網絡誹謗行為的法律問題研究

袁輝霞

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網絡誹謗行為的法律問題研究

袁輝霞

(西南政法大學，重慶 401120)

誹謗與網絡的結合使得網絡誹謗行為具有不同于傳統誹謗行為的特征。應根據網絡誹謗的基本特征，厘清網絡誹謗治理需處理的三個基本問題：網絡誹謗之公訴與自訴的平衡問題，網絡誹謗之言論自由與網絡誹謗的平衡問題，網絡誹謗之責任追究問題。追究網絡誹謗行為的法律責任應對針對普通公民的誹謗和針對公權力主體的誹謗兩種情況進行區分。公民的名譽權受法律保護，是言論自由的不可逾越的紅線。無論行為人是故意還是過失，均應承擔法律責任。針對公權力主體的網絡誹謗行為，行政機關或者司法機關應避免報復性懲處現象。網絡誹謗信息的發布者、網絡誹謗信息的傳播者、網絡平臺管理者是直接責任主體。在責任追究過程中，應合理區分三個直接責任主體的社會危害程度。

網絡誹謗；言論自由；法律責任

一、問題的提出

隨著科學技術的不斷發展，網絡空間和網絡社會逐步形成，呈現出“網絡社會”與“現實社會”并存的“雙層社會結構”。網絡社會獨立于現實社會，但其結果又反饋于現實社會。毋庸置疑，網絡社會給人們帶來了巨大便利，人們可足不出戶通過網絡盡可實現購物、娛樂等要求，但其同時也帶來了一些危險，這些危險滋生于網絡空間之中，網絡空間為其提供了孕育的溫床，而離開了網絡，這些危險將不復存在。其中最典型的就是在網絡上隨意捏造事實、惡意損害他人名譽的網絡誹謗行為。根據我國《刑法》第246條，傳統誹謗罪是指捏造事實誹謗他人，情節嚴重的方才構成誹謗罪，除嚴重危害社會秩序和國家利益外，屬于告訴才處理的犯罪。而網絡誹謗固然有傳統誹謗罪的基本特征如捏造事實、散布消息等，但由于與網絡平臺的結合，因而有其獨特性，具體表現如下：(1)低門檻性。行為人只要會上網皆可通過網絡發布誹謗信息，成本較低；(2)傳播速度快。目前人們可通過各種網絡平臺如微博、微信、QQ空間等，在極短的時間內可使數以萬計的人們知曉，例如2013年的王菲、李亞鵬離婚事件；(3)網絡誹謗中被告的隱匿性。在網絡平臺中，大部分都是以匿名方式發布信息，即使行為人就在被害人身旁，也難以發現行為人的身份，在網絡誹謗中，傳統誹謗罪要求的被害人自訴幾乎不可能；(4)網絡誹謗中出現組織化、集團化傾向。在現實中出現一些網絡公關公司，也就是通常人們所說的網絡水軍，其打著網絡公關的名號，實質上卻是接受雇主委托，捏造虛假信息惡意詆毀他人名譽。例如，“中國代罵旗艦網”曾在網上大肆招攬代罵生意“并稱可以提供職業罵手，通過各種手段用下流語言對他人進行誹謗和攻擊”[1]；(5)損失的不可彌補性。網絡傳播具有無限復制性和延展性，被害人幾乎沒有解釋的機會或者解釋毫無意義，被害人的損失根本得不到彌補。例如農夫山泉砒霜門事件、網絡公關損害伊利商譽事件等，雖后來受害人對以上事件進行澄清，但給消費者所帶來的心里陰影已無法消除，公司名譽也難以回復如初。鑒于網絡誹謗的這些獨特特征，將現實社會中誹謗罪概念引入網絡社會，是無法實現維護網絡秩序、達到懲罰犯罪和保障人民目的的。

隨著網絡社會的逐步興起，其被賦予了更多的民主屬性。針對網絡言論而言，網絡言論正是憲法視域下言論自由的延伸和拓展，是民眾表達意愿的重要途徑。一方面，通過網絡，人民的民意可不加刪減直接通往執政者，避免了民意在過去逐級上報中所出現的層層過濾現象；另一方面，網絡也是公民行使批評建議權、監督權的重要平臺，在反腐中發揮了重要作用，例如近年來發生的“房叔”“表叔”“房嬸”事件。但在現實中表現的卻是公權力機關濫用權力以網絡誹謗行為打擊過激言論的監督者，例如2012年陳平福發貼被捕案、2013年張家川微博少年因言獲罪案。而當一些不法行為人利用網絡誹謗他人，侵害普通公民名譽時卻得不到救濟。根據有關學者的調查顯示，在2003年至2012年普通網絡誹謗案件樣本中，在網絡誹謗行為人法律責任承擔方式中，未承擔法律責任的案件數最多，民事責任次之，刑事責任則較少[2]。因此，可以說同樣的網絡誹謗案件，僅因為針對對象的不同，導致案件結果迥異。如何使“誹謗”不至于淪為公權力機關打擊公民輿論監督權的工具，以及有效平衡言論自由與網絡誹謗之間的關系，將成為治理網絡誹謗的關鍵問題。

在法律責任的承擔上，毋庸置疑，網絡誹謗信息的發布者應該承擔責任，但是跟帖者以及網絡管理者的責任應如何界定呢？網民往往具有較高的跟帖意向，例如新聞《美越聯合聲明談及南海問題：外交解決糾紛》全文僅170字，共獲得了380 985次點擊，4 220條跟帖，即90.28次點擊便產生一條跟帖評論[3]，如此高的跟帖比例應如何界定跟帖者的責任呢？針對網絡管理者而言，他們的主要任務是負責網絡的基礎設施服務，保障網絡的正常運行，但他們也是網絡誹謗傳播狀況的最佳知情者，當網絡誹謗事件已經造成嚴重的社會影響時，其是否有責任暫時封閉該信息的傳播或者當被害人要求停止傳播時，是否有停止的義務呢？另外，應注意一種特殊情形，若網絡誹謗是基于受害人炒作目的并由受害人授權下實施的，此時應如何追究網絡誹謗制造者、傳播者以及網絡管理者的責任呢？

綜上，筆者認為在分析網絡誹謗案件時必須解決以下三個問題：一是如何根據網絡誹謗的特點，實現公訴與自訴的平衡問題；二是網絡言論自由與網絡誹謗之間的平衡問題；三是網絡誹謗的責任追究問題。

二、網絡誹謗之公訴與自訴的平衡

根據《刑法》246條之規定，普通誹謗罪原則上是自訴的，只有在“但書”(嚴重危害社會秩序和國家利益)的情況下方可公訴。但網絡誹謗在何種情形下屬于網絡誹謗中的“但書”呢？2013年9月，最高檢和最高法共同發布了《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)，該《解釋》第3條從行為的影響、后果和危險程度三方面對網絡誹謗行為的入罪標準作了細化和限定，以列舉的方式規定了網絡誹謗行為入罪的三種具體標準：同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數達到5 000次以上，或者被轉發次數達到500次以上的；造成被害人或者其近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴重后果的；二年內曾因誹謗受過行政處罰，又誹謗他人的[4]。

但筆者認為，此種標準設置是不合理的，其忽視了網絡誹謗最基本的特征——誹謗發布者的隱匿性以及網絡誹謗損失的不可彌補性。如果網絡誹謗沒有達到上述標準，被害人在不明確侵害人的前提下，根本沒有自訴機會。因為在現實中，一方面，大部分被害人沒有充足的資源和能力調查侵害人；另一方面，鑒于網絡傳播速度極快，在介入公訴之前，被害人的損失已經不可彌補，即使后來達到公訴標準，受害人也無法得到合理救濟。所以在某種程度上可認為，此規定是對標準以下網絡誹謗行為的放任。

刑罰的目的在于懲罰犯罪和保障人權，行政處罰的目的在于維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人或者其他組織的合法權益。刑法具有作為保障社會正義的最后一道防線，偏重于制裁，行政法則具有過程性控制的作用，偏重于預防損失。“刑事不法行為在質上顯然具有較深度的倫理內容與社會倫理的非難性，而且在量上具有較高度的損害性與社會危險性；相對地,行政不法行為在質上具有較低的倫理可責性，或者不具有社會倫理的非難內容，而且它在量上并不具有重大的損害性與社會危險性”[5]。反映到網絡誹謗上，應既要重視刑法的最后威懾作用，又要注重行政對于損失的預防性控制。而要對網絡誹謗行為實施行政控制，必須要證成的是公訴以前網絡誹謗行為的行政不法性。基于我國相關法律規定，行政處罰所針對的行為一般是違反公共場所秩序的行為。而公共場所是公眾工作、學習、經濟、文化、社交、娛樂、體育、參觀、醫療、衛生、休息、旅游和滿足部分生活需求所使用的一切公用場所及其設施的總稱。在當前“雙層社會”背景下，網絡空間已經成為人們的“第二空間”，是生活中必不可少的組成部分，人們通過網絡可以滿足現實生活中的一切需要[6]。因此，網絡秩序屬于公共秩序的組成部分。當然，并非所有網絡空間都屬于公共場所，正如現實社會中也并非所有空間都屬于公共場所一樣。例如“微信”，其只是朋友之間的信息傳遞工具，具有一定的封閉性，不屬于網絡公共場所。而微博則屬于開放性空間，任何人皆可發貼、評論，則可認定為網絡公共場所。綜上，筆者認為網絡社會是現實社會的延伸和拓展，兩者密不可分，應立足于現實中的社會運行規則，并根據網絡社會自身特點對規則予以補充和發展以適應網絡發展的需要。

具體到網絡誹謗，筆者認為，首先，行政機關可主動介入到公訴標準以下的網絡誹謗行為。我國可仿效英國，行政機關可發布禁止令。在出現比較惡劣的網絡誹謗行為時，發布禁止令責令網絡管理者停止在該平臺上傳播該信息，以避免損失的進一步擴大。其次，2000年發布的《互聯網電子公告服務管理規定》明確規定，對擾亂社會秩序、破壞社會穩定的謠言，電子公告服務提供者有權立即刪除，并保存有關記錄，向國家有關機關報告。此規定對于防止網絡誹謗有一定的積極作用。但其屬于部門規章，法律位階較低，而“刪除”意味著對公民言論自由的剝奪。根據我國《立法法》第8條規定，對于公民政治權利的剝奪應由法律規定，言論自由屬于公民基本政治權利的組成部分。所以，對“刪除”的規定應上升到法律層面。但筆者認為“刪除”并非是對謠言處理的最佳選擇。作為網絡服務提供者而言，其針對“謠言”的價值判斷并不客觀、準確，往往帶有濃厚的主觀傾向，并不是最佳判斷者。最佳的選擇是當網絡服務提供者發現帶有危害社會秩序、破壞社會穩定的謠言時，應暫停該信息的傳播并做好信息記錄，及時通報給行政機關，由行政機關作出判斷。最后，為保障被害人的訴權，應立足于網絡誹謗行為人不可知性的基本特征，行政機關在得到有關被害人的網絡誹謗信息后，進行處罰之前，應及時將該信息通報給被害人，由被害人決定是否提起自訴，當被害人決定不提起自訴時，方可進行行政處罰。

三、網絡誹謗與言論自由的平衡

言論自由屬于公民的基本政治權利。一個國家的言論開放程度是衡量該國民主程度的重要標準。正如有學者所說，“民主的社會是一個講話的社會”[7]，“在一個社會中把言論自由限制到什么程度，也就在同樣程度上限制了民主”[8]。而網絡言論呢？筆者認為，網絡言論自由是言論自由的組成部分，正如上文所說，網絡言論是憲法視域下言論自由的延伸和拓展。因此在針對網絡誹謗的治理中，面臨著公民個人名譽權的保護與言論自由的平衡問題。但從目前針對大部分網絡誹謗案件的處理情況來看，大部分公民對公權力機關強行介入持批評態度，這也使得公權力機關在處理網絡輿論案件時遭受越來越多的壓力。主要原因在于公權力機關為保障其權威濫用權力，誹謗罪淪為公權力主體打擊對其異議的普通公民的工具，保護個人名譽權成為公權力主體打擊公民言論自由的“幌子”。例如河南“王帥案”、內蒙古“吳保全案”等，都是當舉報政府的違法行為失實時，判定行為人犯誹謗罪。那么應如何實現兩者之間的平衡呢？

筆者認為，言論自由與名譽權都是公民權利的重要組成部分，兩者并不存在矛盾和沖突，更不能對其中任何一方有所舍棄。對言論自由而言，其并非是毫無邊際的自由，任何自由都應有所限制。密爾曾將言論自由的條件限制為“不要超出公平討論的界限”，既一個人的言論不得對其他處于平等地位的主體權利有所侵犯。但若是處于不平等地位的兩個主體之間，為保障兩者之間的平衡，處于弱勢主體的言論自由會有所放大，其可能針對強勢主體提出一些正當或者不正當的言論，公權力主體則有責任虛心聽取乃至接納網民正當或者不正當的言論。并且公權力主體未必有不可挽回之損失，正如有學者所指出的：首先，即使政府機構受到錯誤指責，一般不會給它履行法定職能帶來嚴重的影響，也不會造成經濟損失，不存在什么精神損失；其次，公權力主體有能力有條件回擊不實的言論，有機會通過行動澄清人們的認識[9]。當然，公權力主體的名譽權與言論自由都是公共利益的要求，針對公權力主體的言論也并非是毫無限制的，應保持在合理的限度以內。綜上，本文認為有必要對網絡誹謗對象做如下區分：對普通公民的誹謗；對公權力主體的誹謗。

首先，針對普通公民的網絡誹謗而言，言論自由與公民個人名譽權是均衡的。公民言論自由不得侵犯他人的合法權益，這是言論自由的權利界限。如果超越了該界限，導致受害人社會評價降低，行為人就應承擔相應的法律責任。受害人可主動提起民事侵權訴訟，若損害后果比較嚴重，行政機關或者司法機關可主動介入，制止該行為并對其進行處罰。

其次，針對公權力主體的網絡誹謗，行政機關或者司法機關應避免過多干涉。對于公民所散發的批評性言論不能盲目地定性為網絡誹謗。當然，若誹謗行為給作為行政主體的當事人帶來損害，導致其社會評價嚴重降低，則可按照網絡誹謗中針對普通公民的誹謗行為處理。對公權力主體避免過多干涉并非是不干涉，對該行為認定為誹謗罪必須有嚴格的限制。筆者認為應主要包含主觀和客觀兩個方面：(1)行為人主觀上具有惡意，必須證實行為人在發布誹謗消息時具有丑化政府形象，擾亂公共秩序的故意。正如美國著名大法官奧利弗·霍姆斯所說：“對言論自由最嚴格的保護,也不可能保護在劇院里謊呼失火而引起恐慌的人。哪怕僅僅說一些可能導致暴力結果的話也不能得到保護。”[10](2)行為人所實施的客觀行為造成了危害結果。其可參照《解釋》第3條認定危害結果的標準：引發群體性事件的；引發公共秩序混亂的；引發民族、宗教沖突的；損害國家形象，嚴重危害國家利益的；造成惡劣國際影響的。第3條中的兜底性條款“其他嚴重危害社會秩序和國家利益的情形”則主要是指損害地方政府形象，影響地方招商引資等情形。只有主客觀相互一致，才可對針對公權力機關的網絡誹謗行為認定為誹謗罪。

在此，還需對另一問題作出說明：公民的名譽權是否可以放棄？在現實中，不乏存在一些人為炒作自己，允許他人誹謗，進而提高其知名度的情況。對于此種行為應如何界定呢？根據我國《憲法》第38條之規定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。”《民法通則》第101條規定：“公民、法人享有名譽權，公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽。”由此可知，名譽權屬于公民的法定權利，具有強烈的人身屬性，是不可放棄的。當行為人故意在網上散發誹謗自身的言論時，若造成嚴重的社會影響(可參照《解釋》規定)，公權力主體應主動介入，發出禁止令并可對其實施行政處罰。若造成網絡秩序嚴重混亂的，可按尋釁滋事罪處理[11]。若是行為人委托網絡公關公司對自己實施誹謗行為時，網絡公關公司得到了行為人的授權，且對象是行為人自身，主觀惡性相對較低，不宜對其實施刑罰，但行政機關應按照社會危害程度對其實施行政處罰。

四、網絡誹謗之責任追究

針對網絡誹謗行為的責任追究有兩種模式：以德、韓為代表的嚴厲刑罰防控模式和以英美為代表的整體趨輕的刑法防控模式[12]。前者注重網絡誹謗的專門立法，以刑罰為主要懲治手段，后者則給予言論自由較高的保障，在美國還確立了誹謗的“實際惡意原則”，總體上對網絡誹謗行為采取“除罪化”的態度。筆者認為，以上兩種責任追究模式都構筑于各國國情基礎之上，在該國具有積極作用。例如美國歷來都比較注重言論自由。我國針對網絡誹謗的責任追究機制同樣需筑基于我國的國情之上，既不能畸重也不能畸輕，而應適合我國的網絡發展。從我國網絡誹謗行為的形成發展上看，主要涉及三方行為主體：網絡誹謗信息的發布者、網絡誹謗信息的傳播者和網絡平臺管理者，有必要區分三種行為主體的社會危害程度來追究責任。

(一)網絡誹謗信息發布者

網絡誹謗信息的發布者是違法犯罪性行為的根源，一般情況下，其應當對自身的行為承擔責任。網絡誹謗信息的發布行為是指行為人捏造信息并通過自媒體的方式進行發布和傳播。當然，信息制造者和信息發布者可能出現分離的狀況，但是誹謗是一種嚴格責任，并不區分故意和過失，只要發布錯誤就已經形成，就應追究發布者的責任，只是責任追究程度的不同。對主觀上“過失”的發布者而言，可能由受害人追究民事賠償責任或者行政責任，對主觀上“故意”的發布者，則可追究其刑事責任。

針對網絡誹謗信息的發布者，還可做進一步分類：作為普通公民的網絡誹謗信息的發布者和作為網絡公關公司的網絡誹謗信息的發布者。對前者，按照損失程度的不同可追究其民事責任、行政責任和刑事責任，根據針對對象的不同可按誹謗罪、損害商業信譽罪處理。對后者，由于網絡公關公司(俗稱“網絡水軍”)發展的異化，其實施的誹謗行為有較強的隱秘性、組織性和社會危害性，可稱其為“職業加害人”。筆者認為，網絡公關公司已構成《刑法》第26條規定的犯罪集團。理由如下：一般網絡公關公司人數達到三人以上；其犯罪公司組織比較固定，具有明顯的首要分子并在其領導下形成統一的組織形式和紀律；其實施的行為一般都是有組織有預謀的實施犯罪行為。另外，該行為還形成了刑法中罪名之間的競合，網絡公關公司實施一般的誹謗行為可構成一般的誹謗罪或者損害商業信譽罪，但是其非法經營互聯網業務，已構成《刑法》第225條的非法經營罪。綜上，對“網絡水軍”可按非法經營罪，并對其按總則中的犯罪集團追究，對首要分子從重處罰。

(二)網絡誹謗信息傳播者

網絡誹謗信息的傳播者雖然并非誹謗信息的直接制造者，但其每一次轉發都相當于信息的再次發布，并且基于人理性的有限性，大部分人會對社會上一些敏感信息加以分享。調查統計表明,近70%的被調查者憑借自己的經驗與感覺判斷網絡內容的真實性,而62.5%的人則會把網絡上新奇或有趣的內容進行轉發與他人分享[13]。作為一般人而言，人們普遍對誹謗信息的認識程度不夠，主觀惡性不足。所以，筆者認為不應對網絡誹謗信息的傳播者實施處罰。當然，若傳播者惡意轉發甚至在進一步夸大的基礎上進行轉發，則需追究責任。

(三)網絡平臺管理者

網絡平臺管理者一般是網絡誹謗信息的最知情者，根據2000年發布的《互聯網電子公告服務管理規定》，其有權對破壞社會穩定的信息進行刪除，并保存相關記錄，向行政機關報告。所以，當發現網絡誹謗信息時，網絡平臺管理者有權力也有義務及時封鎖該信息，若網絡平臺管理者對已造成惡劣社會影響的信息不及時封閉或者放任信該息的傳播時，行政機關可對其實施行政處罰，情節嚴重的可追究刑事責任。當然，鑒于網絡管理者認識的有限性，立法者可設置網絡管理者封鎖信息的標準，其可參照《解釋》第2條第1款的規定，即：同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數達到5 000次以上，或者被轉發次數達到500次以上的，網絡管理者就有權封鎖該消息、禁止該消息的傳播。另外，若受害人在網上發現有關誹謗自己的網絡信息時，有權通知網絡平臺管理者，要求在其平臺上停止該消息的傳播，若網絡平臺管理者不及時處理，受害人可要求網絡平臺管理者對其承擔民事連帶責任。

[1]徐盛楠.專業代碼公司在各地現身[N].南方周末，2015- 09- 08(10).

[2]于沖.網絡誹謗行為的實證分析與刑法應對——以10年來100個網絡誹謗案例為樣本[J].法學，2013(7):149.

[3]唐紅，王懷春.網絡新聞跟帖評論的特點及功能[EB/OL].(2012- 02-14)[2015- 07-13].http://media.people.com.cn/GB/192301/192359/192362/17111115.html.[4]趙秉志，袁彬.網絡誹謗入罪標準的細化科學合理[N].檢察日報，2013- 09-18(3).

[5]陳興良.論行政處罰與刑罰處罰的關系[J].中國法學，1992(4):26.

[6]于志剛.“雙層社會”中傳統刑法的適用空間——以“兩高”《網絡誹謗解釋》的發布為背景[J].法學，2013(10)：106.

[7]約翰·彌爾頓.論出版自由[M].吳之椿，譯.北京：商務印書館，1996：45.

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[10] 哈羅德·伯曼.美國法律講話[M].陳若桓，譯.北京：生活·讀書·新知三聯書店，1988：120.

[11] 駱瓊.網絡誹謗、尋釁滋事司法解釋之評析[J].重慶郵電大學學報(社會科學版)，2015(1)：43-49.

[12] 于沖.網絡誹謗刑法處置模式的體系化思考——以網絡水軍為切入點[J].中國刑事法雜志，2012(3)：47- 48.

[13] 趙遠.網絡誹謗的刑事責任問題研究[J].中國刑事法雜志，2010(8)：68.

(編輯:劉仲秋)

Study on Legal Liability of Internet Defamation

YUAN Huixia

(SouthwestUniversityofPoliticalScience&Law,Chongqing401120,China)

The combination of libel and Internet makes the network libel different from the traditional libel behavior. At present, it is necessary to clarify three basic issues of the need to deal with the treatment of network defamation based on the basic characteristics of the network defamation. The first problem is the balance of network defamations of the public and private prosecutions. The second is the balance of free speech and Internet defamation. The third problem is the responsibility of network defamation investigation. Network defamation against ordinary citizens or public power body should be different to legal liability. Citizen’s reputation is protected by law. Freedom of expression can't infringe upon citizen’s reputation. Whether intentional or negligent, the infringer shall bear legal responsibility. Administrative or judicial organs should avoid from vindictive punishment when the network defamation object is the public power body. Network defamation information publishers, defamatory information platform for the disseminator, and the network manager are all directly responsible. It is necessary to differentiate the social harm of three direct responsibilities in the process of responsibility.

network defamation； freedom of speech； legal liability

10.3969/j.issn.1673- 8268.2016.05.009

2015-10-27

重慶市社會科學規劃項目：我國信息網絡安全現狀及其治理法治化研究(2015YBFX099)；重慶市教育委員會人文社會科學研究項目：大數據時代的個人信息安全與法律應對(14SKF04)

袁輝霞(1981-)，男，四川閬中人，博士研究生，主要從事行政法、信息規制研究。

D924.3;D915.1

A

1673- 8268(2016)05- 0050- 06