電子證據出示的法庭保障義務研究

劉文魁，刁勝先

(重慶郵電大學 法學院，重慶 400065)

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電子證據出示的法庭保障義務研究

劉文魁，刁勝先

(重慶郵電大學 法學院，重慶 400065)

當事人進行訴訟，法官審理案件，其目的在于實現利益保障。新修訂的《中華人民共和國民事訴訟法》將電子證據作為一種法定的證據形式，已然確立了其應有的法律地位。然而，在司法實踐中，大多數法院由于受傳統證據和司法理念的影響，對電子證據的特殊性認識不夠，在電子證據出示環節，法庭的保障并未跟進。具體體現在直接出示方式，無相應設備予以配合當事人出示；轉化出示方式，審計信息不全，導致無效審計浪費司法資源；保全出示方式，當事人費用支出過高，造成其經濟負擔。為了克服這些不足之處，法庭要以“利益保障”為訴訟目的，做好直接出示的便利性保障，轉化出示的輔助性保障和保全出示的選擇性尊重，在保障當事人權利得以充分行使的基礎上，實現案件事實“確信真實”，進而增加當事人對案件裁判的理解與認可，以提高司法權威。

電子證據；證據出示；法庭保障義務

根據中國互聯網絡信息中心(CNNIC)統計顯示：截至2016年6月，中國的網民數量已達7.10億，手機網民數已達6.56億，網站數已達454萬[1]。可見，網絡普及已具規模,我們在享受網絡生活便利的同時，也有越來越多民事糾紛的解決需要借助網絡使用過程中產生的電子數據證據(簡稱“電子證據”)查明案件事實。

為了滿足網絡社會發展的需要，2013年1月1日新修訂的《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱“新《民訴法》”)第63條第(5)項增加了電子數據作為法定證據形式，確立了電子數據的法律地位。對于電子證據出示問題，法律沒有作出特別規定。新《民訴法》實施已經兩年，但在實踐中，電子證據出示的法庭保障似乎尚未及時跟進。對此，不得不讓人產生“司法實踐表明，對當事人訴訟權利進行侵害的危險主要來自于享有審判權的法院”[2]121的擔心。

在筆者親歷的一起民間借貸糾紛案例中，原告向法庭提供兩份證據：一份借條和一組手機短信。在法庭對借條的真實性產生懷疑后，手機短信則成為了該案的關鍵性證據*案情概要： 2014年，某地法院受理一起民間借貸糾紛。原告訴稱，被告向其借款4 000元，出具借條一份，后經催要，被告未予償還，請求法院依法判令被告償還本息。被告辯稱，借條系在原告脅迫下出具，其與原告間根本不存在借貸關系。審理中，原告向法庭提供借條及其與被告之間關于還款事宜的手機短信。原告因在當地經營“討債公司”，法庭對借條真實性產生懷疑，手機短信在本案中的輔助證明作用顯得尤為重要。。筆者注意到，在此案中，原告直接使用了實體手機向法庭出示了電子證據(手機短信)。我們知道，當事人進行訴訟，法官審理案件，其目的是實現實體利益和程序利益，至于如何實現則一方面有賴于當事人舉證等環節，另一方面也受制于法庭對當事人舉證等環節順利進行所做的訴訟保障。如果把訴訟比作球賽，法官則是裁判，當事人為運動員，運動員個人實力固然重要，但主辦方后勤保障不到位，競技水平發揮必受影響。本案所示值得我們思考，當事人直接使用實體手機出示電子證據相關問題是否是法庭履行保障義務不到位及如何加以改進的問題。

一、電子證據出示的方式及困境

“所謂電子證據，一般是指以電子形式存在的、用作證據使用的一切電子數據信息載體及其派生物。”[3]119

本文所指的證據出示并不是指證據出示制度，而是指在開庭審理時，由訴訟一方向對方和法庭舉出證據，接受對方當庭質證和法庭審核的活動，又可以稱之為“證據的舉出”。因此，電子證據的出示又稱“電子證據的舉出”。由于我國法律沒有明確規定證據的出示程序，實踐中，電子證據出示的方式更是做法不一，優劣各異。

(一)直接出示

即向對方和法庭直接出示數據信息載體或派生物。如前文中使用實體手機出示電子證據例,是大多數當事人首先選擇的出示方式。新《民訴法》第70條規定：“書證應當提交原件。物證應當提交原物。提交原件或者原物確有困難的，可以提交復制品、照片、副本、節錄本。”該條可以理解為我國的最佳證據規則，根據其精神，電子證據的出示，原則上應當提供原始的電子數據信息的載體。

直接出示方式的優點是電子數據信息具有“原始性”，缺點是數據信息本身的難以識別性和對載體的依賴性。嚴格來說，沒有可以直接出示的電子數據，因為它的無形性，且無法脫離介質而存在，擁有合適的載體是電子數據出示的基礎。數據信息載體直接出示的困難是，一方面，數據信息傳播通常要經歷多個載體，不同的載體可能被不同的人所掌握；另一方面，數據信息與載體通常緊密聯系，載體發揮著信息傳遞的功能，多數法庭卻沒有配備配合當事人直接出示電子證據的設備，因而使電子證據無法出示在法庭之上，更加難以保存于案卷之中。

(二)轉化出示

即通過將電子數據信息從原始載體轉化到其他載體再行出示的方式,是較多數人選擇的出示方式。根據事實信息證據理論，“證據是以待證事實自身為信源，存儲了該待證事實的事實信息因而作為證明依據的人或者物”[3]86強調證據必須有待證事實留下的事實信息這一本質特征。電子證據的轉化出示，通常以書證或筆錄形式出示，比如手機短信的出示，或者通過將內容打印為書面材料，或者通過當事人陳述記入筆錄，不論如何轉化，根本的要求是要存儲有待證事實留下的事實信息。這種方式可謂是對最佳證據規則的一種變通，是對直接出示方式所遇困難一定程度的彌補。新《民訴法》第70條規定，提供原物、原件確有困難的，可以提供復制品、復制件。轉化出示，無疑是對“復制件、復制品”做了擴大解釋。

轉化出示方式的優點是方便當事人、經濟性強，缺點是數據信息的準確性難以保證。如果說證據存儲待證事實信息是其本質特點的話，那么信息的傳遞環節越少，其衰減、失真的可能性就會越小，反之則會越大。當然，信息傳遞不但是不可避免的，而且是現實需要的，只要保證傳遞(或者復制)過程中數據信息的“原始性”，相應載體的證據證明力依然不會減弱。由于電子證據書面“復制”的表面性和筆錄“復制”的不完整性，極難保障復制環節數據信息“原始性”的要求。

(三)保全出示

是指電子證據經過保全出示的方式，即為保證出示電子證據的“原始性”，經過鑒定機構鑒定或公證機構公證“原始性”電子證據后，以書面材料形式向對方和法庭進行出示的方式,是少數一部分當事人選擇的方式。“所謂證據保全，是指保全機構對已經收集的證據進行審查，以確認證據及其中存儲的待證事實留下的事實信息客觀真實并將其固定和保存的程序。”[3]314這種出示方式借助第三方機構的權威性、專業性，通過保全形式確保了數據信息的真實性。主要的兩種保全方式中，公證保全由于受專業技術限制，目前而言，多停留在表面“原始性”，即只對直觀感知信息的“原始性”進行公證，而對數據信息“原始性”難以保證；相比較而言，鑒定保全具有專業性優勢，能夠做到對數據信息“原始性”的固定。

保全出示的方式雖然具有權威性和真實性高的特點，但是費用一般較高，且資源分布不均，尤其對于電子證據鑒定，小的縣城一般很難找到鑒定機構，而需要到較大的城市進行。試想一下，前文案例中，一個標的4 000元的民間借貸糾紛，如果進行公證或者鑒定，公證費、鑒定費高且不說，就是光往返于不同城市間的交通費或許也不是一筆小數目，結果導致維權成本大于訴訟標的的事情是多數人所不愿意的。

三種出示方式,基于對證據真實性和經濟成本的考量，會出現這樣的現象：在第一種首選出示方式不方便時，第二種出示方式成為多數人之選,而在第二種方式不可靠時，第三種方式則成為一種必然的選擇。而這種方式因費用較高,使得大部分標的較小或經濟困難的當事人不得不采取放棄，這在一定程度上，實際是將有證據的當事人關在了法庭的大門之外，是不太公平的。

二、電子證據出示法庭保障義務

完善的訴訟權利保障制度是司法民主、文明的重要標志。在訴訟中，法庭保障當事人的訴訟權利是要求當事人承擔自我責任的前提；同時，也有利于增強程序的正當性。如當事人在訴訟中的權利得到保障，即使敗訴也會將原因歸結于自身攻擊防御技術力量不足等，而不會遷怒于法庭、法官。由此，法庭基于當事人自我責任和程序正當的理性需求，實現電子證據出示法庭保障義務便成為邏輯和經驗的必然結果。

反觀三種電子證據出示方式選擇的困境，表面來看是經濟性(便利性)和真實性的衡量問題，實際上是當事人舉證義務和法庭保障義務之間的界限問題。理由是：義務意味著負擔，負擔是出于經濟利益的考量；而在義務與真實之間，義務是手段，真實是目的，手段服務于目的。可見，不同的訴訟目的決定著不同的訴訟義務。關于民事訴訟法的目的，目前存在不同學說，有秩序維持說、糾紛解決說和利益保障說等。“秩序維持說主張，國家為了維持基于其自身制定的民法、商法等司法而產生的私法秩序，并確保秩序的有效性而設置民事訴訟法。”“糾紛解決說認為，民事訴訟的目的僅僅在于私法糾紛的解決。”[4]筆者認為采用李祖軍教授的利益保障說更有利于保障當事人合法利益。該學說認為，民事訴訟的目的是利益保障，包括實體利益(某一實體法被適用時可能獲得的利益)和程序利益(因程序的使用或不使用而可能獲得的人、財、物力及時間的節省)，二者不分先后。此學說應用于案件事實領域就是“確信真實”*利益保障說認為，“確信真實”是指人民法院和當事人在充分行使訴訟權利并履行訴訟義務的基礎上予以確認并信賴的事實。，既非客觀真實，也非法律真實。

利益保障說運用于法庭的電子證據出示保障義務，就是在“協同主義訴訟模式”[2]103之下，法庭一方面要對證據出示進行必要的干預，另一方面又要對當事人的選擇給予適當的尊重。具體要做好以下三點。

(一)直接出示的便利性保障

電子證據直接出示的方式，雖然不是最為可靠，但卻是當事人最為經常和容易選擇的出示方式。對于這種方式出示所出現的缺點，在利益保障說理論指導下，在一定程度上可以克服，即由法庭配備易于當事人進行電子證據出示(包括從載體提取、轉換)的數據信息硬件設備。這樣，一方面確保電子證據出示的真實性；另一方面又減輕當事人負擔，有利于保障當事人程序利益。

首先，保障“確信真實”達成的可能性。大多數當事人對于電子證據知識尚且掌握不多，對于在法庭上直接出示的直觀的電子證據比如手機信息予以認可，一般很少去從數據信息真實性的科學角度嚴格質證其真實性，保障電子證據直接出示就為“確信真實”的達成提供了可能性。

其次，保障“確信真實”辯論的便利性。辯論原則是我國民事訴訟的一項基本原則，作為人民法院，在訴訟中有義務保障當事人辯論權利的充分行使。電子證據出示環節如果法庭保障不到位，證據就可能無法得到充分的辯論，進而依賴于證據的案件事實就可能出現誤差，最終導致的結果可能就是有利于當事人的法律不能得到適用。

再次，保障“確信真實”裁判的權威性。只有法庭充分履行其義務保障當事人權利得以行使，才能在一定程度上提高當事人對裁判的認可度。當事人履行不舉證義務由其承擔相應的不利后果，而當事人舉證法庭未盡保障義務，使所舉證據信息在其法庭現有條件下不能被識別，不能被對方當事人有效質證，那就是法庭保障義務沒有履行到位了。

(二)轉化出示的輔助性保障

電子證據轉化出示的方式，其中最為關鍵的一個環節就是數據信息在轉化中的審計(審查和計量)，也就是證據及其事實信息是否客觀實存，需要通過其他信息予以審查確認。電子證據轉化出示方式的缺點是可靠性較差；進一步而言，在于轉化環節審計信息的不全面。當事人雖負有舉證義務，但在法庭的監督、指導之下，當事人所進行的每一項訴訟行為，法庭有義務提供審計保障。在法庭出示環節，法庭在整個訴訟中居于主導地位，當然擁有通過“其他信息”予以確認的優越性，對于在法庭上轉化出示的電子證據，由法庭對轉化的環節進行審計，為當事人轉化出示提供輔助性保障。這就要求：

一是要轉變對電子證據的認識。法律雖然已經確立了電子證據的法律地位，但實踐中，其特殊性(比如，易被篡改性、難以被識別性等，尤其是對技術和設備的依賴性)依然未受到足夠的重視，大多數司法人員對其認識依然停留在傳統證據的認識層面，也可能正是因為如此，大多數法院沒有為電子證據的出示提供便利。

二是要熟悉電子證據的知識。電子證據因其專業性強，對其進行識別、轉化必須具備一定的基本知識。只有按照其自身規律進行轉化，才能確保證據信息的“原始性”，不致于審計無效的司法資源浪費。

三是要樹立訴訟權利保障意識。當事人進行訴訟，不僅是要實現其實體權利，而且要通過最為經濟的方式實現，也就要求人民法院要一改過去“重實體、輕程序”的做法，重視和保障其程序利益，把“司法為民”作為司法理念。

(三)保全出示的選擇性尊重

電子證據保全出示是一種具有較高可靠性的方式，因其費用也較高，對于一般案件的當事人而言，存在一定的經濟負擔，可能不是最為理想的維權選擇。但是對于標的較大、爭議較大的案件而言，或許是一種合理的選擇；對于為了“一元錢”而愿意去花“一百元”的人而言，則更是可以理解的。因為民事糾紛本來就是平等主體之間的權利義務爭議，實行“意思自治”，司法盡量給予較少的干預，尊重當事人的處分權，在一定程度上，便是對其最好的保護。

通過直接出示和轉化出示兩種出示方式的保障，大部分當事人對電子證據出示方式選擇的需求基本上將會得以滿足。這不僅使一部分當事人從保全出示方式的無奈選擇中得以釋放，而且在當事人享有一定程度的選擇自由的前提下，既尊重了當事人在司法過程中自己所作出的選擇，有利于提高司法裁判的可接受性，又能夠按照當事人的意志布置證據，真正發揮出證據的效力，有利于法庭查明案件的事實真相，努力讓每一個案件最大程度地接近公平正義，并且“努力讓每一個當事人在司法過程中都感受到司法案件的公平正義”，這才是符合現代司法的理性做法。

三、結　語

電子證據是現代網絡社會維權的有力武器。電子證據出示是電子證據運用過程中一個非常重要的環節，要保證電子證據的證明力得以發揮，其任何一個環節都不能出現瑕疵，這既是對當事人舉證的要求，也是對當事人權利保障的要求。在“司法為民”的大背景下，強調法庭的保障義務，突出了當事人的訴訟主體地位，是司法民主的重要體現；利益保障更能夠有效維護人民群眾的合法權益。這就要求不但要保障當事人的實體利益，而且要保障程序利益。電子證據出示的法庭保障義務，其精神實質就是要為當事人電子證據出示提供便利，以服務的姿態，盡可能地做好法庭保障，以便于使當事人的電子(證據)“武器”發揮出其應有的最大威力。人民法院做好證據出示的法庭保障，對于配合直接出示的硬件設備而言，猶如賽事主辦方籌建一個賽事場地，可以舉行多場比賽，可謂“一勞永逸”；對于輔助轉化出示的觀念、知識更新，可謂利人利己；對于尊重保全出示的“少干預”，則體現當事人訴訟主體地位。在法庭竭力履行保障義務，服務于當事人，當事人窮盡其舉證能力的情況之下，“確信真實”得以確立，司法權威得以鞏固，司法才會更容易為人民理解和接受。

[1]第38次中國互聯網絡發展狀況統計報告[EB/OL].(2016- 08- 03)[2016- 08- 05].http:∥www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/hlwtjbg/201608/t20160803_54392.htm.

[2]吳英旗.民事訴訟義務研究[M].北京:中國政法大學出版社,2012.

[3]熊志海.信息視野下的證據法學[M].北京:法律出版社,2014.

[4]高橋宏志.民事訴訟法——制度與理論的深層分析[M].林劍鋒,譯.北京：法律出版社,2004:2.

(編輯:劉仲秋)

The Research of the Court’s Obligations in Guaranteeing the Demonstrations of Electronic Evidence

LIU Wenkui, DIAO Shengxian

(SchoolofLaw,ChongqingUniversityofPostsandTelecommunications,Chongqing400065,China)

The people take part in the litigation, and the judge examines and decides a case, whose purposes are the realization of protecting interests. The revisedCivilProcedureLawofthePeople’sRepublicofChinaregards electronic evidence as a kind of legal evidence form, and thus establishes the legal status of its due. In judicial practice, however, the identification of most courts, due to the effect of traditional evidence and the judicial idea of understanding of the particularity of electronic evidence, is not enough in the process of electronic evidence demonstration. It shows as follows: As for the direct demonstration, there is no the corresponding equipment which cooperates with the parties to show; As for the transformed demonstration, the audit information is not complete, which leads to ineffective audit waste of judicial resources; As for the preservative demonstration, the cost is too high, and the economic burden can not be affordable. In order to overcome these shortcomings, the court should take efforts to ensure the purpose of litigation, increase the convenience of direct presentation of electronic evidence, produce auxiliary safeguard and respect selectively preserved electronic evidence. The court ensures that legal facts are convincing on the basis of protecting the full rights of the parties, in order that two parties duly acknowledge the decision of the referee, so as to promote the judicial authority.

electronic evidence; evidence demonstration; legal protection obligation of the court

10.3969/j.issn.1673- 8268.2016.05.010

2015-10- 05

2016- 08- 05

重慶市社會科學規劃項目：我國信息網絡安全現狀及其治理法治化研究(2015YBFX009)；重慶市教育委員會人文社會科學研究項目：大數據時代的個人信息安全與法律應對(14SKF04)

劉文魁(1984-)，男，甘肅天水人，碩士研究生，主要從事網絡知識產權保護與訴訟研究；刁勝先(1973-)，女，重慶江津人，教授，碩士生導師，知識產權法學博士，主要從事知識產權法、信息法研究。

D915.13

A

1673- 8268(2016)05- 0056- 05