錯誤出生之法律路徑選擇

安志賓

摘要：因缺陷嬰兒出生導致的醫院損害賠償問題引起人們的高度重視。然而立法上我國對此并無明確的規定，實踐中做法不一，這也是當下引起醫患關系不和諧的原因之一。基于此，有必要借鑒國外的有關判例及規定，對該問題進行研究。

關鍵詞：錯誤出生；請求權基礎；精神損害

中圖分類號：D923文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2016）17-0233-01

一、典型案例（一）錯誤出生之訴案例

2011年張某自開始懷孕到2011年9月分娩，張某先后七次到被告張樓鄉衛生院進行B超檢查。但張樓鄉衛生院都沒有告知胎兒畸形，也沒有告知進行進一步的產科檢查。2011年9月21張某分娩出一左手及左上肢缺陷女嬰（許某某）。張某、許某夫婦及其女許某某共同向法院起訴。該案中主要爭議焦點包括：錯誤出生損害賠償的性質、原告許某某及父親是否具有訴訟主體資格以及關于損害賠償的范圍問題。對此問題，我國并沒有相關法律明確規定。二、錯誤出生損害制度的域外考察（一）域外關于錯誤出生性質的規定

錯誤出生性質問題，實質在于該權利請求權基礎，是違約還是侵權？對此問題，英美法系國家與大陸法系國家的態度是不同的。大陸法系國家契約制度源遠流長。由于德國重視契約（即合同），遵循契約當事人雙方的意思自治。因此，德國聯邦最高法院認為婦女到醫療機構進行產檢，不管雙方是明示還是默示，與醫療機構之間的契約在實質上已經成立。由于醫生未盡到注意義務或存在過失，都屬于未完全履行合同義務，產檢孕婦就可以要求醫生或醫療機構承擔違約責任，即以違約為基礎。

而英美法系國家在司法實踐中秉持“遵循先例”。美國成文法中對錯誤出生是堅決否定的，但也逐漸被“先例”打破。美國從最早對第一起錯誤出生案例Gleitman v.Cosgrove的不支持到對Berman v.Allan 案例的肯定，同時關于原告的賠償范圍除了缺陷嬰兒的康復費用、特殊教育費用外，還包括缺陷嬰兒父母的精神損害賠償。由此可見，美國是以侵權為基礎來處理該類案件。（二）域外錯誤出生損害賠償中原告主體資格的規定

錯誤出生損害賠償中，對于原告主體資格問題存在較大的爭議。明確原告的主體資格對法院是否受理該案件以及當事人的權利在多大程度上得以救濟至關重要。

錯誤出生損害賠償性質不同，享有原告資格的主體就存在差異。以德國為例，德國將錯誤出生問題放在合同法中來處理，按照違約責任來對待。因此，在德國，錯誤出生案件中只有與醫療機構在事實上成立醫療服務合同的一方當事人，即缺陷兒的母親才能主張損害賠償。在上述案例中，只有張連英能夠主張損害賠償。

英美法系國家則將錯誤出生問題放在侵權法中來處理，按照侵權責任來對待。在英美國家，在司法實踐中缺陷嬰兒的父母均可以請求損害賠償，美國1973年通過Roe v.Wade案件，認為女性有墮胎的權利。但是各國基于缺陷兒的出生對其本身來說不能算作損害，均對缺陷兒主體資格持否定的態度。（三）域外關于錯誤出生損害賠償范圍的規定

錯誤出生損害賠償的請求權基礎直接關系到賠償范圍的確定然而錯誤出生問題不僅涉及到法學領域，也涉及到社會學以及倫理道德等多個領域。因此，各個國家從不同的角度，對錯誤出生案件中缺陷兒父母的權利給予不同程度的保護。

美國對于錯誤出生經歷了從否定到承認的轉變，相應的關于損害賠償范圍也經歷了從小到大的變化，從缺陷嬰兒的特別損害到對缺陷兒父母精神損害的賠償。作為以違約為基礎來處理錯誤出生案例的德國。其聯邦最高法院在損害賠償范圍問題上以扶養只是承認父母多支出的扶養費用（以正常的扶養支出為參數）。三、我國錯誤出生損害賠償之路徑選擇

可以看出不同國家基于不同的角度對待錯誤出生案件選擇了不同的法律路徑，對維護當事人合法權益產生很大影響。

以違約作為錯誤出生損害請求基礎存在局限性，只有缺陷兒母親才能提起訴訟。依據《中華人民共和國侵權責任法》第2條并未規定錯誤出生的缺陷兒對父母來說是一種權益損害。通過對中國法律裁判網上20多個案例分析，實踐中傾向于認為侵害了父母生育選擇權。這也從某種角度肯定了當缺陷兒出生后父母雙方離婚，由男方扶養缺陷兒時男方的起訴主體資格。此外，精神損害賠償目的在于對受害人情感與心靈的創傷基于一定的補償，同時也是作為對侵權人的一種懲戒。毋庸置疑，錯誤出生案件中缺陷兒的出現對其父母乃至整個家庭除了財產上的更多付出外，也遭受精神上的痛苦，立法應當考慮精神損害的賠償。從我國司法實踐中可以看出，在多數情況下是承認精神損害賠償的，只是出于利益衡量的角度，象征性的基于賠償，具體數額在2萬元到3萬元。

綜上所述，雖然我國并未明確規定錯誤出生損害賠償的性質，但是從眾多司法案例中關于原告以及精神損害賠償問題的認定，我國在實踐中選擇侵權為基礎的法律路徑。但是錯誤出生損害賠償中更多細節性問題還需要我們進一步去探討。

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