計算機軟件終端用戶許可協議的內容成分探析

王天劍

(貴州財經大學 外國語學院，貴州 貴陽550025)

?

計算機軟件終端用戶許可協議的內容成分探析

王天劍

(貴州財經大學 外國語學院，貴州 貴陽550025)

計算機軟件終端用戶許可協議(“許可協議”)是許可方與終端用戶之間針對具體軟件的使用達成的法律文件。國際上的許可協議具有一定的模式特征。通過分層抽樣分析，研究發現，英文軟件許可協議文本長度差別很大，有16個內容模塊比較常見，包括引言、術語定義、常規使用、服務器使用、備份制作、權利轉讓、知識產權、使用限制、合規性檢驗、聯網與隱私、擔保及責任、出口限制、適用法律、爭端解決、特別條款、一般規定等。對每個模塊在樣本中的出現頻率進行了統計分析，并對其中12個核心模塊進行了述評，以期為軟件設計者和終端用戶提供借鑒。

許可協議；內容成分；探析

一、引　言

目前，各國“關注的事務中，對知識產權的關注開始從外圍向中心移動。”[1]根據黨的十八屆三中全會要求，我國已經建立了知識產權法院，以加強知識產權運用和保護。知識產權是一個內容豐富的概念，其中包含軟件著作權。軟件屬于一種科學作品，盡管開發者需要為之付出復雜勞動，但其復制極其容易，因此盜版、侵權現象嚴重泛濫。為保護所有權人的利益，世界各國都相繼把軟件納入到著作權保護制度體系之中。所有權人在發行軟件時會附帶一個格式化的合同——計算機軟件終端用戶許可協議(以下簡稱“許可協議”)，以明確軟件使用許可范圍。在商店購買軟件時，用戶可以先行閱讀置于包裝之外的許可協議，同意協議條款后方可拆封。安裝軟件之初，許可協議會再次顯示于安裝界面，用戶點擊“同意”之類的按鈕后，方可完成安裝[2]。

作為一種格式合同，不同許可協議之間存在很多共同特征。Marotta-Wurgler(2007)分析了大量軟件許可協議后發現，相對于默認規則*參見Article 2，Uniform Commercial Code-Sales，即美國統一商業法典第二篇。，許多許可協議都存在偏袒規定，有利于軟件公司，不利于終端用戶(如不許用于商業領域，不許對軟件進行修改，或者不許隨意轉讓等)。作者還發現，軟件大公司和新公司傾向于在許可協議中提出更多的偏袒條款[3]。

作為一種法律文本，許可協議不得與相關法規相悖，否則將被視為無效。例如，美國《軟件協議法原則》(2009)強調：(1)協議條款如與聯邦知識產權法中的強制性規定不符視為無效；(2)協議條款若與聯邦知識產權法旨意和政策沖突無效；(3)協議條款若在侵權訴訟中構成對聯邦知識產權的濫用視為無效[4]。《歐盟關于計算機軟件保護的指令》(1991)、《俄羅斯聯邦著作權和鄰接權法》(1993)、中國的《計算機軟件保護條例》(2013)等法律文件都含有軟件知識產權相關規定，許可協議內容如果與這些規定矛盾，則被視為無效[5-6]。當然，司法機構的判決，或者仲裁機構的裁決，也是影響協議條款效力的因素[7]。

盡管國內外已有學者探討軟件許可協議的內容特征和法律屬性等問題，但是通過實證研究系統考查許可協議內容成分的文獻仍不多見。本研究著力探索如下問題：(1)英文軟件許可協議的長度特征；(2)英文軟件許可協議的常見內容模塊；(3)英文軟件許可協議核心模塊的主要內容。

本研究將常見內容模塊定義為在研究樣本中重復出現5次或5次以上的模塊。探索這些問題，不僅可以幫助軟件開發商了解國際主流和通行做法，設計符合國際慣例的軟件許可協議，有效保護知識產權，而且可以幫助用戶把握許可協議的內容概要，避免陷入法律糾紛。

二、研究方法

(一)樣本

樣本包含28個英文許可協議，其中收費軟件協議16個，免費軟件協議12個。為提高樣本的代表性，所有協議均通過分層抽樣技術獲取。這些協議隨附的軟件范疇有操作系統、顯卡驅動、服務器驅動、辦公、圖片編輯與管理、視頻和音頻編輯、媒體欣賞、電子書閱讀、數據庫構建、編程、語言學習、刻錄、安全與防毒、統計、壓縮、圖標更換、屏幕保護、截圖、游戲、網絡流量監測、功能加強等。

(二)研究程序

首先對協議文本進行統計描述，然后采用內容分析方法尋找協議中常見的內容模塊。

三、研究結果

(一)英文軟件許可協議的長度特征

為展示英文軟件許可協議的長度特征，對樣本進行了描述統計。結果顯示(見表1)，最短協議50個單詞，最長協議18 202個單詞，平均每個協議4 065個單詞。這些協議在長度上差別很大。

相關分析表明，許可協議與軟件的性質有關：收費軟件的許可協議一般比免費軟件的許可協議文本更長。

表1　英文軟件許可協議長度(詞數)描述統計(N=28)

(二)英文軟件許可協議的常見內容模塊及其頻度分布

內容分析結果顯示，典型的英文許可協議由引言(開頭)和主體兩部分構成，常見(樣本中出現5次以上)的內容模塊有16個，其中引言占1個，主體部分占15個。主體部分的內容模塊包括：術語定義、常規使用、服務器使用、備份制作、權利轉讓、知識產權、使用限制、合規性檢驗、聯網與隱私、擔保及責任、出口限制、適用法律、爭端解決、特別條款、一般規定等(見圖1)。

圖1　英文軟件許可協議的常見內容模塊及其頻數與比例分布(N=28)

在研究樣本所含28個協議中，出現頻度最高的模塊是常規使用、使用限制、擔保及責任等(各出現28次，比例達到100%)，出現頻度最低的模塊是合規性檢驗(出現6次，比例僅約21%)。

引言是協議的開頭，許可方在引言部分會提醒用戶，使用軟件和接受協議是相互關聯的；術語定義是對協議中關鍵概念的界定；常規使用、服務器使用、備份制作和權利轉讓屬于“基本權利”范疇，這些模塊主要陳述用戶是否可以行使某種一般性權利；知識產權和使用限制屬于“紅線區域”范疇，主要陳述許可方保留哪些權利，用戶通常不得做什么；合規性檢驗要求企業(或法律實體)用戶需提供便利，允許軟件許可方派代表深入現場，對軟件使用是否合法進行檢驗；聯網與隱私要求用戶允許軟件許可方收集與軟件使用相關的信息，以便進行反盜版檢驗和提供相關服務；擔保及責任主要涉及許可方對用戶是否提供、提供哪些擔保和責任承諾；出口限制主要涉及軟件是否可以出口，或者出口須遵循的法規；適用法律與爭端解決屬于協議雙方的“維權機制”；特別條款包含對軟件的特殊版本、特殊用戶和第三方組件的相關規定；一般規定是關于整個協議的概括規定，主要涉及完整協議的構成、協議的修改條件、不可執行條款的處理、非棄權聲明、協議的解釋語言等事宜。

(三)英文軟件許可協議核心模塊的主要內容

在典型軟件許可協議中，界定用戶權利的核心內容模塊有12個，包括常規使用、服務器使用、備份制作、權利轉讓、知識產權、使用限制、合規性檢驗、聯網與隱私、擔保及責任、出口限制、適用法律和爭端解決等。如下部分對這些模塊分別進行述評。

1.常規使用(general use)

常規使用是指對軟件的典型使用，其中又可區分為一次使用、二次使用、多重使用、自由使用等多種類型，不同許可協議授予用戶的權限不一。一次使用許可限制嚴格，用戶只能在1臺計算機的1個操作系統內，使用許可軟件的1個副本(1-1-1)；二次使用許可擴大了使用權限，允許將1個軟件安裝于2臺計算機(一臺臺式計算機，以及一臺移動或家用計算機)，但同一時間只能在其中1臺計算機上使用(1-2-1)；多重使用許可(multiple-user site license or global license，或者multiple usage license)是對群體用戶的授權，是指在購買了一個多重用戶局域許可后(或者在購買了多個用戶許可后)，被許可方可以在局域許可協議規定數量的個人計算機上或工作站內(或在所購買許可數量的計算機上)，安裝某軟件的副本供本單位員工使用；自由使用許可對副本的使用數量不予限制，主要涉及免費軟件。一些協議對軟件使用附加有更多條件限制(如只允許用戶在獲得某軟件的國家或地區，或在許可期限內，或為了非商業目的等使用該軟件)。本研究樣本中，所有的許可協議均有常規使用授權(至少其中之一)。

2.服務器使用(server use)

服務器使用模塊涉及是否可將軟件安裝于服務器上，供群體用戶在網絡上共享使用。本研究樣本中，具有服務器使用陳述的協議占50%(其中許可比例為36%；禁止比例為14%)。缺乏相關陳述的多為免費軟件協議。即使允許服務器使用，許可方對使用條件仍有限制(如僅讓企業或法律實體內的個人從同一內部網絡接觸并使用某軟件，且用戶總量不得超過許可的用戶數量等)。相較而言，許可方在服務器使用授權上較為謹慎和保守。

3.備份制作(backup copy)

備份是對許可軟件的復制與存儲。本研究樣本中，有備份制作許可的協議比例為82%，其余協議缺乏相關陳述。備份許可的附加條件包括：(1)數量限制(一般協議只允許制作一個備份，個別協議允許制作合理數量的備份)；(2)用途限制(備份副本只能在既有副本受損后重新安裝軟件使用，不得轉讓他人)。個人失去合法副本的權利時應銷毀備份。

4.權利轉讓(transfer of rights)

權利轉讓模塊涉及將個人獲得的軟件使用許可轉移到個人的另一臺計算機或者永久性地轉讓給第三方的授權。轉讓給第三方時，不少協議附加有轉讓條件(如，僅限第一位被許可用戶轉讓；同時轉讓與軟件相關的材料【如許可協議、正版證書、序列號、購買證明等】；新用戶同意協議的條款；轉讓方須從先前計算機上刪除本軟件及其任何副本)。樣本中涉及權利轉讓陳述的協議占96%(57%許可； 39%禁止)。雖然多數許可方支持權利轉讓，但限制比例仍然不容忽視。

5.知識產權(intellectual property ownership)

知識產權模塊著重陳述許可方對某軟件享有的相關權利。本模塊強調：(1)某軟件并沒有出售給用戶，用戶獲得的只是使用許可；(2)許可方保留所有沒有明確授予的權力(如對軟件的結構、組織、源代碼的所有權，對公司的名字、商標等的所有權)；(3)用戶不可以從本軟件或其副本(或其任何部分)上刪除版權標志，不可以在未經許可方同意情況下復制相關文檔或使用相關標記；(4)本軟件受國內及國際知識產權法保護。樣本中具有知識產權陳述的協議比例為93%，所有收費軟件許可協議均含該模塊。

6.使用限制(restrictions)

使用限制模塊涵蓋了一般禁止的軟件使用方式，主要包括：(1)分開使用或者虛擬某軟件的功能，或者解綁某軟件的成分以便在不同計算機上使用；(2)復制傳播某軟件(租借、分發、再許可、出版、出售、捐贈、聯網、向第三方披露)；(3)通過反向工程、分解或反匯編，或采用其他辦法嘗試發現某軟件的源代碼(如用戶居住地的法律許可，則可為實現軟件兼容進行此類行為)；(4)基于某軟件(或其任何部分)創作衍生作品；(5)修改、翻譯某軟件，或混合某軟件，使其成為另一產品之部分。本研究樣本中，所有協議均有不同程度的使用限制(有上述一條或者多條)。

7.合規性檢驗(compliance verification)

合規性檢驗模塊規定，使用某軟件的企業、公司或法律實體，需要創建準確的軟件使用書面記錄并保持一定時間，允許許可方或其授權代理(審計員)，在合理預先通知條件下，進入用戶的常規辦公現場，檢查紀錄、系統和設備，以核實用戶對某軟件的使用均符合合法許可。如果檢驗發現不符合許可，用戶應該立即獲得合法許可，或者立即向許可方支付所指定的費用。本研究中，有合規性檢驗的協議占21%。合規性檢驗可使許可方加強對用戶的監控，但該模塊分布頻度并不高，或許是由于檢驗成本較高，實際執行比較困難。

8.聯網與隱私(Internet and privacy)

聯網與隱私模塊要求用戶同意許可方借助軟件的功能，通過因特網從用戶計算機收集相關信息(如用戶的IP地址、計算機系統和應用軟件、外接設備、用戶ID和使用數據等)，并向用戶發送反饋。許可方使用此類信息激活和注冊軟件，提供軟件更新、升級、修復或其他支持性服務，進行許可檢驗和反盜版工作等。許可方一般會公布使用相關信息時遵循的隱私政策。本研究中，有相關陳述的協議占75%。

9.擔保及責任(warranty and liability)

擔保及責任模塊涉及許可方對用戶承擔的義務。有關陳述分兩類，一類針對擔保軟件，一類針對非擔保軟件(主要指非正式版或者免費軟件)。對于擔保軟件，許可方可能僅對軟件功能做擔保(獲得適當許可的某軟件，會基本上按隨附材料的描述運行)，或者僅對軟件的材料和工藝做擔保(對于正常使用，某軟件的磁盤或光盤無材料和工藝缺陷)。人為問題和無法合理控制因素引起的

問題不在擔保之列。不同許可方提供的擔保期不同(如售后30天，60天等)。如違反擔保，許可方會向用戶提供如下補償之一(一般由許可方決定)：(1)替換、維修軟件，或者對軟件提供技術支持；(2)替換有缺陷的磁盤或光盤；(3)退款。除非用戶當地法律有強制性要求，否則許可方一般拒絕提供其他任何明示或暗示擔保(如針對產品的適銷性、對特定目的的適用性、無侵犯性等方面的擔保)。任何擔保僅在擔保期內(或者法律規定的期限內)有效。如果用戶有理由向許可方索賠，許可方一般只承諾賠償直接損失，不賠償其他任何損失(包括間接性損失、后果性損失等)，除非適用法律不許免除對其他損失的賠償。無論對于何種損失，賠償上限一般不超過用戶為某軟件支付的金額。對于非擔保軟件，許可方一般會聲明：該軟件按“原樣”提供，許可方不承諾任何明示或暗示擔保。如果適用法律不許免除暗示擔保，則任何暗示擔保僅在有限時間(如售后90天)內有效，或者在法律要求的時間內有效。本研究樣本中，所有協議均有擔保及責任內容模塊。

10.出口限制 (export restrictions)

出于技術保護、經濟制裁，或者安全考慮，一些許可方完全禁止其軟件出口，另一些許可方允許出口，但是要求用戶遵循相關進出口法規。這些法規包括：(1)對目的地(如貿易禁運國)的限制；(2)對終端用戶(如貿易禁運國的國民或者居民)的限制；(3)對最終用途(如用于核設施的操作，飛機導航……或其他由于軟件的故障會導致死亡、人身傷害或嚴重物質或環境損害的設備)的限制。本研究中，具有出口限制陳述(禁止或者有條件許可)的協議占68%。免費軟件和收費軟件協議在出口限制上類似。

11.適用法律(governing law)

適用法律模塊規定的是處理與某協議或軟件相關爭端應當依據的法律。根據該模塊，適用法律要么是許可方指定地的法律(如某個國家或者其某一州、市的法律)，要么是用戶所在地的法律。無論依據那種法律，在擔保與責任方面，許可方一般都同意用戶享有其所在司法區規定的消費者權利。許可方還會明確排除某些法律的適用性，如沖突法原則*①之所以排除沖突法原則，是因為協議已經指定了糾紛發生時適用何國法律的問題，因此不需再用沖突法來確定法律。、《聯合國國際商品銷售合同公

約》*《聯合國國際商品銷售合同公約》適用的條件同時包括：(1)企業對企業；(2)當事人應在不同國家；(3)貨物為有形貨物，等等。該公約不適用于軟件許可協議是因為：(1)軟件許可協議既適用于企業對企業，也適用于企業對個人；(2)當事人可以在同一個國家，也可以在不同國家；(3)軟件程序不屬于有形貨物，買方獲得的僅僅是使用許可。(參見傅明: 《全球電子商務法統一化問題研究》, 廈門大學博士論文2001年,第160-163頁)和《統一計算機信息交易法》②《統一計算機信息交易法》產生于美國，因過于偏向保護權利人的利益，目前美國只有兩個州選擇適用。(參見熊琦：《軟件著作權許可合同的合法性研究》，《法商研究》2011年第6期,第27頁)等。本研究中有適用法律陳述的協議占89%。

12.爭端解決(solution of dispute)

爭端解決與上述適用法律相關但不相同，它涉及的是如何在法律的框架內解決矛盾和沖突。根據該模塊，爭端解決的方式包括：(1)友好協商；(2)法院判決；(3)仲裁。法院判決或仲裁需在許可方指定地進行，或者在用戶所在地進行。此外，用戶的性質(商業或非商業)也會影響爭端解決方式或地點的選擇*如WinRAR 4.20許可協議規定: 如果用戶是商人，在德國柏林的win.rar GmbH 注冊辦公室所在地的法院將擁有排他性的司法權。。本研究樣本中，有爭端解決內容模塊的協議占61%。

四、結　語

許可協議是軟件隨附的基本文件，受知識產權法規保護。軟件開發者都必須為其軟件設計獨立的許可協議，不能簡單照搬他人的現成文本(GNU公共許可協議除外)[8]。本研究基于對不同范疇的國際流行英文軟件的內容分析，概括了許可協議中常見的內容模塊。研究結果對開發商和終端用戶均有參考意義。開發商可以遵循許可協議內容上的一般特征，構建符合國際慣例的許可協議，有效保護知識產權，維護自己的經濟利益；終端用戶可以借助許可協議的常見內容模塊，強化知識產權意識，增加自律，避免陷入軟件侵權糾紛。由于一般英文許可協議較長(幾千甚至幾萬詞)，分析協議的內容相當耗費時間，因此本研究只能覆蓋有限數量的軟件協議文本，研究結果只能在一定程度上展示許可協議的內容構成，其效度和信度需要更大樣本、更深入研究的檢驗。

[1]田力普.國內外知識產權最新形勢分析[J].知識產權,2014(1):3.

[2]呂家軍，傅鋼.淺析軟件授權合同與著作權保護之關系[J].電子知識產權，2005(4):25-28.

[3]MAROTTA-WURGLER F. What’s in a Standard Form Contract? An Empirical Analysis of Software License Agreement[J]. Journal of Empirical Legal Studies, 2007(4):677-713.

[4]MORINGIELLO J M,REYNOLDS W L.What’s Software Got To Do with It?The ALI Principles of the Law of Software Contracts[J].Tulane Law Review,2010(1):5-6.

[5]曹偉.軟件反向工程：合理利用與結果管制[J].知識產權，2011(4)：20-26.

[6]中華人民共和國國務院.計算機軟件保護條例[N].人民日報，2013- 02-22(16).

[7]唐艷.中美計算機軟件許可協議的法律屬性比較[J].河北大學學報(哲學社會科學版)，2013(5)：114-118.

[8]Free Software Foundation. GNU General Public License[EB/OL].(2007- 06-29)[2015- 05- 05].http:∥www.gnu.org/licenses/gpl.html.GNU.

(編輯:劉仲秋)

An Analysis of the Components of Computer Software End User License Agreements

WANG Tianjian

(ForeignLanguageSchool,GuizhouUniversityofFinanceandEconomics,Guiyang550025,China)

A computer software end user license agreement (EULA) is a legal document between the software licensor and the end user with regard to the use of specific software. International license agreements have certain general patterns. Through analysis of a stratified sample, the research reveals that English EULAs differ a lot in length, and that 16 content components are frequently seen, which include: introduction, definition of terms, general use, server use, backup copy, transfer of rights, intellectual property ownership, restrictions, compliance verification, internet and privacy, warranty and liability, export restrictions, governing law, solution of dispute, special terms, and general rules. The frequency of each component is analyzed, and the contents of 12 of the core components are summarized and evaluated, so as to provide reference for license designers and end users.

license agreements; components; analysis

10.3969/j.issn.1673- 8268.2016.05.005

2015-10-17

貴州省科學技術廳貴州財經大學軟科學研究聯合基金項目：貴州省軟件產業進入國際市場的終端用戶許可協議設計研究(黔科合LH字[2014]7262)

王天劍(1968-)，男，河南南陽人，教授，碩士生導師，博士，主要從事法律語言學研究。

D923.6;TP317

A

1673- 8268(2016)05- 0025- 05