論新廣告法關(guān)于規(guī)制網(wǎng)絡(luò)刷單的法律適用

楊柳 楊佳麗

摘要：刷單作為一種在新興電子商務(wù)市場蓬勃發(fā)展和法律法規(guī)有所欠缺共同作用之下的一種特殊廣告形式，不僅是虛假交易的新形態(tài)，更是新《廣告法》視野下的虛假廣告、損害誠實信用原則、危及市場秩序的劣性營銷手段，具有極其嚴重的違法性。在我國立法及司法實踐都有相對欠缺的情況下，新《廣告法》具有調(diào)整規(guī)制刷單行為的必要性與可行性。

關(guān)鍵詞：廣告法；刷單；法律規(guī)制

中圖分類號：D923.8文獻標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2016）17-0284-01

伴隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的發(fā)展，以增加虛擬銷量為目的的刷單行為，憑借著高隱蔽、低難度、高回報、低成本的特征游走在法律的邊緣，對互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟帶來了潛在隱患。隨著新《廣告法》的出臺，規(guī)制網(wǎng)絡(luò)刷單行為具備了極大的可能性。

一、刷單是一種特殊廣告形式，屬于新《廣告法》的調(diào)整規(guī)制范圍（一）刷單具有宣傳目的

刷單的目的、是提高銷量和信用度。以某購物平臺為例，2015年該平臺排名規(guī)則為：默認綜合排名=人氣+銷量+信譽+價格，其中人氣=瀏覽量+收藏量。因此，店家刷單目的是運用各種符號與手段傳播一定的觀念與信息影響網(wǎng)絡(luò)消費者的購物思想與購物行為，也就是進行廣告式宣傳。（二）刷單是廣告的特殊形式

刷單既用于宣傳，則可視為一種特殊廣告。根據(jù)新《廣告法》第二條以得出網(wǎng)店店主刷單行為符合廣告的形式與實質(zhì)要件。“刷單”是電子商務(wù)迅猛發(fā)展的伴生現(xiàn)象，或者說是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展的必然產(chǎn)物。它完全可以適用新《廣告法》進行調(diào)整和規(guī)制。

二、刷單具有違法性，可以適用新《廣告法》進行規(guī)制

“刷單”行為類似于我們現(xiàn)實交易中的“托兒”，是法律意義上的虛假交易，是一種不正當(dāng)?shù)氖袌龈偁幮袨椋哪康氖菫樯碳椅嗟目蛻簦瑥亩@得更多的市場利潤。該類行為以獲取不正當(dāng)利益為目的，既不透明，又不直接，難以為法律正面透視，且以此利益鏈條為中心，在繞開市場管制的同時，沖擊著正常的經(jīng)濟運行秩序，對法律的社會防衛(wèi)功能造成嚴重破壞。（一）刷單本質(zhì)是虛假廣告

根據(jù)新《廣告法》第二十八條：廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費者的，構(gòu)成虛假廣告。根據(jù)第二款，刷單在非實質(zhì)性購買的情況下提高了商品的流量，可以認定為銷售狀況不符，對消費者購買商品產(chǎn)生了不良的實質(zhì)性影響。根據(jù)第四款，廣告經(jīng)營者需要對廣告主的商品進行評價，刷單所產(chǎn)生的評價往往是非真實性溢美。因此屬于“虛構(gòu)使用商品或者接受服務(wù)的效果”。

根據(jù)第二十八條第二款和第四款，刷單實質(zhì)上可以被稱之為虛假廣告，具有違法性。（二）刷單違反了誠實信用、公平競爭

根據(jù)新《廣告法》第五條：“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者從事廣告活動，應(yīng)當(dāng)遵守法律、法規(guī)，誠實信用，公平競爭。”無論是渴求流量、銷量信譽的店家，還是日益猖獗、技術(shù)高超的刷手和刷團，在刷單這樣一個過程中都扮演了正常市場與善良理念的破壞者。

刷單在損害了了誠實信用同時，也違反了公平競爭原則。根據(jù)《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第九條，在刷單行為中，賣家通過刷客的“作弊行為”提高自己的信譽，引誘其他消費者購買，已侵犯了第三方消費者的合法權(quán)益，涉嫌欺詐消費者。

對于未刷單的商家因其沒有巨大的銷量信譽作為支撐，能點擊瀏覽到最后付款的消費者越來越少。這樣就形成了一個刷單的非正當(dāng)經(jīng)營商家賣得多，正常經(jīng)營的賣家賣得少的怪圈。對于新店鋪而言，沒有銷量評價甚至沒有顧客忠誠，幾乎很難在遍地刷單的電商市場上生存下去。因此，刷單也具備嚴重的市場秩序危害性。三、對于刷單的調(diào)整規(guī)制方式

刷單這種虛假宣傳的行為，已然違反了新《廣告法》，刷單不僅需要規(guī)制，更需要規(guī)制之外的治理。

（一）應(yīng)完善規(guī)制刷單的核心條款第55、56條，將刷單的違法責(zé)任承擔(dān)明確化、細致化、科學(xué)化

新《廣告法》的一大亮點，就是對從事非法廣告活動的相關(guān)主體明確了相關(guān)法律責(zé)任，特別是科以罰金這一形式。第五十五條規(guī)定和第五十六條對于虛假廣告，明確規(guī)定了法律責(zé)任并具體化了從事廣告活動的相關(guān)責(zé)任主體。但對于刷單的法律適用來說，有著明顯的不足。僅僅對其虛假性進行處罰，不僅不能完全評價其行為，更會造成處罰過輕，從而降低新法本應(yīng)具備的調(diào)整規(guī)制能力。

因此，發(fā)布相關(guān)司法解釋。首先一個適當(dāng)?shù)乃涡袨槠鹆P點，使大部分網(wǎng)絡(luò)電鋪不敢刷單。其次，在處罰中，應(yīng)明確對刷單的虛假性科以相關(guān)處罰，同時對于刷單行為所具有的第二違法性進行并罰。（二）規(guī)制過程中應(yīng)借鑒法律經(jīng)濟學(xué)

絕大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)店鋪店主認為，刷單是一本萬利之手段。即使對刷單進行行政處罰，但其巨大的效率性和效益性很難得到根除。因此，在對其進行行政處罰時，有必要采取相關(guān)配套措施，使刷單真正被規(guī)制到收益不抵損失、成本大于利潤。這里可以利用漢德公式，針對刷單的罰款處罰，對其所涉及的B（即預(yù)防有關(guān)損害發(fā)生所需要的費用）、P（有關(guān)損害發(fā)生的概率）、L（有關(guān)損害）這三個變量及其相互關(guān)系做出認定，在此基礎(chǔ)上選擇、確定應(yīng)收取罰款的具體數(shù)額。通過集中考慮這三個變量，行政罰款將獲得比“過罰相當(dāng)”原則所能提供的更扎實、更合理的依據(jù)，而不再是“無章可循”。

[參考文獻]

[1]張倫倫.“網(wǎng)店刷單”行為存在的潛在刑法風(fēng)險[J].