P2P網絡借貸中的民法問題

李　敏

(中南林業科技大學 政法學院，胡南 長沙 410004)

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P2P網絡借貸中的民法問題

李敏

(中南林業科技大學 政法學院，胡南 長沙 410004)

P2P網絡借貸是一種以網絡為媒介的新興民間借貸方式。由于網絡借貸平臺的參與，借貸關系不再是傳統借貸的單一模式，基于網絡借貸平臺、借款人和投資人之間的民事法律關系不同，可分為自主交易模式、債權轉讓模式、平臺/機構擔保模式和資金池模式。在不同借貸模式中，網絡借貸平臺扮演的角色有所不同，包括居間人、擔保人、債權人、受托人等不同角色，其承擔的法律責任也隨之不同。網絡借貸的監管不應背離網絡借貸為民法調整范疇這一出發點。監管機構不應過度干預網絡借貸，其監管措施和監管行為僅應在法律規定的框架內，為網絡平臺和投資人提供更多信息服務和技術支持，增強網絡借貸的安全性，使網絡借貸更充分地發揮其便利資金流通、繁榮經濟的作用。

網絡借貸；網絡借貸平臺；資金池

一、引　言

自2006年我國首家P2P網絡借貸平臺上線至今，網絡借貸平臺經過激烈的市場競爭和優勝劣汰，形成了較為穩定的發展模式，提供了另一種方便快捷的資金來源。不論其形式如何，網絡借貸實質上是新時代背景下的一種民間借貸方式。這種以網絡為媒介的新興民間借貸方式，呈現出某些不同于傳統民間借貸的特征，其中最重要的是網絡借貸平臺的參與。在不同借貸模式和借貸關系中，網絡借貸平臺扮演的角色有所不同，角色的重疊和轉換引發對網絡借貸平臺行為效力的諸多質疑。現有的研究主要從網絡借貸中偶發的網絡借貸糾紛或借貸平臺攜款私逃現象出發，集中探討網絡借貸的監管問題*我國網絡借貸問題的探討主要集中于監管問題。(參見葉亮：《我國P2P網絡借貸的法律風險解析及監管應對》，《重慶郵電大學學報(社會科學版)》2015年第3期；劉繪、沈慶劼：《我國P2P網絡借貸的風險與監管研究》，《財經問題研究》2015年第1期；樊云慧：《P2P網絡借貸的運營與法律監管》，《經濟問題》2014年第12期；仇曉光：《論新型網絡小額信貸的風險及法律監管》，《中國社會科學院研究生院學報》2013年第4期；岳彩申：《互聯網時代民間融資法律規制的新問題》，《政法論叢》2014年第3期；張國文：《論P2P網絡借貸平臺的風險防范與監管》，《武漢金融》2014年第4期；張健華：《我國互聯網金融監管問題研究》，《浙江金融》2014年第5期；馮果、蔣莎莎：《論我國P2P網絡貸款平臺的異化及其監管》，《法商研究》2013年第5期等)。鮮有論者透過網絡借貸中的各種現象，梳理網絡借貸中的各種法律關系，探討網絡借貸平臺的法律責任*①我國探討網絡借貸監管之外的其他問題的研究成果相對較少。(參見張雪楳：《P2P網絡借貸相關法律問題研究》，《法律適用》2014年第8期；肖颯：《解析銀行P2P刑事法律風險》，《銀行家》2014年第12期)。

網絡借貸本身實質上是一個民法問題。因此，本文試圖梳理不同網絡借貸模式中網絡借貸平臺、借款人和投資人之間的各種民事法律關系，分析不同民事法律關系中借貸平臺的不同責任，并指出監管機構行使權力的誤區和邊界。

二、網絡借貸各種模式中的民事法律關系

網絡借貸，顧名思義，即通過互聯網進行的借貸。其與一般民事借貸的區別，主要在于實現途徑不同。借由互聯網實現的借貸，必然離不開網絡借貸平臺的參與。基于網絡借貸平臺在借貸關系中作用的不同，網絡借貸大致可以分為四種模式：自主交易模式、債權轉讓模式、平臺/機構擔保模式和資金池模式。

(一)自主交易模式中的民事法律關系

在自主交易模式下，借款人通過平臺發布借款信息，投資人可從中選擇投資對象(見圖1)。以拍拍貸為例，借款人、投資人和拍拍貸平臺之間存在三種或三種以上的民事法律關系，包括借款人與拍拍貸之間的服務合同關系、投資人與拍拍貸之間的服務合同關系和借款人與投資人之間的借貸合同關系。此外，借款人的款項無法得到及時清償而成為壞賬時，拍拍貸可能選擇購買借款人的債權，由此形成債權轉讓合同關系。

圖1　自主交易模式

自主交易模式下，貸款者眾，借款者一，若還款期限屆滿而貸款者未獲清償，眾多貸款者雖可通過訴訟獲得救濟，但從單一貸款者成本收益角度來看，往往成本甚巨而收益甚微。比如在拍拍貸中，貸款最低額度為50元，倘若未獲清償，投資

人訴諸法院的成本高于可能獲得的賠償，基于成本收益考慮，往往怠于行使請求權，承擔債權無法實現的損失。但是，就貸款總額來看，少則數千，多則數百萬，若不追償，必然導致借款人不當得利。此時，適當的解決方式有二。一為眾多債權人提起代表人訴訟的方式。此時，訴訟成本由眾多債權人按未獲清償債權額比例分攤，單個債權人的訴訟成本降低，有利于激勵債權人主張權利。二是借貸平臺收購債權提起訴訟。此時借貸平臺以低于應收賬款數額的價格回購債權，向借款人主張權利。在網絡借貸第一案——“點融網訴李某某案”中，李某某未及時清償借款，導致80多位投資人的債權無法實現，點融網回購上述債權，并向借款人提起訴訟*②參見“中國P2P行業催收第一案：借款‘老賴’被告”，http://news.wangdaizhijia.com/20140910/13931.html。類似的還有：禮德財富狀告借款人肖某某借款逾期案(“P2P平臺狀告借款人勝訴 電子合同具法律效力”，http://gd.sina.com.cn/finance/money/2014-12- 02/1628141521.html)；青島開開貸電子商務有限公司與張磊、劉燕等民間借貸糾紛(山東省即墨市人民法院(2014)即民初字第5902號民事判決書)。

(二)債權轉讓模式中的民事法律關系

與自主交易模式相反，債權轉讓模式中，借貸平臺將自有資金出借給借款人、取得債權，再將其債權轉讓給投資人。一般而言，借款人、投資人和借貸平臺之間存在三種民事法律關系，包括借款人與借貸平臺之間的借款合同關系、投資人與借貸平臺之間的債權轉讓合同關系和借款人與投資人之間的債權債務關系(見圖2)。

圖2　債權轉讓模式

債權轉讓模式下，借款人首先與借貸平臺之間簽訂借款合同，形成債權債務關系。作為貸方的借貸平臺，通常非以獲得債權為單一目的，而以轉讓債權獲取服務費用和轉讓差價為目的。取得債權后，網絡借貸平臺將其債權轉讓給有意向的投資人，轉讓價格視債權未來可能的收益而定，債權的安全性和收益越高，有興趣的投資人越多，債權的轉讓價格越高，網絡借貸平臺藉此賺取投資價差。為確保自己的債權得以順利轉讓，必然對借款人的資信狀況進行嚴格審查。較之第一種模式，債權轉讓模式更能激勵借貸平臺承擔更多注意義務。

關于債權轉讓合同效力問題，該合同的生效不以借款人同意為要件。合同的雙方當事人為借貸平臺和投資人，該合同自雙方成立時生效。但是，根據《合同法》第80條規定，借貸平臺轉讓債權的情形，應當通知借款人。未經通知，該轉讓對借款人不發生效力。

(三)平臺/機構擔保模式中的民事法律關系

為吸引投資人，網絡借貸平臺通過風險保證金、第三方擔保等方式確保債權實現。此種模式在自主交易模式的基礎上增加了債權擔保方式。此種模式中有四重法律關系，即投資人與借款人的借款合同關系、投資人與平臺/機構之間的擔保合同關系、投資人與平臺的服務合同關系、借款人與平臺的服務合同關系。平臺不僅提供居間服務，而且提供擔保服務。各種法律關系中，值得注意的是借款人與平臺/機構的擔保合同關系(見圖3)。

圖3　平臺/機構擔保模式

平臺承擔擔保責任的情形，多為借款人無力償還借款時，借貸平臺以自有資金墊付投資人的貸款本金，以保證投資人的本金得以返還。借貸平臺向債權人清償后，取得相應債權，可向債務人追償。以人人貸為例，當投資人投資的某筆受保障借款出現嚴重逾期時，人人貸將通過“風險備用金”向投資人償付此筆借款的剩余出借本金或剩余出借本金和逾期當期利息。由于“風險備用金賬戶”資金源于人人貸向每筆受保障借款的借款人或合作機構所收取的服務費，“風險備用金”本質上屬于網絡平臺的自有資金，而非擔保法意義上的擔保。

更常見的情形是，為區分居間服務商和擔保人兩種角色，網絡借貸的居間服務和擔保責任分別由借貸平臺和擔保機構承擔。擔保機構與借款人簽訂擔保合同，于借款人在債務期限屆滿而未清償時，擔保機構承擔連帶責任，以保障投資人的債權得以實現。如信融財富網絡借貸模式中，借款人提交借款申請時，必須向平臺和擔保公司提供足額的擔保(其性質為反擔保)，以獲得擔保公司的擔保。如借款人因故無法償還，第三方擔保公司將負責向投資人代償本金和收益。例如，陸金所僅為居間服務商，而平安融資擔保(天津)有限公司則為該平臺的借款人提供擔保。

在借貸平臺以“風險備用金”擔保和擔保機構擔保兩種方式中，后者無疑更能保障投資人的利益。首先，后者的擔保范圍更大。前者擔保的范圍僅限于投資本金，而后者還包括投資收益。在同期備用金賬戶充足時，可能足額償付本金；在同期備用金賬戶不充足時，可能為部分償付本金。其次，后者對投資人的保障程度更高。前種方式下，“風險備用金”通常留存于借貸平臺的賬戶中，隨著借貸平臺服務費收入減少和逾期債權數額增加而減少，一旦服務費減少或者逾期債權比例過高，“風險備用金”可能不足以償付未獲清償的投資本金。后種情形下，擔保機構的擔保能力較強。擔保機構與借款人簽訂擔保協議時，通常要求借款人提供抵押或其他擔保作為對價，擔保機構自身的利益也能得到相應保障。因此，借貸平臺的擔保與一般意義上的擔保不同，平臺并不承擔全部擔保責任，僅在一定程度上為投資人提供風險保障。

(四)資金池模式中的民事法律關系

與前三種網絡借貸模式不同，資金池模式中，網絡借貸平臺與投資人不僅簽訂服務合同，還需簽訂預定合同和債權轉讓合同。在預定合同中，投資人支付定金確定參加投資服務計劃。待投資人支付全部投資款并成功投資(如通過完成出借或購買已有債權)，投資人與借款人成立借貸合同關系，該合同關系于投資款項支付時生效；投資人與網絡借貸平臺形成債權轉讓合同關系，該合同關系于借貸平臺選擇受讓投資人債權時生效(見圖4)。

圖4　資金池模式

資金池模式中，值得注意的是資金池中資金的歸屬問題。從資金池中資金的來源來看，網絡借貸平臺的資金池自投資人簽訂預定合同開始形成，數額隨著投資人簽訂借貸合同和債權轉讓合同的增加而擴大。以人人貸網絡借貸服務為例，其《預定協議》約定：投資人支付定金后，視為成功預定本次服務計劃；支付剩余金額后，即視為以預定加入金額成功加入該次服務計劃。從投資人支付定金到支付剩余投資金額期間，投資人的定金尚未出借，而是處于網絡借貸平臺的資金池中。此為資金池的資金來源之一。又如，《U計劃服務協議書》約定：投資人加入資金后，各筆借款每期償還的利息在合并計提當期管理費用后的剩余部分將作為可支配收益支付給投資人；借款人每期償還的本金則將繼續由借貸平臺提供自動投標服務。因此，借貸合同的還款過程中，通常投資人直接獲得投資收益，但其本金自動歸入借貸平臺的資金池，除非投資人退出投資計劃。此為資金池的資金來源之二。經由這一過程可知，投資人的投資計劃由借貸平臺掌控，對借款人的投資支付須經由借貸平臺完成，而投資計劃的實現須經過一段時間，投資資金必然在借貸平臺的賬戶中停留或長或短的期間，由此在借貸平臺的賬戶中形成資金池。毋庸置疑，資金池中資金源自投資人的投資金。基于投資人與借貸平臺的協議，投資人將資金支付給借貸平臺，雙方就該筆資金形成委托合同關系。作為受托人，借貸平臺不得將該筆資金用于非合同約定的用途。

在上述四種典型的網絡借貸模式中，網絡借貸平臺雖然都扮演著居間服務商的角色，但發揮的作用不盡相同。自主交易模式中，網絡借貸平臺、借款人和投資人三者的民事法律關系相對較為簡單，非常類似于傳統的民間借貸，網絡借貸平臺僅為通過居間服務的中介機構。債權轉讓模式中，借貸平臺不再僅僅扮演中介機構的角色，更多地參與到借貸關系中，成為原借貸關系中的債權人，隨后通過債權轉讓退出借貸關系。平臺擔保模式中，借貸平臺除了繼續提供居間服務，同時承擔一定程度的“擔保”義務，在“風險備用金”的范圍內盡量確保投資人的債權得以實現。資金池模式中，借貸平臺更主動地控制借貸關系的進程，一方面更積極地幫助投資人篩選投資對象，另一方面也有利于借款人更快捷地籌措資金。

三、不同法律關系中網絡借貸平臺的民事責任

在不同模式中，基于網絡借貸平臺與借款人、投資人的不同民事法律關系，網絡借貸平臺可能承擔的民事責任也各有不同。

(一)居間合同關系中的民事責任

各種法律關系中最為常見的是網絡借貸平臺分別與借款人、投資人簽訂的居間合同關系。此時，網絡借貸平臺主要是作為借款人和投資人之間的中介機構，為雙方提供居間服務，促成借貸合同的訂立。作為其提供居間服務的對價，網絡借貸平臺收取一定的服務費用。

首先需要探討的是，居間費用是否可以從借款人的借款中直接扣除以及借款本金如何計算。依照《合同法》第200條規定：“借款的利息不得預先在本金中扣除。利息預先在本金中扣除的，應當按照實際借款數額返還借款并計算利息。”因此，在借貸合同中，預先扣除的利息部分不得作為借款本金。但是，居間合同不同于借貸合同，居間服務費的性質非屬借款利息，居間合同雙方當事人也不同于借貸合同雙方。考察借款的支付過程可知，投資人支付的是借款全額，服務費用的扣除并非基于借貸合同，而是基于借款人與借貸平臺的居間合同。居間服務費的扣除不同于借款利息的扣除，其法律基礎為借貸平臺對借款人的居間費債權，因此，居間費用預先扣除不影響投資人的出借數額，僅導致借貸平臺對借款人的居間費債權消滅。

其次，借貸平臺承擔民事責任的范圍依居間合同的內容而定。國內各借貸平臺與借款人簽訂服務合同前，均要求借款人提供身份信息、收入證明、購物流水、不動產或車輛權屬證書等資料，以備審查。如果借款人的資料顯示其資信狀況不佳，那么借貸平臺有必要禁止借款人在其平臺發布借款信息，或者在其借款信息中如實披露其資信狀況。否則，投資人在債權期屆滿未獲清償時，有權依據《合同法》第425條規定拒絕向借貸平臺支付服務費用并請求借貸平臺承擔損害賠償責任。如果借款人偽造資信材料，借貸平臺通過形式審查無法發現資料系偽造，則可以主張免責。借貸平臺作為居間商，主要的服務內容為提供借貸信息，若要求借貸平臺承擔對借款人的資信狀況進行實質性審查的義務，則審查成本過高。因此，網絡借貸平臺的居間合同義務應限于提供居間服務信息、形式審查借款人資信狀況和如實披露借款人信息。

(二)債權轉讓合同關系中的民事責任

第二種常見的民事法律關系是網絡借貸平臺與投資人簽訂的債權轉讓合同關系。在不同模式中，債權轉讓合同的雙方當事人權利義務關系略有不同。

在債權轉讓模式中，借貸平臺通過與借款人的借貸合同關系獲得債權，其后將其債權轉讓給投資人，因此債權轉讓人為借貸平臺，受讓人為投資人。除《合同法》第79條規定的債權不得轉讓外，債權轉讓通常自合同成立時生效。《合同法》第79條規定，在三種情形下，債權人不得將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人，即根據合同性質不得轉讓、按照當事人約定不得轉讓、依照法律規定不得轉讓。一般而言，民間借貸合同債權并非性質上不得轉讓和法律禁止轉讓的債權，如果當事人并未約定禁止轉讓，則轉讓有效。投資人通過轉讓合同承受了借貸平臺的債權，但是借款人原本對借貸平臺享有的抗辯和請求權并不因轉讓合同而消滅，而是可以向作為債權受讓人的投資人主張。對于債權瑕疵，借貸平臺負有保證債權有效存在的義務，此即債權瑕疵擔保義務，其法律依據為準用買賣合同的出賣人瑕疵擔保義務的規定(《合同法》第174條)。

在其他模式中，借貸平臺和投資人往往在簽訂服務合同的同時簽訂債權轉讓合同，合同轉讓人為投資人，受讓人為借貸平臺。此種債權轉讓合同一般為借貸平臺單方提供的格式合同，雖于投資人與借貸平臺簽訂居間服務合同時簽訂，但其生效時間為投資人的債權期限屆滿未獲清償且借貸平臺同意受讓債權時。因此，該債權轉讓合同為附生效條件的合同，其生效條件有二：一是投資人的債權期限屆滿未獲清償；二是借貸平臺同意受讓債權。但是在某些債權轉讓合同中，借貸平臺明確表示投資人的債權期限屆滿未獲清償時，該債權自動轉讓給借貸平臺，此時轉讓合同不以借貸平臺同意受讓為生效要件。

(三)借貸合同關系中的民事責任

借貸合同關系的雙方當事人或為借款人與投資人，或為借款人與網絡借貸平臺，性質上屬于民間借貸。

借款人與網絡借貸平臺的借貸合同非屬自然人之間借款，性質為諾成合同，借貸平臺為出借人，應當按照合同約定的時間提供約定的借款。否則，根據《合同法》第201條規定，借貸平臺未按照約定的日期、數額提供借款，造成借款人損失的，應當賠償損失。

此外，借貸合同約定的利率不能超過法定上限。原最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規定：“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可以根據本地區的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍(包含利率本數)。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。”2015年9月1日施行的《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》對民間借貸的利率進一步放寬，其第26條規定：“借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應予支持。借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的，人民法院應予支持。”目前，網絡借貸合同中的利率高低差異較大，大多從0%到25%不等，2014年12月全國網絡借貸綜合利率為16.08%[1]。2014年銀行同期貸款利率為6%左右，因此絕大多數網絡借貸合同約定的利率并未違反最高人民法院的利率上限規定。不可否認，理論上仍然存在著出借人應借款人請求返還超限利息的民事責任。此外，根據《合同法》第200條之規定，借貸合同約定的利率不得預先在本金中扣除，否則應當按照實際借款數額返還借款并計算利息。

(四)擔保合同關系中的民事責任

如前所述，網絡借貸關系中的擔保通常以兩種方式實現，其一為借貸平臺提供的“風險備用金”擔保，其二為擔保人(包括網絡借貸平臺和其他擔保人)提供的擔保。

1.“風險備用金”條款并非擔保責任條款，而是無條件收購債權條款

在借貸平臺提供“風險備用金”的情形下，借貸平臺從收取的服務費中提取一定比例款項作為“風險備用金”，于投資人未獲得債務人清償時補償投資人，同時取得投資人的債權。此種“風險備用金”具有雙重性質，一方面可以在一定程度上保障投資人的利益，另一方面補償并非無償，而是以獲取投資人的債權作為對價。但是，與一般擔保責任不同，借貸平臺的“風險備用金”并不保障投資人的收益，甚至無法保證投資人本金得到完全補償，而僅在“風險備用金”的余額范圍內按比例補償投資人。“風險備用金”余額是一個變量，投資人獲得的本金保障隨著“風險備用金”的變化而變化。“風險備用金”余額為0時，投資人無法獲得任何補償；“風險備用金”余額足夠充實時，投資人的本金可以得到完全補償。因此，借貸平臺與投資人簽訂的“風險備用金”條款并不意味著借貸平臺應承擔擔保責任，而是一個無條件收購債權條款，收購的債權比例視“風險備用金”余額多少確定，收購后借貸平臺成為債權受讓人。

有論者認為，從監管的角度來看，借貸平臺不宜成為債權受讓人，若平臺受讓的債權出現嚴重的債務違約，造成平臺破產，會形成系統性風險，影響平臺整體投資人的權益[2]。實際上，借貸平臺成為債權受讓人更有利于實現投資人權益。在投資人的債權期限屆滿而未獲清償時，投資人僅有兩個選擇：一是選擇轉讓債權，另一選擇是向債務人提起訴訟。借貸平臺主動受讓債權，有利于投資人擺脫不良債權，避免其投資資金“打水漂”。在多個網絡借貸糾紛中，均通過投資人轉讓債權方式使借貸平臺獲得債權，提起訴訟，例如，青島開開貸電子商務有限公司與張磊、劉燕等民間借貸糾紛*參見山東省即墨市人民法院(2014)即民初字第5902號民事判決書。，青島青新特電子與杜興俊保證合同糾紛*參見山東省冠縣人民法院(2013)冠商初字第242號民事判決書。。

2.網絡借貸平臺可兼為居間人和擔保人[3]

在借貸平臺以擔保人身份與借款人簽訂擔保合同的情形下，借貸平臺承擔擔保責任。

首先，關于網絡借貸擔保人的資質問題，有論者認為，網絡借貸中的擔保行為屬于融資性擔保，僅融資性擔保公司為網絡借貸擔保的適格主體。根據《融資性擔保公司管理暫行辦法》第2條規定，融資性擔保是指擔保人與銀行業金融機構債權人約定，當被擔保人不履行對債權人負有的融資性債務時，由擔保人依法承擔合同約定的擔保責任的行為。融資性擔保機構主要是對作為債權人的銀行業金融機構承擔擔保責任。但是，網絡借貸屬于民間借貸，而非金融機構借貸，債權人(投資人)亦非金融機構。因此，網絡借貸中的擔保行為屬于一般擔保，擔保主體無須具有融資性擔保機構的資質。

其次，借貸平臺是否可以同時成為居間人和擔保人？根據《合同法》第198條和《擔保法》第2條規定，網絡借貸的投資人可以要求借款人提供擔保。對于擔保人的資格，除融資性擔保、國家機關擔保、公益組織擔保有專門規定外，對一般擔保人并無特別規定。依當事人意思自治原則，投資人同意網絡借貸平臺作為擔保人的，網絡借貸平臺可為投資人債權之實現提供擔保。有論者認為，網絡借貸平臺的居間人身份和擔保人身份重合，將導致其角色混淆，而且網絡借貸平臺資力有限，無法有效保障投資人債權的實現[4]。筆者認為，首先，居間人與擔保人身份重疊情形并未為法律所禁止。兩種身份所對應的是網絡借貸平臺的兩種不同功能，一是提供居間信息服務，一是保障投資人債權實現，兩者本身并不交叉，也不存在矛盾和沖突。在民事活動中，同一主體有多種身份的情形并不鮮見。其次，認為網絡借貸平臺資力有限，推定其無法有效保障投資人債權的實現，過于武斷。借貸平臺的資力有限這一前提本身不成立，民間借貸中，顯然并非所有擔保人的資力都比借貸平臺更雄厚。而《擔保法》并未規定一般擔保人的清償能力要求，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第14條規定：“不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以自己沒有代償能力要求免除保證責任的，人民法院不予支持。”擔保目的是保障債權人的債權實現，但是此種保障只是相對的，而非絕對的。投資人應自行判斷擔保人是否具備代為清償能力，并決定是否接受其作為擔保人。

3.借貸合同無效時，擔保人借貸平臺的擔保責任并不必然免除

根據《擔保法》第5條第1款規定：擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同也無效。擔保合同另有約定的，按照約定執行。與之不同的是，《物權法》第172條第1款第3句規定：主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規定的除外。因此，借貸合同無效時，擔保合同的效力應視當事人是否另有約定和法律另有規定而定。

如果擔保合同無約定，則依該法條規定隨著借貸合同的無效而無效，擔保人無須承擔擔保責任。但是，依照《擔保法》第5條第2款和《物權法》第172條第2款規定，擔保合同被確認無效后，擔保人有過錯的，應當根據其過錯承擔相應的民事責任。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第8條規定，此時擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。

如果借貸主合同無效，擔保合同另有約定，擔保合同是否有效？《擔保法》和《物權法》分別對此作出肯定性和回避性的回答。學界和司法實務對此亦存爭議*學界和司法實務中通常認為，擔保合同具有從屬性，主合同無效，擔保合同亦無效；但擔保合同的從屬性原則也有例外情形。(參見吳景麗：《P2P網絡貸款的九大司法訴訟問題》，《人民法院報》2015年1月28日第7版；王鴻曉：《定金合同效力的從屬性原則及其例外情形》，《人民司法》2011年第5期；代瑞：《金融擔保實踐中見索即付條款與傳統保證合同比較研究》，《財經理論與實踐》2014年第5期；李國安：《我國獨立擔保的實踐與立法完善》，《廈門大學學報(哲學社會科學版)》2005年第1期；李婧：《獨立擔保法律在我國適用問題研究》，《金融與經濟》2011年第9期；魏森：《獨立擔保界定研究》，《政治與法律》1999年第5期)。就擔保合同的目的來看，網絡借貸中，擔保合同旨在降低投資人的風險，另行約定擔保合同獨立性更是為強化對投資人的保障。另行約定本身表明，擔保人愿意承擔主合同無效的風險，并于主合同無效時承擔擔保責任。基于意思自治原則，此種意思表示應屬有效，除非存在《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第40條規定的無須承擔擔保責任的情形。就《物權法》第172條的規定來看，其但書部分為“法律另有規定的除外”，此處所指法律應可理解為包括《擔保法》，故《擔保法》規定可作為除外情形適用。此外，《物權法》所指擔保僅限于規范擔保物權，不適用于保證合同。因此，即使主合同無效，但擔保合同另有約定，則應依當事人的約定，由擔保人承擔擔保責任。

(五)預定合同關系中的民事責任

在資金池模式中，投資人依照預定合同約定，借貸合同成立前將定金交付借貸平臺，當投資人不依照預定合同約定履行投資義務時，已支付定金不再返還；如果投資人依照約定履行義務，定金將抵作投資價款。收受定金的借貸平臺未依照預定合同提供服務的，應當依照《合同法》第115條規定雙倍返還定金。

如果借貸平臺未就該項資金進行第三方托管，將在借貸平臺賬戶上形成資金池，有可能與平臺自有資金混同。如果借貸平臺違反合同約定挪用投資人資金，則構成違約，應承擔違約責任。

(六)網絡借貸平臺的其他民事責任

常見的網絡借貸相關合同均由網絡借貸平臺單方起草，屬于典型的格式合同。如果合同條款屬于《合同法》第52條或第53條規定的無效情形，或者借貸平臺通過合同條款免除自己責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。換言之，免責條款無效的情形下，借貸平臺的責任并未被免除，仍然應當承擔相應責任。此外，對格式條款的理解發生爭議時，若無通常理解或有兩種以上通常理解，應當作出不利于借貸平臺一方的解釋。

由于網絡借貸相關合同一般由當事人通過網絡訂立，其形式為電子合同。我國《合同法》第11條將數據電文方式訂立的合同納入書面形式合同范疇，因此電子合同為書面合同，具有形式有效性。借貸平臺僅需證明電子合同的真實存在。

四、網絡借貸監管中的民事法律問題

2014年，國務院決定由銀監會牽頭研究P2P監管問題。隨后，銀監會官員劉張君指出P2P網絡借貸平臺業務邊界的四條紅線，即：明確平臺的中介性質、明確平臺本身不得提供擔保、不得將歸集資金搞資金池、不得非法吸收公眾資金[5]。據此，網絡借貸平臺的業務范圍受到嚴格限制，前述諸多常見的業務活動均被禁止。與這一觀點立場一致的是，《銀監會對P2P行業10點監管原則》、《上海市網絡信貸服務業企業聯盟網絡借貸行業準入標準》等銀監會政策文件和行業自律規定均有類似表述。2015年7月，中國人民銀行等十部委發布的《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》同樣將網絡借貸平臺定位于中介服務*該意見指出：“個體網絡借貸機構要明確信息中介性質，主要為借貸雙方的直接借貸提供信息服務，不得提供增信服務，不得非法集資。”。但是，此種限制是否符合我國現行民事法律規定，值得商榷。

首先，將借貸平臺限定為中介機構，排除借貸平臺從事非中介業務的可能性，于法無據。根據《公司法》第12條規定，公司的經營范圍由公司章程規定；公司的經營范圍中屬于法律、行政法規規定須經批準的項目，應當依法經過批準。目前我國的借貸平臺不僅提供居間服務，還提供貸款、擔保等服務。上述各項業務均非須經批準的項目，亦非法律禁止的項目。對于網絡借貸平臺與借款人的借貸行為，法律并未禁止。首先，借款人為自然人時，依照《合同法》第12章之規定，借貸平臺和借款人可以自行訂立借款合同。其次，借款人為企業時，雖然我國司法曾經普遍否定企業間借貸合同的效力，但我國現行法律和行政法規并不禁止企業間的借貸行為。而新近出臺的司法解釋也徹底檢討了原來的企業借貸合同的無效立場[6]，明確承認企業間借貸合同的效力*2015年9月1日施行的《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第11條規定：“法人之間、其他組織之間以及它們相互之間為生產、經營需要訂立的民間借貸合同，除存在合同法第52條、本規定第14條規定的情形外，當事人主張民間借貸合同有效的，人民法院應予支持。”。目前立法規定與司法解釋在這一問題上高度統一，即無論借款人為自然人或是企業，借貸平臺以其自有資金出借的行為，只要非屬法定無效情形，均為有效*《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第22條第1款規定：“借貸雙方通過網絡貸款平臺形成借貸關系，網絡貸款平臺的提供者僅提供媒介服務，當事人請求其承擔擔保責任的，人民法院不予支持。”。銀監會以其監管權限制借貸平臺的業務范圍，顯然沒有法律依據。

其次，禁止借貸平臺提供擔保服務，于法無據[7]*有學者認為，借貸平臺以自有資金擔保的做法因違法而被官方明確否定，但未指明其所違之法究竟為何。(參見葉亮：《我國P2P網絡借貸的法律風險解析及監管應對》，《重慶郵電大學學報(社會科學版)》2015年第3期)。如前所述，對于擔保業務，除融資性擔保業務需要經過監管部門審批外，非融資性擔保無須經過審批。一方面，融資性擔保規定于《融資性擔保公司管理暫行辦法》，但該辦法之制定并無上位法依據；另一方面，對于借貸平臺同時提供居間服務和擔保服務的情形，法律亦無禁止性規定，《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第22條進一步確定了借貸平臺提供擔保服務的效力*《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第22條第2款規定：“網絡貸款平臺的提供者通過網頁、廣告或者其他媒介明示或者有其他證據證明其為借貸提供擔保，出借人請求網絡貸款平臺的提供者承擔擔保責任的，人民法院應予支持。”。因此，銀監會以其監管權限制借貸平臺提供擔保服務，并無法律依據。

再次，禁止借貸平臺歸集資金搞資金池，于法無據。如前所述，借貸平臺的資金池主要源于投資人基于預定合同提前支付的定金，還包括基于服務合同收回的本金和獲取的收益，上述資金于借貸合同生效前暫時存放于借貸平臺賬戶，形成資金池。資金池內的資金所有權隨著借貸合同的生效和借貸平臺的支付而移轉于借款人。有論者認為，缺乏外部監管的情形下，資金池內的資金易被借貸平臺挪作他用，由此造成投資人損失[8]。不可否認，此種風險確實存在。但是，以此作為強制引入第三方托管制度的理由，仍嫌不足。在互聯網金融中，不同模式的網絡借貸均有其自身的特點。資金池模式的網絡借貸，雖然可能發生借貸平臺挪用資金的風險，但其優點在于交易便捷、靈活性強。通常，采用資金池模式的網絡借貸平臺資力較一般借貸平臺更為雄厚，信用更好。如果強制規定將其資金交由第三方托管，必然減損該模式固有的優勢，減少投資人的選擇，增加交易成本，實為削足適履。監管機構應當盡量避免為投資人作決定，其監管職責應當僅限于為投資人決定提供充分信息和必要的風險提示。從理性人角度來看，任何投資人均會選擇最有利于自身利益的模式，倘若資金池模式不符合投資人利益或風險超過其承受能力，投資人自會選擇用腳投票。再者，資金挪用風險并不因將資金托管于第三方而消除，托管人同樣存在挪用資金的風險。

最后，禁止借貸平臺非法吸收公眾資金，語焉不詳。我國《刑法》第192條、第176條分別規定了集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪。《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》使用非法集資這一概念，作為對集資詐騙、非法吸收公眾存款、非法經營、擅自發行股票、公司、企業債券等犯罪活動的統稱。但是，各種法律和司法解釋中均未見非法吸收公眾資金這一概念。可能的情形是，銀監會試圖將此三個概念合二為一，一并禁止。在《刑法》及其司法解釋既將集資詐騙和非法吸收公眾存款等非法集資行為入罪的情形下，銀監會再行規定，并無實益。如果借貸平臺行為構成上述各罪，適用刑法即可；如不構成，依罪刑法定原則及行政處罰法定原則，主管部門無權以“非法吸收公眾資金”作為處罰名目。

由此可見，銀監會為網絡借貸平臺劃定的四條紅線，既不符合現行法律規定，也無助于網絡借貸平臺的健康發展。

與銀監會的部門規章不同，《浙江省促進互聯網金融持續健康發展暫行辦法》指出：“互聯網金融企業必須在不觸碰法律紅線的空間內創新發展，嚴格遵守現有法律法規和今后出臺的法律法規，牢牢守住不得非法吸收公眾存款、集資詐騙、洗錢、非法經營等法律底線，嚴控政策風險、信用風險和市場風險等。”顯然浙江省發布的暫行辦法規定更為可取。所謂的網絡借貸業務紅線應是法律紅線，而不是監管部門或行業自律機構自行劃定的各種“紅線”。否則，監管權將被濫用，淪為某些企業謀求壟斷、排斥競爭或是某些部門權力尋租、坐收漁利的工具[9]，無益于公眾利益。

五、結　語

網絡借貸歸根結底只是民法上規定的一種民間借貸行為。網絡借貸關系中行為的效力、民事責任的承擔均應由《合同法》《擔保法》等民事法律規范調整。僅當此種行為溢出民事法律的邊界時，方有其他法律適用的空間。監管機構的監管措施和監管行為不應背離現行法律規定，在缺乏充分理據的情況下倉促自設管制甚至濫設管制，僅應在法律規定的框架內，為網絡平臺和投資人提供更多信息服務和技術支持，增強網絡借貸的安全性，使網絡借貸更充分地發揮其便利資金流通、繁榮經濟的作用。

[1]網貸之家發布2014年中國網絡借貸行業年報[EB/OL].(2015- 01- 06)[2015- 04-29].http:∥finance.ifeng.com/a/20150106/13410047_0.shtml.

[2]吳景麗.P2P網絡貸款的九大司法訴訟問題[N].人民法院報,2015- 01-28(7).

[3]馬國輝，婁義鵬，夏長久.P2P網絡借貸擔保和資金池經營模式的法律性質淺析[J].綿陽師范學院學報,2014(10):47-50.

[4]張雪楳.P2P網絡借貸相關法律問題研究[J].法律適用，2014(8):52-58.

[5]苗燕.銀監會：P2P網絡借貸平臺不得突破四條紅線[EB/OL].(2014- 04-21)[2015- 03- 07].http://news.cnstock.com/news/sns_bwkx/201404/2994076.htm.

[6]黃忠.企業間借貸合同無效論之檢討[J].清華法學，2013(4)：144-155.

[7]葉亮.我國P2P網絡借貸的法律風險解析及監管應對[J].重慶郵電大學學報(社會科學版)，2015(3)：49-55.

[8]曹鳳岐.互聯網金融對傳統金融的挑戰[J].金融論壇，2015(1)：3-6.

[9]吳曉波.中國進入政商博弈新周期[EB/OL].(2015- 02- 03)[2015- 03-28].http://finance.sina.com.cn/zl/lifestyle/20150203/075721461261.shtml.

(編輯:劉仲秋)

Issues of Civil Law in Peer-to-Peer Lending

LI Min

(PoliticalandLawSchool，CentralSouthUniversityofForestryandTechnology,Changsha410004,China)

Peer-to-Peer lending is a kind of newly developing private lending by way of network. With participation of Peer-to-Peer lending platform, lending is not limited to traditional mode, but includes four different modes, which include mode of autonomous transaction, mode of assignment of debt, mode of platform/organization assurance and mode of capital pool. In different modes, lending platform plays different roles, including intermediate service, insurance service, lending service and commissioning service, and undertakes different legal liabilities. The supervision of Peer-to-Peer lending shall not deviate from the basic point that Peer-to-Peer lending shall be regulated by private law. Supervision organization shall not excessively intervene Peer-to-Peer lending and the supervision shall be set a limit of legal provision and provide more information service and technical support, so as to strengthen safety of Peer-to-Peer lending and propel the flow of fund by way of Peer-to-Peer lending.

Peer-to-Peer lending; Peer-to-Peer lending platform; capital pool

10.3969/j.issn.1673- 8268.2016.05.008

2015- 08- 07

湖南省教育科學規劃重點資助課題：大數據影響下的法學教育范式轉型研究(XJKD16AGD009)

李敏(1977-)，女，湖南長沙人，講師，博士，主要從事民商法研究。

D922.28;F713.36

A

1673- 8268(2016)05- 0041- 09