被“包公戲”遮蔽的宋朝司法制度

吳鉤

作為一種在宋代文明湮滅之后才興起的民間曲藝，“包公戲”的故事幾乎都是草野文人編造出來的，他們在舞臺上重建的宋朝司法情景，完全不符合宋代的司法制度。如果以為“包公戲”展現的就是宋代的司法過程，那就要鬧出“錯把馮京當馬涼”的笑話了?，F在我們有必要來澄清被“包公戲”遮蔽的宋朝司法傳統。

包拯是宋朝人，但宋代的戲曲并沒有什么“包公戲”?！鞍珣颉笔窃谠d起的，至晚清時終于蔚為大觀。數百年間，包公審案的故事被編入雜劇、南戲、話本、評書、小說、清京劇，以及眾多地方戲中；近代以來，包公案”還被多次改編成影視劇。無數中國人都通過“包公戲”了解古代的司法制度與司法文化；一些學者也以“包公戲”為樣本，煞有介事地分析傳統的“人治司法模式”，反思“中國傳統司法遲遲不能走向近代化的重要原因”。

然而，作為一種在宋代文明湮滅之后才興起的民間曲藝，“包公戲”的故事幾乎都是草野文人編造出來的，他們在舞臺上重建的宋朝司法情景，完全不符合宋代的司法制度。如果以為“包公戲”展現的就是宋代的司法過程，那就要鬧出“錯把馮京當馬涼”的笑話了。現在我們有必要來澄清被“包公戲”遮蔽的宋朝司法傳統。

宋代司法重不重程序？

“包公戲”中的包拯，是一個權力大得嚇人的法官，集偵查、控訴、審判、執行四權于一身，一樁案子，明察秋毫的包公往往當庭就問個清楚，然后大喝一聲“堂下聽判”，義正詞嚴地宣判后，又大喝一聲“虎頭鍘侍候”，就將罪犯斬首了。有一些學者據此認為，“這種權力混同行使的現象一直是我國古代司法制度所無法突破的障礙”，“正是中國傳統司法遲遲不能走向近代化的重要原因”。

問題是，“包公戲”展現的完全不是宋代的司法制度，因為宋朝司法特別強調“分權與制衡”。為實現“分權與制衡”，宋朝的立國者建立了一套非常繁瑣的司法程序。首先，偵查與審訊的權力是分立的，宋代的緝捕、刑偵機構為隸屬于州、路衙門的巡檢司，以及隸屬于縣衙門的縣尉司，合稱“巡尉”，相當于今天的警察局，其職責是緝拿、追捕犯罪嫌疑人，搜集犯罪證據、主持司法檢驗等，但按照宋朝的司法制度，他們不可以參與推勘，更不能夠給嫌犯定罪。宋初的一道立法規定：“諸道巡檢捕盜使臣，凡獲寇盜，不得先行拷訊，即送所屬州府?！?/p>

案子進入州府的庭審程序之后，先由一名法官審查事實，叫做“推勘”。這位推勘官將根據證人證言、證物、法醫檢驗、嫌犯供詞，將犯罪事實審訊清楚，能夠排除合理懷疑。至于犯人觸犯的是什么法，依法該判什么刑，他是不用管的。被告人畫押之后，便沒有推勘官什么事了。但如果審訊出錯，則由他負責任。

這一道程序走完，進入第二道程序。由另一位不需要避嫌的法官，向被告人復核案情，詢問被告人供詞是否屬實，有沒有冤情。這道程序叫做“錄問”。如果被告人喊冤，前面的庭審程序推倒重來，必須更換法庭重新審訊。這叫做“翻異別勘”。如果被告人未喊冤，那進入下一道程序。

案子的卷宗移交給另外一位獨立的法官，這名法官將核查卷宗是否有疑點，如發現疑點，退回重審；如沒有疑點，則由他根據卷宗記錄的犯罪事實，檢出嫌犯觸犯的法律條文，這叫做“檢法”。推勘與檢法不可為同一名法官，這就是宋代特有的“鞫讞分司”制度。宋人相信，“鞫讞分司”可以形成權力制衡，防范權力濫用，“獄司推鞫，法司檢斷，各有司存，所以防奸也”。

檢法之后，將案子移交給一個判決委員會。判決委員會負責起草判決書，交委員會全體法官討論。若對判決沒有異議，則集體簽署，將來若發現錯案，所有署名的法官均追究責任。這叫做“同職犯公坐”。對判決持異議的法官，可以拒不簽字，或者附上自己的不同意見，這叫做“議狀”，日后若證實判決確實出錯了，“議狀”的法官可免于問責。

判決書必須獲得全體法官簽署，才可以進入下一道程序：送法院的首席法官（即知府、知州）做正式定判。首席法官定判后，還需要對被告人宣讀判詞，詢問是否服判。這時被告人若稱不服判，有冤要伸，那么將自動啟動“翻異別勘”的程序——原審法官一概回避，由上級法院組織新的法庭復審，將前面的所有程序再走一遍。原則上刑案被告人有三次“翻異別勘”的機會。

如果被告人在聽判之后，表示服法，那么整個案子告一段落，呈報中央派駐各地的巡回法院（提刑司）復核。巡回法院若發現疑點，案子復審。若未發現疑點，便可以執行判決了。但如果是死刑判決，且案情有疑，則必須奏報中央法司復審。

宋代刑事司法程序之繁復、嚴密，堪稱歷代之冠，即使在今日看來，也會覺得過于“繁瑣”。包拯要是像“包公戲”表演的那么斷案，毫無疑問，屬于嚴重違反司法程序，早就被臺諫官彈劾下臺了。遺憾的是，恰如民國法學學者徐道鄰先生所指出：“元人入主中原之后，宋朝優良的司法制度，大被破壞，他們取消了大理寺，取消了律學，取消了刑法考試，取消了鞠讞分司和翻異別勘的制度?！鄙钤谠髑鍟r期的小文人，已完全不知道宋代繁密的司法程序設計，只能憑著自以為是的想象編造包公審案的過程。

大義滅親與司法回避

為了無限拔高包公執法如山的高大全形象，后人還創造了一個大義滅親、不近人情的包公故事：包公的侄子包勉，為蕭山縣令，因貪贓枉法被人檢舉，奉旨出巡的包拯親審此案，查明真相后，下令鍘死親侄子。京劇《赤桑鎮》《鍘包勉》演的就是這個故事。

有人以《赤桑鎮》《鍘包勉》為樣本，著文批判：“法官擔任與自己案件有牽連的裁判官，如果他有道德自律性，能夠‘認定事實清楚‘適用法律準確的裁判案件的話，都會被冠以‘青天的美譽。這正體現中國人從古至今一直關注的是訴訟裁判結局的公正性——實體正義，而忽略了法律程序和司法裁判過程的正當性——程序正義?！?/p>

編造出“包公鍘侄”故事的舊時文人，與將“包公鍘侄”行為當靶子的今日學者，其實都誤以為傳統司法制度不講究親嫌回避，才會出現大義滅親的司法官，只不過前者將“大義滅親”吹捧為美德，后者視“大義滅親”為司法回避程序的缺失。然而，所謂的包公鍘侄案決不可能發生在宋朝。

包拯生前留有一條家訓：“后世子孫仕宦有犯贓濫者，不得放歸本家，亡歿之后，不得葬于大塋之中。不從吾志，非吾子孫。”他的子孫也確實沒有辱沒祖宗，子包綬、孫包永年都居官清正，留有廉聲。包拯顯然并沒有一個成了貪污犯的侄兒，又何須大義滅親？即便包拯確有侄子犯罪，也輪不到包拯來大義滅親。因為宋代司法特別講求親嫌回避，在司法審判的各個環節，都設置了非常嚴格而周密的回避制。

宋朝法院如果受理了一起訴訟案，在開庭前要做的第一件事，就是核定回避的法官。所有跟訴訟的原告或被告有親戚、師生、上下級、仇怨關系，或者曾經有過薦舉關系者，都必須自行申報回避。如果有回避責任的法官不申報呢？許人檢舉、控告。不用說，這自然是為了防止法官的裁斷受到私人關系、私人情感影響，出現假公濟私、公報私仇的情況。實際上也可避免發生親鍘侄兒之類的人倫悲劇。如果包拯的侄兒因為貪贓枉法而被告上法院，那包拯首先就得提出回避，決不可能親自審訊此案。

不但與訴訟人有親嫌關系的法官需要回避，在一起案子的審判過程中，負責推勘、錄問、檢法的三個法官，也不能有親嫌關系，否則也必須回避。而且，法律還嚴禁推勘官、錄問官與檢法官在結案之前會面、商討案情，否則“各杖八十”。

如果是復審的案子，復審法官若與原審法官有親嫌關系，也需要回避；對隱瞞回避義務的法官，處罰非常嚴厲。甚至上下級法官之間也要回避——即有親嫌關系的法官不能成為上下級。這樣的司法回避制度，可以說已經嚴密得無以復加了。那些批判傳統司法制度欠缺程序正義的人，顯然是將戲說誤當成歷史了。

宋亡之后才批量出現的“包公戲”，實際上跟宋代司法制度已毫無關系，頂多只能反映元明清時期的一部分司法觀念與實踐而已。借助“包公戲”批判傳統司法模式是大而無當的，因為“包公戲”實際上遮蔽了發達的宋代司法文明。我寫此文的目的，是為揭破這層遮蔽，重新發現優良的司法傳統。