勞動合同生效與勞動關系成立的關系，對勞動者的權利保護有何影響及適用法律

楊永琦

[基本案情：]

被告通過某招聘網站主動找到原告，原告經被告公司兩輪面試后，于2015年5月26日收到被告公司的錄用通知函，該錄用通知函載明：“應聘職位：渠道管理經理；部門：市場部；直接上級：趙經理；入職時間：2015年6月1日報道；薪酬福利：試用期稅前薪酬7200元，轉正后每月9000元；報道地點：城區某寫字樓；聯系人：曲某；入職提交材料：包括身份證、戶口本、學歷證書、原單位離職證明、照片等”。原告于2015年5月26日當天電子郵件回復：“收到錄用通知函，原單位今日申請離職，手續辦理時間暫未確定，公司需要辦理完流程才可開具離職證明，有了確切時間及時與您聯系”。

原告于6月2日收到被告的通知，被告臨時通知原告，公司副總裁要再進行面試。經過面試，公司覺得原告不太符合錄用條件，要求原告回去準備一些文案資料，期間雙方保持電話聯系，2015年6月17日被告電話通知原告不予錄取。

原告于5月26日下午14時向原單位提出辭職，當天原單位電子郵件回復同意原告的辭職申請。原告于6月1日正式離職。庭審中，原告提供了原單位開具的離職證明，載明雙方于2015年6月12日解除勞動關系。另提交了其與原單位的勞動合同書，合同期限為2013年12月11日至2016年12月10日；4、5月工資打印單，被告認可上述證據的真實性。

庭審中，雙方均認可原告未實際辦理入職手續，也未在被告工作過。

現原告認為其應約二次到被告公司面試，被告面試合格后向其發送了錄用通知函，確認其被錄取，其亦回復郵件確認次日辦理入職手續。為此，原告自原公司離職。但原告到被告公司辦理入職手續時卻被告知臨時決定公司副總裁要再進行面試，半個月后，被告表示副總裁對原告之前的從業經歷不滿意，電話告知公司無法繼續錄用原告。現因被告公司確定招錄原告后又通知不予錄用致使原告失業，造成原告經濟損失。故原告起訴要求：（1）被告賠償原告3個月工資總和作為失業及再就業期間的經濟損失；（2）賠償原告未簽書面合同的二倍工資差額及違法解除勞動合同的賠償金。被告則認為，其雖然向原告發出錄用通知函，但雙方并未簽訂勞動合同，此錄用通知函只是要約邀請的性質，現合同不成立，其亦不存在違約行為，故不同意原告的訴訟請求。

[審理結果：]

法院認為：訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則。訂立勞動合同是一個雙向選擇的過程，在這一協商的過程中，雙方仍應遵守誠實信用原則從事相應行為。如果在締約過程中，招聘單位以其行為導致應聘者形成合理信賴，并且應聘者基于此種信賴關系從事相應行為導致損失的，招聘單位應對該損失承擔損害賠償責任。被告已向原告發出錄用通知函，原告基于信賴與原單位解除了勞動關系，被告因內部的招聘流程而不再錄用原告，有違誠實信用原則，嚴重損害了原告的信賴利益，故被告應賠償原告基于對訂立勞動合同的信賴而辭職造成的損失。法院綜合考慮被告在招聘過程中的過錯、原告離職后的失業時間、再就業的誤工成本等因素，比照錄用通知函約定的試用期工資標準，酌定被告支付原告7200元作為賠償數額。

判決結果：依據《中華人民共和國勞動合同法》第三條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條之規定，判決被告北京市某旅游有限公司于本判決生效之日起七日內支付原告楊某經濟損失人民幣7200百元，駁回原告的其他訴訟請求。

[評析意見：]

本案的焦點問題是勞動合同是否成立，也即雙方是否建立了勞動關系的問題，如果勞動關系成立，則在勞動基準法的范疇內本案是否存在違約或違法解除勞動關系的問題，如果勞動關系不成立，則應在民法體系內考量。

（一）勞動關系的成立時間如何確定

《勞動合同法》第七條對于勞動關系的建立規定為：用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。這一點與《合同法》對于合同成立時間的規定明顯不同，《合同法》第二十五條規定承諾生效時合同成立，可見民法范疇內的合同關系大多是諾成性的，只要承諾的通知書到達要約人時即生效 ，承諾生效時合同即成立。而《勞動合同法》將建立勞動關系的判斷標志從“簽約”改為“用工”，即用工和簽約在該法中已被相對分離，因此僅有雙方當事人的簽約行為，尚不能認定雙方已經建立勞動關系。另外，因為勞動關系是一種勞動力與生產資料的結合關系，它的本質是強調勞動者將其所有的勞動力與用人單位的生產資料的結合關系，它的本質是強調勞動者將其所有的勞動力與用人單位的生產資料相結合，勞動者一旦與用人單位形成勞動關系，就應將勞動力作為一種生產要素納入生產過程，所以，在判斷雙方當事人之間是否存在勞動關系時，主要的標準便是用人單位與勞動者之間是否存在用工行為、勞動者是否已同用人單位提供的生產資料相結合。本案中，經過二次面試，被告已經決定錄用原告，對于工作崗位、薪酬標準亦向原告發出要約，原告回復郵件表示同意應作為承諾已生效，但雙方的勞動合同法律關系并未建立，即原告不得在勞動基準法范疇內主張權利，即未簽勞動合同的二倍工資、違法解除勞動合同賠償金不能得到支持。那么勞動者基于什么保護自己的權利呢？既然勞動關系尚未建立，勞動者就不能在勞動基準法范疇內主張權利，那么可否跳出勞動法，在合同法項下尋求救濟？

（二）勞動關系不成立時，勞動者權利的保護

勞動法律法規是具有社會保障性質的民事法律，也就是說民法是調整平等主體之間的權利義務關系的法律，而勞動法律關系既有平等性的一面，又具有不平等性的一面。雙方在履行勞動合同過程中，勞動者則有接受用人單位指揮、服從用人單位管理，依附于用人單位的不平等的一面。但雙方締結勞動合同、建立勞動關系的過程卻是平等協商的結果，那么就可以將《合同法》項下的締結過失責任引入至本案的處理。被告向原告發出的錄用通知函已經確認正式招錄原告，只需到單位辦理入職手續。原告回復同意，并基于對于錄用通知函的信賴，辭去了原單位工作，于次日到被告報到，但被告因其內部管理流程問題，沒有給原告辦理入職手續，亦未實際用工，在原告等待半個月后告知原告不再被錄用，致使原告失去原工作后不能及時就業，被告在招聘過程中存在過失，應賠償原告基于對訂立勞動合同的信賴而辭職造成的損失。因此法院將綜合考慮被告在招聘過程中的過錯、原告再就業的誤工成本等因素，比照錄用通知函約定的試用期工資標準，酌定被告支付原告7200元作為賠償。

（三）勞動合同生效與勞動關系成立的關系

從上述案例延伸出一個問題，就是勞動合同生效與勞動關系成立是什么關系，對當事人權利保護有什么影響？根據《勞動合同法》第十六條勞動合同由用人單位與勞動者協商一致，并經用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效。但是根據《勞動合同法》第七條及第十條規定，實際勞動關系的成立時間，是以用工之日，也就是勞動者實際為用人單位提供勞動，用人單位對勞動者進行管理的時間為準。由于勞動關系的實踐性，勞動關系成立和勞動合同簽訂的關系就可能存在幾種情況：一種是用人單位與勞動者訂立了勞動合同，但是勞動者未實際到用人單位工作，那么勞動關系是否成立。根據《勞動合同法》第十條建立勞動關系，應當訂立書面合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工之前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。從上述規定看，先訂立了勞動合同并不代表勞動關系成立，勞動關系仍以勞動者到用人單位實際工作為建立日期。既然勞動關系后成立，那么勞動者的勞動權利也只能從建立勞動關系后才能得到保護。另一種是勞動者經過招聘先到用人單位工作，一個月后用人單位才與勞動者簽訂了勞動合同。根據《勞動合同法》第十條規定，允許用人單位自實際建立勞動關系后一個月內再簽訂勞動合同，勞動關系成立時間與勞動合同簽訂時間必然存在一個月的時間差。這種情況下，勞動者的權利保護依然是從用工之日即受到保護，而不能以勞動合同簽訂生效時間為準。最后一種情況是，勞動合同簽訂生效同時勞動者又實際到用人單位工作，也即勞動關系成立與勞動合同生效時間統一。根據《勞動合同法》第十條規定，這種情況也是法律鼓勵勞資雙方建立勞動關系的最佳方式。因為不論是勞動關系成立在先還是在后，都會存在書面勞動合同與實際用工不統一的情形，而這也最容易引發勞動爭議。勞動關系成立在先，易引發用人單位與勞動者就入職時間與未簽訂勞動合同雙倍工資差額產生糾紛。勞動關系成立在后，則易引發勞動者以勞動合同簽訂時間主張工資報酬糾紛。只有在勞動關系成立后及時簽訂勞動合同，勞動關系成立與勞動關系生效時間一致的情況下，才不易引發不必要的相關糾紛，同時保障企業的用工秩序和保護勞動者的合法權益。故對于勞動者和用人單位而言，通過網上招聘或者是校園招聘，如果經過面試、體檢確認勞動者合格，那么在要求勞動者報到入職當天，雙方就應該簽訂勞動合同。

（作者單位：中國勞動保障科學研究院）