勞務派遣“三性”問題研究*
——以《勞動合同法》第66條為切入點

雷 蕾 祁天越 葉鄭慶

蘇州大學王健法學院，江蘇 蘇州 215006

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勞務派遣“三性”問題研究*
——以《勞動合同法》第66條為切入點

雷 蕾 祁天越 葉鄭慶

蘇州大學王健法學院，江蘇 蘇州 215006

我國對勞務派遣采取了嚴格的立法限制，但是系列法律規定的出臺沒有真正解決勞務派遣“三性”崗位規定的問題，其自身的模糊與沖突以及實施中“真派遣、假外包”的問題仍大量存在，不斷侵蝕著勞動者的合法權益，域外放松甚至取消勞務派遣適用范圍限制的立法實踐經驗值得我們思考。在現實語境下，本文認為勞務派遣“三性”規定最終還是要回歸到實現被派遣勞動者的同工同酬，才能真正地實現對勞動者權益的保障，促進勞動力市場的繁榮和社會經濟的發展。

勞務派遣；“三性”崗位；存在問題；同工同酬

2012年全國人大常委會通過的《勞動合同法修正案》對勞務派遣的適用范圍進行了嚴格限制，2013年人力資源部和社會保障部又審議通過了《勞務派遣暫行規定》，在延續了對“三性”界定的同時，又提出了用工單位使用勞務派遣勞動者的人數比例的要求，以保障“三性”崗位規定的具體實施。但是，法律的規定、理論的研究不僅沒有解決傳統的勞務派遣濫用問題，由于“臨時性、輔助性和替代性”規定本身的不科學性和難以操作性，還形成了大量的“真派遣、假外包”的用工形式，對勞動者權益造成了更大的損害。本文擬從“三性”崗位規定存在的問題出發，結合域外經驗放開勞務派遣必要性的啟示，將“三性”崗位的歸宿落實為同工同酬的實現，闡述如何在“三性”規定上真正實現對勞動者合法權益的保障。

一、勞務派遣“三性”規定概述

勞務派遣是法律規定的勞動合同用工的一種補充用工形式，是指勞務派遣單位(以下簡稱“派遣單位”)與被派遣勞動者(以下簡稱“勞動者”)訂立勞動合同，把勞動者派向其他用工單位，用人與用工單位分離的一種新型用工形式。這種新型用工形式在國內勞動力市場迅速發展，勞務派遣基于自身的優勢，似乎從一種“補充用工形式”一度上升為“主要用工形式”，勞務派遣的濫用不但違背了《勞動合同法》的立法初衷，更是損害了勞動者的合法權益。勞動者的工資待遇難以得到保障，也難以獲得同崗位正式工的福利保險等等。

針對勞務派遣濫用出現的一系列問題，在2012年《勞動合同法修正案》中，嚴格了勞務派遣的相關規定。重點規定了“三性”崗位制度，即勞務派遣只能在臨時性、輔助性和替代性的崗位上適用。現行《勞動合同法》第六十六條第二款闡釋了“三性”的含義：臨時性工作崗位是指存續時間不超過六個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。但由于該解釋過于模糊、可操作性差在實踐中引發了很多問題。

二、“三性”崗位規定實施帶來的“真派遣、假外包”

2012年通過的《勞動合同法修正案》中不僅在第66條對勞務派遣的適用范圍進行了嚴格的限制，而且在第63條強調了被派遣勞動者同工同酬的權利，在第92條加重了違反勞務派遣規定的處罰。用工單位為了降低由這些規定帶來的守法成本，規避由其導致的用工風險，將原有的勞務派遣轉化為外包的用工方式，而其實質依舊是“勞動者——派遣公司——用工單位”這樣的三角關系，這種表里不一的用工形式通常被稱為“真派遣、假外包”。

所謂的“真派遣、假外包”即打著服務外包之名，行勞務派遣之實。服務外包是作為生產經營者的業主將服務流程以商業形式發包給本企業以外的服務提供者的經濟活動①。服務外包本是現代企業降低生產成本、提高生產效率、提升專業服務、分散企業風險、參與全球化競爭的重要方法，但由于我國對勞務派遣市場的嚴格監管，傳統意義上的用工單位不斷地借“服務外包”的名義來規避用工風險、逃避勞務派遣的法律責任。

勞務派遣和服務外包作為勞動合同的補充用工方式都是經濟發展、科學進步的現代化產物，都有利于企業的精英化管理、專業化生產，但兩者在法律關系上存在著重大區別。在勞務派遣中，派遣單位與派遣勞動者訂立勞動合同并形成《勞動合同法》所調整的勞動關系；用工單位與派遣單位之間通過簽訂派遣協議的形式，派遣勞動者通過為用工單位提供服務的方式，形成普通的民事法律關系(見圖一)。而在服務外包中，首先是外包單位與發包單位之間的為民法所調整的民事委托關系，其次是外包單位與勞動者之間的受《勞動合同法》所調整的勞動法律關系，至于勞動者與外包單位之間提供服務與接受服務的關系，僅為一種不受法律調整的事實關系(見圖二)。

圖一 勞務派遣法律關系圖

圖二 服務外包法律關系圖

勞務派遣與服務外包在法律關系上的不同在實踐中直接表現為用工單位(或發包單位)對勞動者的生產、服務過程控制程度的不同。在勞務派遣中，用工單位與勞動者之間存在民法上的用工關系，在勞務派遣協議約定的勞動范圍內，前者對后者享有人身上的從屬性，有權對其勞動過程進行管理和控制；而后者也必須要聽從前者的安排，按照前者的要求完成相應的工作任務。在服務外包中，勞動者與外包單位之間是一種不為法律所調整的事實關系，勞動者的勞動行為僅受其與外包單位之間勞動合同的約束，發包單位只能被動地接受勞動者的服務而不能主動地要求勞動者按照自己的意思為其提供服務。考慮到他們在勞務派遣與服務外包中所處的主導性地位不同，在勞務派遣“三性”規定出臺之前，更多的企業選擇前一種用工方式以保證其對勞動者的管理權與控制權。而“三性”規定提出以后，企業不僅難以在短時間內改變原有的用工比例，也同時加重了其用工成本與違法風險，為了保持原有的用工模式，企業不僅沒有按照立法本意將被派遣勞動者轉為受本企業勞動合同約束的勞動者，反而將原有的“勞務派遣”轉化為“服務外包”，而在這一“服務外包”不僅保留了傳統勞務派遣節約成本、提高效率的優勢，還巧妙地規避了《勞動合同法》第66條對勞務派遣適用范圍的嚴格限制。在實踐中，企業也往往只是將“勞務派遣協議”變更為“服務外包協議”，并未減弱對勞動者的人身從屬性，勞動者也依舊在按照企業的要求進行勞動。如此便形成了大量的“真派遣、假外包”的畸形用工形式。

三、落實同工同酬——“三性”規定的歸宿

勞務派遣在出現之初被大量濫用，補充性用工方式竟有喧賓奪主之勢，與此同時勞動者的合法權益難以得到保障，嚴重影響了勞動力市場的發展和勞動關系的和諧穩定，與我國勞動法的基本理念相背離，在《勞動合同法修正案》中，無論是第六十六條第二款第三款關于嚴格限定勞務派遣的規定，還是第五十七條提高了勞務派遣單位的門檻，究其根本，均是在落實第六十三條同工同酬之原則，是為了保護勞動者合法權益，防止企業將勞務派遣當做降低成本的方式從而保護勞動者不被過分剝削，而非限制勞務派遣這一用工形式。

因此筆者認為，為了達到保護勞動者的目的，可以選擇繞過“三性”規定，直接從規則化的同工同酬出發。就目前的法律規定來看，同工同酬的法律救濟還沒有受到足夠的重視，一致同工同酬難以實現。沒有救濟就沒有權利，在同工同酬上主要體現在兩個方面。

首先從法律責任方面來看。《勞動合同法》第八十五條規定了未依法支付勞動報酬、經濟補償等的法律責任，未將同工同酬列入其中，勞動者與用工單位同崗位勞動者享有相同的勞動報酬分配方法不在此限；第九十二條第二款規定了勞務派遣單位、用工單位違反勞務派遣規定的法律責任以及致害的連帶賠償責任，相較于第八十五條未依法支付勞動報酬的法律責任，但該條款的主要關注點在于二者的行政責任，而不像前者那樣可以責令用人單位加付賠償金。②其次從程序救濟救濟方面來看。一方面，對于處于弱勢地位的勞動者來說，舉證責任往往成為阻礙勞動者尋求法律救濟的最大障礙。《勞動爭議調解仲裁法》第六條規定，發生勞動爭議，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。與爭議事項有關的證據屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當提供；用人單位不提供的，應當承擔不利后果。但是勞動者雖然可能對自己同工同酬受到侵害有模糊的感覺，但卻不能明確感知，處于信息不對稱地位的勞動者往往很難掌握用工單位“正式工”的報酬，很難完成自己的舉證責任。另一方面，勞動爭議仲裁前置，仲裁是勞動爭議訴訟的必經程序，勞動爭議仲裁的時效僅一年等在某種程度上也限制了勞動者訴權的實現。

勞務派遣“三性”規定最終還是要回歸到實現被派遣勞動者的同工同酬。在進一步明確勞務派遣同工同酬規定的同時，也應著力在法律責任和程序上完善對同工同酬的救濟，并加強勞動部門在行政執法過程中對同工同酬的監督檢查，才能真正地實現對勞動者權益的保障，促進勞動力市場的繁榮和社會經濟的發展。

四、結語

隨著我國經濟的發展，勞務派遣這種有別于傳統的新型用工方式對于滿足企業靈活用工和解決勞動者靈活就業有著積極的作用，有其存在和發展的必要。但是嚴格規制態度指導下勞務派遣的相關規定特別是“三性”崗位的規定，非但沒有遏止勞務派遣的發展，反而助長其他更為嚴重損害勞動者利益的用工方式的出現，是故“嚴格規制的立法方向”是否仍應堅持值得思考。不論是域外經驗揭示的那樣，在保障被派遣員工與用工單位員工得以平等保護的路徑下，逐步放松甚至取消勞務派遣適用范圍的限制，還是本文提供的把實現“三性”崗位規定的落腳點放在真正實現被派遣勞動者的同工同酬上，都只是一種路徑，最終的目的都是為了切實有效地保護勞動者的合法權益。

[ 注 釋 ]

①王習農.服務外包不等于服務業外包——服務外包概念再認識與理論新析[J].國際貿易問題，2012(8).

②王全興，楊浩楠.試論勞務派遣中的同工同酬——兼評2012年<勞動合同法修正案>[J].蘇州大學學報(哲學社會科學版)，2013(3).

*2015年江蘇省高等學校大學生創新創業訓練計劃(創新訓練計劃)指導項目。

D

A

雷蕾(1994-)，女，漢族，江蘇宜興人，蘇州大學王健法學院，2013級本科(在讀)；祁天越(1995-)，男，漢族，江蘇徐州人，蘇州大學王健法學院，2013級本科；葉鄭慶(1994-)，男，漢族，江蘇南京人，蘇州大學王健法學院，2013級本科。