淺析如何準確高效運用“不支持”與“缺必特”

程 詩

（430205 國家知識產權局專利局專利審查協作湖北中心 湖北 武漢）

淺析如何準確高效運用“不支持”與“缺必特”

程 詩

（430205 國家知識產權局專利局專利審查協作湖北中心 湖北 武漢）

不支持和缺必特的運用對使申請人獲得適當的保護范圍具有重要作用。本文從立法本意分析比較了不支持和缺必特，從提高審查效能的角度，闡述了如何準確地選取不支持和缺必特以正確引導申請人。

不支持；缺必特；審查效能

在對權利要求進行實質性審查審時，經常會使用到“不支持”和“缺必特”這兩款法條，本文基于立法宗旨如何選擇“不支持”和“缺必特”而做出準確高效的審查意見進行一些探討。

一、“不支持”與“缺必特”競合的爭議

案情1：說明書中記載著：本發明要解決的技術問題是負載施加裝置向發動機施加負載量發生變化時，抑制致動器進行操作者預料不到的工作，避免工程機械出現故障操作，造成安全事故。

獨立權利要求如下：

一種工程機械，……

所述指令值更改限制部在所述負載施加量保持固定量的期間處于所述允許更改狀態。

觀點1：為了解決本發明要解決的技術問題，還需要在指令值更改限制部在負載施加量發生變化的期間處于禁止更改狀態，從而抑制致動器進行操作者預料不到的工作。因此上述權利要求的技術方案并不能解決該技術問題，得不到說明書的支持，不符合A26.4。

觀點2：“指令值更改限制部在負載施加量發生變化的期間處于禁止更改狀態”是本發明解決其技術問題必不可少的技術特征，因此不符合R20.2。

《中國專利法詳解》第369頁第3節中也提出了上述問題：說明書中披露了完整的技術方案，但是獨立權利要求卻沒有反映這樣的技術方案，缺少了其中某些組成部分，認為該獨立權利要求沒有以說明書為依據，因此產生了“不支持”和“缺必特”存在競合的爭議。

二、從立法宗旨比較分析“不支持”與“缺必特”

《中華人民共和國專利法》（下稱《專利法》）第二十六條第四款（下稱A26.4）規定：權利要求書應當以說明書為依據，清楚、簡要地限定要求專利保護的范圍。

《專利審查指南》（下稱《指南》）第二部分第二章第3.2.1節［1］記載著：權利要求書應當以說明書為依據，是指權利要求應當得到說明書的支持。權利要求書中的每一項權利要求所要求保護的技術方案應當是所屬技術領域的技術人員能夠從說明書充分公開的內容中得到或概括得出的技術方案，并且不得超出說明書公開的范圍。

《中華人民共和國專利法實施細則》（下稱《實施細則》）第二十條第二款（下稱R20.2.）規定：獨立權利要求應當從整體上反映發明或者實用新型的技術方案，記載解決技術問題的必要技術特征。

《指南》第二部分第二章第3.1.2節［1］給出了必要技術特征的定義：必要技術特征是指，發明或者實用新型為解決其技術問題所不可缺少的技術特征，其總和足以構成發明或者實用新型的技術方案，使之區別于背景技術中所述的其他技術方案。判斷某一技術特征是否為必要技術特征，應當從所要解決的技術問題出發并考慮說明書描述的整體內容，不應簡單地將實施例中的技術特征直接認定為必要技術特征。

下面通過表1將上述兩款法條進行比較分析。

表1

審查順序　先　后審查對象　全部權利要求　獨立權利要求核心　權利要求是否與說明書相適應權利要求是否是完整的技術方案駁回條款　都屬于駁回條款無效條款　都屬于無效條款他國專利法以及PCT及實施細則PCT規定：權利要求應當得到說明書的充分支持　沒有類似的規定

三、從案例解析如何選擇“不支持”和“缺必特”

如果從技術方案是否能解決技術問題出發分析，確實存在“不支持”和“缺必特”殊途同歸的情況，因為申請人為了克服上述缺陷，通常采用的修改方式都是將說明書中的涉及解決技術問題的技術特征增加到獨立權利要求中。以下就如何選擇進行說明。

（一）明顯不適當的上位概括-選擇“不支持”（優先審查）

案情2：

本發明要解決的技術問題是能夠適當地設定作為駕駛控制裝置（振動抑制裝置）、自動變速控制裝置的控制閾值的作業工具高度，而使作業車輛的操作性以及作業效率良好。

權利要求1中記載的“控制對象”是對駕駛控制裝置（振動抑制裝置）、自動變速控制裝置的上位概括，概括了一個較寬的保護范圍，屬于不適當的概括，依據本申請所記載的內容，本領域技術人員難于預見該上位概念所概括的除本申請實施例之外的所有方式均能解決其技術問題，應當指出該權利要求得不到說明書的支持，讓申請人自行選擇修改方向。

（二）缺少明確的必要技術特征-選擇“缺必特”

案情3：

本發明要解決的技術問題是“提供一種能夠實現鑰匙及電控開鎖的新型鎖具”，并且說明書中對鑰匙開鎖部分和電控開鎖部分都有明確的記載，然而獨立權利要求1中僅記載著“鑰匙開鎖”部分，為了解決本發明要解決的技術問題，必須具有電控開鎖部分，此時缺少明確的必要技術特征，即“電控開鎖部分”，而且可以預期到申請人的修改方式唯一，只能通過添加必要技術特征“電控開鎖部分”克服權利要求中的缺陷，此時，明確指出缺少必要技術特征，指引申請人進行修改，以提高審查效率是更為合適的策略。

（三）非明顯的上位概括和非明確的缺少必要技術特征

回到案情1來進行分析，既不是明顯的上位概括，也不是明確的缺少必要技術特征，然而，上位概括只是不支持比較常見的一種情況，本案雖然不是明顯的上位概括，但我們可以肯定目前權利要求的技術方案并不能解決技術問題，得不到說明書的支持，不符合A26.4。而說明書中往往記載著多個技術問題，基于每一個技術問題，會確定不同的必要技術特征，顯然不可能要求申請人將上述必要技術特征都記載在獨立權利要求中，因此，修改方式并不是唯一的，此時我們基于某一個技術問題所確定的必要技術特征很可能不是申請人所認定的技術問題所對應的必要技術特征，此時判定的缺少的必要技術特征很可能并不能說服申請人，因此，從善意審查和節約程序來看，此時指不支持更為合適，讓申請人自行選擇修改方向。

四、總結

總的來說我們應當站在本領域技術人員的高度，從技術問題出發，站在申請人的角度考慮問題，做到善意審查，選擇高效的審查策略，做出準確高效的審查意見，使申請人更加容易信服，以正確引導申請人獲得適當的保護范圍。