風(fēng)險社會刑事政策轉(zhuǎn)變之解讀

文/中國人民大學(xué) 金果

風(fēng)險社會刑事政策轉(zhuǎn)變之解讀

文/中國人民大學(xué) 金果

隨著風(fēng)險社會的來臨，刑法所關(guān)注的主要是行為人所帶來的危險。面對風(fēng)險社會對人類社會提出的挑戰(zhàn)，刑法必須做出適當?shù)姆磻?yīng)，在刑事政策考慮的基礎(chǔ)上也有相應(yīng)的調(diào)整：法益保護概念的倫理化、擴大化、抽象化；罪責(zé)主義向安全主義轉(zhuǎn)換。我們必須強化刑事政策的社會保障機能的導(dǎo)向作用，兼顧政策的人權(quán)保障原則。更重要的是建立起風(fēng)險防范的綜合管理協(xié)調(diào)機制，在嚴密刑法法網(wǎng)的同時可以適當擴大輕罪的范圍，運用行政手段來防范犯罪，并且通過改變刑罰處罰方式，用刑罰和非刑罰方式來共同應(yīng)對犯罪。這樣可以在一定程度上緩解自由與安全保障的二元難題。

風(fēng)險社會；刑事政策；人權(quán)保障；安全

一、風(fēng)險社會對傳統(tǒng)刑法的挑戰(zhàn)

德國著名社會學(xué)家烏爾里希·貝克首次提出了風(fēng)險社會理論，之后吉登斯的《現(xiàn)代性的后果》以及盧曼的《風(fēng)險：一種社會學(xué)理論》都把科技和環(huán)境風(fēng)險提升為現(xiàn)代性高級階段的一對結(jié)構(gòu)性支柱，這些理論構(gòu)成了研究風(fēng)險現(xiàn)象以及探討風(fēng)險社會中法律制度之建構(gòu)等問題的重要路徑。貝克認為自20世紀后半葉以來人類社會進入了世界風(fēng)險社會。貝克認為現(xiàn)代社會是一個充滿問題與變數(shù)的風(fēng)險社會：“在世界范圍內(nèi)，當代社會正經(jīng)歷著一場根本性變化，這種變化向以啟蒙運動為基礎(chǔ)的現(xiàn)代性提出了挑戰(zhàn)，需要強調(diào)存在于新的偶然性、復(fù)雜性和不確定性之中的人類計劃的未決問題。”

“風(fēng)險社會”本是社會學(xué)中的重要概念，用來描述當代社會工業(yè)科技的過度發(fā)展，使整個人類社會都陷入風(fēng)險境地的情況與問題。例如，貝克就指出，與工業(yè)社會中基于財富分配的社會不平等之風(fēng)險相比，風(fēng)險社會所面臨的社會風(fēng)險威脅是人類共同的恐懼感，“階級社會的驅(qū)動力可以概括為這樣一句話：我餓！另一方面，風(fēng)險社會的驅(qū)動力則可以表達為：我害怕！”風(fēng)險社會的到來，不僅改變了社會發(fā)展的運行邏輯，而且促使人類思維方式和行為模式也產(chǎn)生了變化。更重要的是：這些風(fēng)險挑戰(zhàn)了人類既有的法律制度和應(yīng)對風(fēng)險的理念及方法。因此，風(fēng)險社會的來臨需要我們建立全新的理念和價值觀來審視和處理社會發(fā)展和人類行為的重要問題。

20世紀后期，風(fēng)險概念也逐漸被引入到刑事法領(lǐng)域，成為刑事法制度的分析框架與運作重點。不管是刑事政策的目標設(shè)定，抑或制度策略的設(shè)計以及相關(guān)的論述等，都轉(zhuǎn)而強調(diào)風(fēng)險預(yù)防與安全管理。與此同時，矯正與懲罰個別犯罪者不再是刑事司法制度的核心，各國都出現(xiàn)了刑事立法的數(shù)量增加和管轄范圍擴大的趨勢。這就直接帶來了刑法學(xué)與犯罪學(xué)研究范式的轉(zhuǎn)換。

刑法作為最為嚴厲的國家制裁手段，其主要的任務(wù)是保障和促進生活共同體安全，和諧地共同生活。在風(fēng)險社會中，當行為具有高度侵害法益的風(fēng)險時，刑法如果不介入，這種風(fēng)險一旦實現(xiàn)對共同體的安全破壞將是災(zāi)難性的，為了能在風(fēng)險社會中確保共同體生活的安全，刑法必須對一些特定的情況施加一些并非依照罪責(zé)的反應(yīng)。這種反應(yīng)的前提就是行為人的行為給法秩序帶來了危險。在風(fēng)險社會中，刑法所關(guān)注的主要是行為人所帶來的危險，與此相對應(yīng)，刑法須對這種應(yīng)受處罰的危險狀態(tài)主要依照行為無價對其進行否定性的評價，對其進行處罰的目的也是為了避免這種危險行為給法秩序共同體生活所帶來的各種風(fēng)險。這種刑法文化體現(xiàn)了客觀危險、保護主義的特點，是二十世紀整體主義思潮在刑法中的體現(xiàn)。

二、刑事政策轉(zhuǎn)換解讀

（一）傳統(tǒng)社會刑事政策的基礎(chǔ)。刑事政策是指國家權(quán)力機關(guān)及其授權(quán)機構(gòu)為維護社會穩(wěn)定、實現(xiàn)社會正義，圍繞預(yù)防、控制和懲治犯罪對治安違法分子、犯罪嫌疑人、犯罪人和被害人所采取的戰(zhàn)略、策略和措施的總和。刑事政策的范圍不僅包括刑事立法政策，還包括刑事司法政策、刑事執(zhí)行政策和刑事社會政策。刑事社會政策與其他社會政策的區(qū)別標準主要是“權(quán)力”與“目標”。

傳統(tǒng)社會，刑法同適當性原理緊密相連。在一個法治的刑罰程序當中，它通過刑罰對犯罪分子的自由限制使其獲得痛苦，這種手段應(yīng)該受到刑事政策的限制。這種限制至少要特別考慮兩點：首先，行為進行刑罰評價的首要條件是法益保護。因此，從這種意義上講刑事政策可能存在目的理性。第一，對法益所造成的傷害和所帶來的危險必須存在著某種從經(jīng)驗上可以證明的損失。第二，正是這個相關(guān)聯(lián)的行動所造成的傷害在經(jīng)驗上可以證明的。因此，為了避免傷害的發(fā)生，唯有禁止某個行動，尤其是刑法真正發(fā)揮了檢測功效。法益之概念最先由畢恩·堡姆（Birnbaum）提出，后來得到了李斯特（Liszt）等學(xué)者的繼承與發(fā)展。李斯特指出：“法益是法所保護的利益，所有的法益都是生活利益，是個人的或者共同社會的利益；產(chǎn)生這種利益的不是法秩序，而是生活；但法的保護使生活利益上升為法益。”重視法益保護，其基本思想在于，犯罪便是侵害法益之行為，違法行為原則上只有在對法益造成了實際侵害的情況下才能作為犯罪予以處罰。其次，刑事政策的基礎(chǔ)支柱是建立在滿足對“以罪責(zé)為前提條件”進行適當斟酌需求的基礎(chǔ)之上的。也就是，罪責(zé)應(yīng)對具體的偏差行動承擔(dān)的責(zé)任，并且它以所有不法成分都歸因于主觀層面的可歸責(zé)性為其前提條件。只有那些實際上具有非常嚴重罪責(zé)的人才可能被合法地適用于犯罪性懲罰。所謂罪責(zé)原則，是普通法系刑法及歐陸法系刑法的一個重要原則。在普通法系刑法理論中存在“沒有犯罪意圖的行為，不能構(gòu)成犯罪”的原則，于此具有同工異曲之妙的是歐陸法系刑法理論中亦存在“沒有責(zé)任就沒有刑罰”的格言。在兩大法系中，責(zé)任主義的基本意義在于認定犯罪時，不僅要求有客觀上的行為，而且還要求具備可將行為歸咎于行為人的主觀上的故意或過失態(tài)度。因此，責(zé)任主義首先是一種主觀責(zé)任主義，是在否定客觀責(zé)任主義或結(jié)果責(zé)任主義的基礎(chǔ)上形成的。

（二）風(fēng)險社會刑事政策的基礎(chǔ)。風(fēng)險社會加劇了人們的不安和緊張，現(xiàn)代社會的高速發(fā)展在給人們的生活帶來便利的同時，也帶來了巨大的危險和不安全感。環(huán)境污染事故頻發(fā)、計算機網(wǎng)絡(luò)的普及及其濫用所引發(fā)的安全問題、藥品和食品安全事故的大量發(fā)生、大規(guī)模的恐怖襲擊事件使得公眾敏感脆弱的神經(jīng)一次又一次經(jīng)受折磨。在風(fēng)險社會的背景下，刑法作為社會安全與穩(wěn)定的最后一道屏障，必然要充分發(fā)揮其秩序維持機能，保障和促進社會共同體的安全。因而，保障人類擁有安全、和諧的共同生活就成為刑法的主要任務(wù)。傳統(tǒng)的罪責(zé)刑法觀認為只有在應(yīng)受處罰的行為對法益造成損害結(jié)果時做出反應(yīng)才是適當?shù)模@顯然是一種事后應(yīng)對，無法滿足風(fēng)險社會人們對安全價值的需要。面對風(fēng)險社會對人類社會提出的挑戰(zhàn)，刑法必須做出適當?shù)姆磻?yīng)，在刑事政策考慮的基礎(chǔ)上也有相應(yīng)的調(diào)整：1.法益保護概念的倫理化、擴大化、抽象化。法益是理念性的社會價值。在一個追求憲政與法治的國度里，在刑事政策上有拘束力的法益概念已經(jīng)建立在我們國家憲法所蘊含的社會倫理價值基礎(chǔ)之上，它突破了傳統(tǒng)刑法以保護人為唯一主體的現(xiàn)象，侵害非人類的利益也可能被入罪。“生態(tài)學(xué)研究表明，人類是自然界的一部分，人類與所有在這個星球上的其他物種一樣是永恒生態(tài)規(guī)律的對象，所有生命都是依賴于自然系統(tǒng)的不間斷地運轉(zhuǎn)”，人只是生態(tài)族群中的一員。倫理化思維開始潛移默化地顛覆著原有的法益觀，它的突破口就是環(huán)境的刑事立法。同時，在一個強調(diào)危險控制的社會，個體自由的保障越來越讓位于危險的管制，危害性原則對國家刑罰權(quán)的功能逐漸由限制變?yōu)閿U張，它不再用來保障個體的自由，而成為保護法益的有力工具。一旦對危險的管制成為刑法的主要任務(wù)，刑法的關(guān)注重心也必然會由保障個體轉(zhuǎn)向保護社會。在強調(diào)危險管制的刑法框架中，犯罪人被剝奪其人格而化約為威脅，即危險的來源，公共的福利社會利益而不是個人的具體權(quán)利，才是需要刑法保護的。保護個人權(quán)利不是目的，公共福利才是目的。風(fēng)險社會的刑法主要目的不是為了對具體的傷害實施制裁，而是期望能夠避免社會混亂，所以它的保護重點自然而然地會轉(zhuǎn)向群體法益保護。責(zé)任范圍的擴張明顯地體現(xiàn)在：將不屬于個人親自實施的行為和法人實施的犯罪行為也納入刑法的調(diào)控范圍進行定罪處罰。此外，將作為處罰對象的行為所導(dǎo)致的法益實害的可能狀態(tài)作為刑法反應(yīng)的對象是刑法在風(fēng)險社會內(nèi)刑法法益保護抽象化的一個體現(xiàn)。在當代，基于對威脅公眾生命與健康危險的預(yù)防需要，結(jié)果被擴張解釋為對法益的侵害或危險。危險犯成為重要的犯罪形式大量地出現(xiàn)在公害犯罪中。現(xiàn)實的法益侵害不再是構(gòu)成犯罪的必備要件。具體危險犯中危險尚需司法者作具體判斷，即根據(jù)具體案件的特定關(guān)系，確定行為對通過相關(guān)構(gòu)成要件加以保護的客體造成現(xiàn)實的結(jié)果性危險。抽象危險犯中司法者甚至無須關(guān)注個案的特定情形，也無須判斷具體的結(jié)果性危險存在與否。2.罪責(zé)主義原則向安全主義原則轉(zhuǎn)變。傳統(tǒng)刑法的罪責(zé)原則是現(xiàn)代刑法的重要原則，其基本含義是對行為人的刑法譴責(zé)必須奠基于行為人主觀的罪過。如果行為人實施的行為雖然對刑法所保護的法益造成了侵害，但若沒有主觀上的故意與過失等刑法罪過形態(tài)，則刑罰的發(fā)動就沒有正當性根據(jù)。罪責(zé)刑法的概念本身具有雙層意義。第一種意義指的是，某人在面對一個特定的事件時，如果按照規(guī)則他完全能夠避免這個事件的發(fā)生，然而他卻沒有那樣做，他就對這個事件的發(fā)生負有責(zé)任，在這樣的情況下他將被處以刑罰。也就是說，只有在沒有遵循規(guī)則的情況下致使一個特定的事件發(fā)生，并且對這個事件的發(fā)生負有責(zé)任的話，才允許對這個人處以刑罰。罪責(zé)刑法概念的另外一個意義指的是，這個懲罰必須適度，對他的制裁要與犯罪分子的責(zé)任相適應(yīng)，絕不允許對一個小小的過錯執(zhí)行非常嚴厲的刑罰。而在風(fēng)險社會，罪責(zé)主義逐步向安全主義轉(zhuǎn)變。在風(fēng)險社會中，由于風(fēng)險來源之多元化，因而風(fēng)險后果與風(fēng)險制造人之間的因果關(guān)系難以精確斷定，故此就導(dǎo)致了風(fēng)險責(zé)任主體的不確定性。貝克指出，某些風(fēng)險一旦出現(xiàn)，就會自然而然地產(chǎn)生責(zé)任問題，而人們在處理這些風(fēng)險的過程中總是想方設(shè)法回避責(zé)任問題。為了使得有效控制風(fēng)險，防范風(fēng)險制造人利用“有組織的不負責(zé)任”的機會主義，制造法律所不容許的風(fēng)險而不被處罰的現(xiàn)象一再發(fā)生，刑法必須找到相關(guān)責(zé)任人負責(zé)。即便其對危害結(jié)果之產(chǎn)生沒有故意甚至沒有過失，但只要其親身參與了風(fēng)險制造過程，就會被作為潛在的刑事責(zé)任主體而被刑法警惕的目光牢牢鎖定。而事實上持有犯罪、替代責(zé)任、嚴格責(zé)任和法人刑事責(zé)任等理論的提出，都是為了落實“必須有人負責(zé)”的“負責(zé)主義”精神，因而不惜處罰主觀罪過不明甚至沒有過錯的風(fēng)險參與人。

三、確立以社會保護作為主導(dǎo)的政策平衡藝術(shù)

任何一個公共政策都是調(diào)節(jié)社會個體的行為與個體間的相互關(guān)系，是社會關(guān)系的一切領(lǐng)域普遍遵循的準則。它直接表達了這個社會的根本利益和基本要求，從總體上規(guī)定了個人利益和社會整體利益之間的應(yīng)有關(guān)系，以及人們道德行為整體的基本方向。如果我們將刑事政策的考察放入現(xiàn)代刑事法體系經(jīng)歷的重大社會變遷的歷史背景下，我們也許可以逐漸理解它的轉(zhuǎn)變。刑事政策在不斷通過劃定犯罪圈大小、調(diào)整程序策略，加強自身的社會保護機能的過程中，不可避免地面對著另一價值追求——對被告人人權(quán)保障。這兩者之間的沖突、調(diào)和以及均衡問題也許是刑事政策產(chǎn)生以來一直被人們津津樂道的課題。“在因利益沖突兩項目標不可能同時達到的情況下，就要求兩方面都要有所犧牲：為了防止過分限制公民自由損害公民正當權(quán)益，國家權(quán)力行使應(yīng)有限制：另一方面，為實現(xiàn)‘公共利益’，根據(jù)法定程序和正當理由限制公民的某些權(quán)利也是必要的。在一個利益多元的社會，一種社會政策必然是相互沖突的利益調(diào)和、妥協(xié)的結(jié)果。”問題的關(guān)鍵就是通過何種程序，什么措施來加以調(diào)和以及達至人們普遍接受的均衡效果。

（一）強化刑事政策的社會保障機能的導(dǎo)向作用。當今社會的刑事政策應(yīng)當強化其社會保障機能的導(dǎo)向作用。理由如下：1.歷史原因：人類自從有歷史記載以來，都是過著社會生活，這是基于生存的基本需求即安全需求。不管是原始社會還是近代文明、現(xiàn)代文明社會，人類從來都把這一需求視為生存的根本。因此，可以下這樣一個結(jié)論：即安全需求產(chǎn)生群體、產(chǎn)生社會和國家。安全的對立面就是不安全，也可以說是危險、風(fēng)險。這些從來都伴隨著人類社會的發(fā)展而發(fā)展。人類社會一直都和危險、風(fēng)險做抗爭，科技確實給人類帶來了巨大的貢獻，但是它給人類帶來了不僅僅是貢獻，也有數(shù)以萬計的風(fēng)險和危險。我們從觀察人類社會歷史的產(chǎn)生發(fā)展來看，法律的產(chǎn)生和安全的保障有著直接的聯(lián)系。在沒有國家政權(quán)組織，缺乏國家機器的有效保障的時候，自力救濟與復(fù)仇是保護個人生命、財產(chǎn)的重要方法。但是這種救濟方式有著自身的潛在危險，在前一利益沖突沒有調(diào)和解決的情況下誘發(fā)了第二次利益沖突的產(chǎn)生，因此冤冤相報不知何時能了。自從有了法以后，人們不需要借助簡單的暴力救濟了，各方只需要走到法庭里控訴與反控訴，以此來實現(xiàn)自身的生存安全，降低社會的內(nèi)生性危險或風(fēng)險。從這個角度來看，任何國家的刑法都具有這個職能。如果偏離這個職能，必然為社會帶來安全的缺位——產(chǎn)生或增加危險或風(fēng)險。2.社會因素：隨著經(jīng)濟全球化的加速推進和信息化程度的快速提高，世界正在從工業(yè)社會進入一個不同于傳統(tǒng)社會的風(fēng)險社會的轉(zhuǎn)變之中，社會突發(fā)性危機的不確定性、不可預(yù)見性和迅速擴散性都在日益增強之中。雖然現(xiàn)代刑法形成于絕對主義國家背景下，以國家與個體的二元對立為邏輯基礎(chǔ)。其價值取向在于對個體權(quán)利的保障，法益概念主要圍繞個體權(quán)利構(gòu)建：在責(zé)任形式上，它強調(diào)規(guī)范意義的主觀責(zé)任與個人責(zé)任，認為責(zé)任的本質(zhì)是行為人基于自由意志選擇違法行為，他應(yīng)當承擔(dān)受譴責(zé)的責(zé)任。但這種以權(quán)利保障為導(dǎo)向的刑法在解決風(fēng)險問題時容易遭遇挫敗，無法識別和容納現(xiàn)代風(fēng)險。風(fēng)險的加劇促發(fā)了如何為公眾提供保障開始影響刑事政策的導(dǎo)向。作為國家實現(xiàn)社會控制的政治策略和表達方式，刑事政策一直是以支持和加強社會秩序，以增加人們對秩序和安全的預(yù)期為己任的。刑事政策的秩序功能決定了它必然是功利導(dǎo)向的，而這和刑法固有的政治性與工具性需要相吻合。無論人們對刑法的個人權(quán)利保障功能寄予多大期望，在風(fēng)險無所不在的社會中，刑法的秩序保護功能注定成為主導(dǎo)。現(xiàn)代國家當然不得不使用刑法這一秩序利器，以期通過有目的地系統(tǒng)使用刑法達到控制風(fēng)險的政治目標。

總之，刑事政策的設(shè)立是基于有效防控犯罪、保護社會公共利益的現(xiàn)實需要，具有明顯的功利性，是風(fēng)險社會中刑事法自身調(diào)整變遷的重要一部分。它保護公共利益的價值取向必然是首當其沖的。

（二）對人權(quán)保護原則的兼顧。必須承認，在風(fēng)險社會，強化刑事法的社會保護機能在為社會帶來功利價值的同時，在某種程度上意味著對被告人人權(quán)保障價值的壓制。比如以嚴格責(zé)任、危險犯、不作為責(zé)任或舉證責(zé)任倒置等為特征的規(guī)定往往突破刑事責(zé)任的基本原則，創(chuàng)制大量新的罪名以滿足管理風(fēng)險造成的不安全性。刑罰介入的早期化、犯罪界定的未完成模式與國家權(quán)力無節(jié)制之危險，都無不根源于此。刑法的提早介入而造成刑法罪名的創(chuàng)制是一件極冒險的事，因為它存在以安全為幌遮蓋人權(quán)的危險。筆者認為，在緩解人權(quán)與安全價值在風(fēng)險社會中的矛盾中，在評價一個行為是否需要刑罰處罰時，需要從有責(zé)性和可罰性兩個角度加以考察。在有責(zé)性方面，“責(zé)任的判斷必須以期待可能性的判斷為前提，從某種意義上講，責(zé)任的判斷過程，很大部分是期待可能性的判斷過程，從而期待可能性的判斷是必要的，其二，期待可能性的內(nèi)核是行為人特定條件下的意志自由，前者是意志自由規(guī)范性判斷的結(jié)果，后者則是期待可能性判斷的實質(zhì)對象。故期待可能性判斷是對行為人特定條件下意志自由質(zhì)與量的判斷。”筆者認為，在人權(quán)保障的目標下，應(yīng)當以意志相對自由為前提、以期待可能性為標準的判斷步驟。行為人只有在意志相對自由，在具體的時空條件下有合法行為的期待可能性時才能針對其個人進行刑法評價。刑法在將觸角深入社會各個領(lǐng)域的同時，應(yīng)該嵌入合理的出罪機制，彰顯人性的合理合法，保障公民的自由與安全。在可罰性角度下，風(fēng)險的程度和風(fēng)險的社會影響兩個因素應(yīng)該是考察的重點。風(fēng)險的程度主要是考察風(fēng)險發(fā)生的概率、造成危害的程度。在一般情況下，對高概率低危害性和低概率高危害性的風(fēng)險應(yīng)當采取容忍的態(tài)度，但是對高概率高危害性的風(fēng)險則應(yīng)該采取犯罪化的態(tài)度。而風(fēng)險發(fā)生的社會影響則主要考察的是風(fēng)險發(fā)生的目的效用，也就是說該風(fēng)險的產(chǎn)生對社會是否也會產(chǎn)生一些有利因素，如果該因素是利于社會發(fā)展進步的，那么我們就應(yīng)該在一定程度上加以容忍。

四、結(jié)語

應(yīng)當說，人權(quán)保障與社會安全都是刑法應(yīng)當具有的價值追求，二者之間是正與正的較量，而非正與不正的較量，“在對立價值之間，必須妥協(xié)，不能為提升一方面價值而犧牲另一方價值，對立價值之間具有限制功能，一方價值對另一方價值的消極一面有限制作用。”在風(fēng)險社會之下，各國都在強化刑法的法益保護機能，更加強調(diào)和重視法律在風(fēng)險控制中的作用，從而造成自由的保障與自由的限制這一悖論。筆者認為，國家在適用刑法捍衛(wèi)社會安全的同時必須要明確刑法介入的界限問題，在明確社會安全導(dǎo)向政策傾向德同時，應(yīng)該對人權(quán)保障加以兼顧。更重要的是建立起風(fēng)險防范的綜合管理協(xié)調(diào)機制，在壓制犯罪和預(yù)防犯罪兩方面加以應(yīng)對。我們在嚴密刑法法網(wǎng)的同時可以適當擴大輕罪的范圍，運用行政手段來防范犯罪，并且用刑罰和非刑罰方式來共同應(yīng)對犯罪。這樣可以在一定程度上緩解自由與安全保障的二元難題。

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