加快PPP立法

王朝才

現(xiàn)行法律不適用也不夠用，對PPP項目推進帶來了諸多不利。

PPP

因其有利于充分發(fā)揮市場機制作用、提升公共服務的供給質量和效率、實現(xiàn)公共利益最大化，被視為公共服務供給機制的重大創(chuàng)新。自2014年以來，國務院及相關部委在PPP方面密集出臺了多項政策文件，以推動和引導PPP項目實施，此舉得到了各級地方政府的積極響應，并紛紛推出PPP示范、試點項目。但PPP在我國的發(fā)展目前尚處于探索階段，加上PPP本身環(huán)節(jié)較多，涉及專業(yè)領域比較廣，在項目推進過程中，有很多問題凸顯出來。為促進PPP項目的健康發(fā)展，國家層面的PPP立法迫在眉睫。

與現(xiàn)行部分法律不適用

我國尚未有PPP立法，目前有關PPP的法規(guī)多為部門和地方制定，法規(guī)層次較低，法律效力不高，有些法規(guī)還存在著操作性不強、難以實施等問題，且未形成完整的政策體系。

由于PPP政策文件中缺乏對PPP項目構成要件的完整準確界定，實踐中打著PPP旗號做變相融資的項目已然出現(xiàn)，保底承諾、回購安排、明股實債的項目已屢見不鮮，甚至有些堂而皇之作為PPP標桿項目報道。

PPP項目在實際運作過程中，與現(xiàn)行部分法律存在不適用的情況，給項目實施帶來困難。

先看《招標投標法》，主要有三類問題：

第一，現(xiàn)實操作中，涉及到工程建設內容的PPP項目，會遇到一個問題：首先要通過招標來確定社會資本方；然后，再通過招標，選擇確定工程建設企業(yè)，即進行兩階段招標。

根據(jù)《招標投標法實施條例》第9條的規(guī)定，可以通過一次招標活動，將原本的兩次招標程序合并，也就是常說的“兩招并一招”。這一條主要針對那些具有相應建設能力的社會資本而設定的，他們在通過第一項招標后，同時成為投資方與施工方，第一階段招標后，企業(yè)就可以直接進入建設施工。

那么，PPP項目面臨的一個矛盾是，PPP項目在第一階段選擇社會資本時有多種方法，除公開招標外，還有競爭性談判、競爭性磋商等，也是常用的方法。那么，如果采用了后面兩種方法，具有施工資質的社會資本在中選后，是否仍然可以采用“兩招并一招”？

比如，在選擇社會資本方階段，PPP項目實施機構在其競爭性磋商文件中，將選擇工程建設施工企業(yè)的采購條件一并列明，并在相應評審方法中予以充分安排，是否可以在社會資本方中選后直接開展施工活動，無須另行招標選擇施工企業(yè)呢？這個在《招標投標法》及其實施條例中，并沒有明確。

第二，在通過招投標、競爭性談判、競爭性磋商等方式確定PPP項目實施單位后，簽訂特許經(jīng)營協(xié)議的時候，是否還應該再進行招投標？這個問題也沒有明確。

第三，《招標投標法》的相關規(guī)定僅僅針對工程及工程相關的貨物與服務的招標，并不涉及融資及長期運營管理等內容。這導致在實際操作中，一些PPP項目不得不采用“招商”或“招募”的提法，從而避談“招標”來規(guī)避違規(guī)風險。

再看《土地管理法》和《物權法》。PPP運作和現(xiàn)行的《土地管理法》等法律法規(guī)也存在不適用之處。

中國現(xiàn)行法律規(guī)定，經(jīng)營性土地使用權必須通過招拍掛牌方式獲取。而政府在授予特許經(jīng)營權時，無法確保特許經(jīng)營權人一定能夠獲得項目所需的土地使用權。如對于鐵路、軌道交通等項目，由于投資巨大、回收期限較長，投資方往往要求捆綁地上物業(yè)開發(fā)（即在地鐵上面的土地蓋物業(yè)），但按《物權法》及《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規(guī)定》，商業(yè)等各類經(jīng)營性用地，必須以招標、拍賣或者掛牌方式出讓。地鐵上蓋物業(yè)，其用地性質應為經(jīng)營性用地，也應該按招拍掛程序取得建設用地使用權，這樣就無法保證軌道交通公司獲得相應的土地。而能否綜合一體化開發(fā)，成為各地政策無法突破的問題。

著力研究推進PPP立法

關于PPP的各個文件均規(guī)定了對項目收入不能覆蓋成本和收益，但社會效益較好的政府和社會資本合作項目，地方各級財政部門可給予適當補貼，并分類納人同級政府預算。但對如何補貼、決定補貼的主體和程序確定得并不明確。

再者，我國目前主要是按年進行預算，雖然新《預算法》提出“各級政府要建立跨年度預算平衡機制”，2015年國務院也印發(fā)《關于實行中期財政規(guī)劃管理的意見》，要求編制三年滾動財政規(guī)劃，但PPP項目持續(xù)的時間長，往往二三十年，財政補貼的預算需要年年審批，并不能一勞永逸地一次性審批，這對于PPP項目來說也存在問題。

財政部印發(fā)的《關于推廣運用政府和社會資本合作模式有關問題的通知》，也強調建立跨年度預算平衡機制，實現(xiàn)中期財政規(guī)劃管理，這與PPP項目長期運營所需的中長期財政付費配套安排相契合，與以往單一年度財政預算收支管理對投資人或項目公司的保障完全不同，但畢竟還沒有從PPP法律法規(guī)上予以落實。

對于政府付費和可行性補助的PPP項目，政府的支出責任應如何納入中長期的預算管理，并未從法律上或者是政策法規(guī)上予以明確。

黨的十八屆四中全會以“依法治國”為主題，提出：“法律是治國之重器，良法是善治之前提。建設中國特色社會主義法治體系，必須堅持立法先行，發(fā)揮立法的引領和推動作用，抓住提高立法質量這個關鍵。”PPP也不例外。世界上不少PPP運作比較成功的國家均有PPP立法或者有較為明確的PPP操作指南和流程規(guī)范，這為我國的PPP立法提供了有益借鑒。

目前，財政部、發(fā)改委等部門出臺的操作指南也好，指導意見也罷，都應屬于立法之前過渡階段上的鋪墊。可以說，PPP頂層設計的架構已基本就緒。

當前，應在繼續(xù)推出帶有“應急”特點的文件、指南、合同模版和工作規(guī)則的同時，借鑒國外經(jīng)驗，著力研究推進PPP立法，爭取較快以法律的形式規(guī)定PPP的系統(tǒng)化適用規(guī)則，包括其范圍、選擇企業(yè)的相關條件和程序、各方的權利和義務以及部門職責分工等，建立起較為完善的國家層面的PPP法律框架。

在PPP立法時，應特別對目前與其他法律（如《招標投標法》、《土地管理法》等）有不適用甚至是沖突的法律條款，予以明確。如應明確規(guī)定，在選擇社會資本方階段，PPP項目實施機構可在其競爭性磋商文件中將選擇工程建設施工企業(yè)的采購條件一并列明，并在相應評審方法中予以充分安排，可以在社會資本方中選后直接開展施工活動，無須另行招標選擇施工企業(yè)。