論新廣告法關于規制網絡刷單的法律適用

楊柳 楊佳麗

摘要：刷單作為一種在新興電子商務市場蓬勃發展和法律法規有所欠缺共同作用之下的一種特殊廣告形式，不僅是虛假交易的新形態，更是新《廣告法》視野下的虛假廣告、損害誠實信用原則、危及市場秩序的劣性營銷手段，具有極其嚴重的違法性。在我國立法及司法實踐都有相對欠缺的情況下，新《廣告法》具有調整規制刷單行為的必要性與可行性。

關鍵詞：廣告法；刷單；法律規制

中圖分類號：D923.8文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2016）17-0284-01

伴隨著互聯網經濟的發展，以增加虛擬銷量為目的的刷單行為，憑借著高隱蔽、低難度、高回報、低成本的特征游走在法律的邊緣，對互聯網經濟帶來了潛在隱患。隨著新《廣告法》的出臺，規制網絡刷單行為具備了極大的可能性。

一、刷單是一種特殊廣告形式，屬于新《廣告法》的調整規制范圍（一）刷單具有宣傳目的

刷單的目的、是提高銷量和信用度。以某購物平臺為例，2015年該平臺排名規則為：默認綜合排名=人氣+銷量+信譽+價格，其中人氣=瀏覽量+收藏量。因此，店家刷單目的是運用各種符號與手段傳播一定的觀念與信息影響網絡消費者的購物思想與購物行為，也就是進行廣告式宣傳。（二）刷單是廣告的特殊形式

刷單既用于宣傳，則可視為一種特殊廣告。根據新《廣告法》第二條以得出網店店主刷單行為符合廣告的形式與實質要件。“刷單”是電子商務迅猛發展的伴生現象，或者說是網絡技術發展的必然產物。它完全可以適用新《廣告法》進行調整和規制。

二、刷單具有違法性，可以適用新《廣告法》進行規制

“刷單”行為類似于我們現實交易中的“托兒”，是法律意義上的虛假交易，是一種不正當的市場競爭行為，它的目的是為商家吸引更多的客戶，從而獲得更多的市場利潤。該類行為以獲取不正當利益為目的，既不透明，又不直接，難以為法律正面透視，且以此利益鏈條為中心，在繞開市場管制的同時，沖擊著正常的經濟運行秩序，對法律的社會防衛功能造成嚴重破壞。（一）刷單本質是虛假廣告

根據新《廣告法》第二十八條：廣告以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的，構成虛假廣告。根據第二款，刷單在非實質性購買的情況下提高了商品的流量，可以認定為銷售狀況不符，對消費者購買商品產生了不良的實質性影響。根據第四款，廣告經營者需要對廣告主的商品進行評價，刷單所產生的評價往往是非真實性溢美。因此屬于“虛構使用商品或者接受服務的效果”。

根據第二十八條第二款和第四款，刷單實質上可以被稱之為虛假廣告，具有違法性。（二）刷單違反了誠實信用、公平競爭

根據新《廣告法》第五條：“廣告主、廣告經營者、廣告發布者從事廣告活動，應當遵守法律、法規，誠實信用，公平競爭。”無論是渴求流量、銷量信譽的店家，還是日益猖獗、技術高超的刷手和刷團，在刷單這樣一個過程中都扮演了正常市場與善良理念的破壞者。

刷單在損害了了誠實信用同時，也違反了公平競爭原則。根據《中華人民共和國反不正當競爭法》第九條，在刷單行為中，賣家通過刷客的“作弊行為”提高自己的信譽，引誘其他消費者購買，已侵犯了第三方消費者的合法權益，涉嫌欺詐消費者。

對于未刷單的商家因其沒有巨大的銷量信譽作為支撐，能點擊瀏覽到最后付款的消費者越來越少。這樣就形成了一個刷單的非正當經營商家賣得多，正常經營的賣家賣得少的怪圈。對于新店鋪而言，沒有銷量評價甚至沒有顧客忠誠，幾乎很難在遍地刷單的電商市場上生存下去。因此，刷單也具備嚴重的市場秩序危害性。三、對于刷單的調整規制方式

刷單這種虛假宣傳的行為，已然違反了新《廣告法》，刷單不僅需要規制，更需要規制之外的治理。

（一）應完善規制刷單的核心條款第55、56條，將刷單的違法責任承擔明確化、細致化、科學化

新《廣告法》的一大亮點，就是對從事非法廣告活動的相關主體明確了相關法律責任，特別是科以罰金這一形式。第五十五條規定和第五十六條對于虛假廣告，明確規定了法律責任并具體化了從事廣告活動的相關責任主體。但對于刷單的法律適用來說，有著明顯的不足。僅僅對其虛假性進行處罰，不僅不能完全評價其行為，更會造成處罰過輕，從而降低新法本應具備的調整規制能力。

因此，發布相關司法解釋。首先一個適當的刷單行為起罰點，使大部分網絡電鋪不敢刷單。其次，在處罰中，應明確對刷單的虛假性科以相關處罰，同時對于刷單行為所具有的第二違法性進行并罰。（二）規制過程中應借鑒法律經濟學

絕大多數網絡店鋪店主認為，刷單是一本萬利之手段。即使對刷單進行行政處罰，但其巨大的效率性和效益性很難得到根除。因此，在對其進行行政處罰時，有必要采取相關配套措施，使刷單真正被規制到收益不抵損失、成本大于利潤。這里可以利用漢德公式，針對刷單的罰款處罰，對其所涉及的B（即預防有關損害發生所需要的費用）、P（有關損害發生的概率）、L（有關損害）這三個變量及其相互關系做出認定，在此基礎上選擇、確定應收取罰款的具體數額。通過集中考慮這三個變量，行政罰款將獲得比“過罰相當”原則所能提供的更扎實、更合理的依據，而不再是“無章可循”。

[參考文獻]

[1]張倫倫.“網店刷單”行為存在的潛在刑法風險[J].