代孕的喜與悲

吳濤（遼寧大學法學院，遼寧　沈陽　110036）

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代孕的喜與悲

吳濤
（遼寧大學法學院，遼寧沈陽110036）

從2014年5月15日宜興冷凍胚胎繼承案一審的判決到2014 年9月17日案件二審的落錘，有關胚胎屬性及胚胎繼承的爭論一波三折，公眾對代孕的態度處于易變階段，如2010年廣州富翁八胞胎事件之后絕大多數人都對代孕行為持批判的態度，而時隔四年針對宜興冷凍胚胎繼承案更多的人認為應該適當放開代孕的禁令而不僅僅指的是該案中的當事人而是擴大到了社會上更多的特殊需求人群。

代孕行為嚴格區別與傳統惡俗遺留下來的借腹生子行為，借腹生子行為指懷孕、生殖和性直接結合在一起的而代孕則是一種輔助生殖技術，是與性無關的。代孕的問題并不僅僅是國內的問題，國際上發生的相似案件同樣不為少數：比如說美國朱利耶·路易斯·戴維斯和瑪麗·蘇·戴維斯在離婚訴訟中，女方渴望曾為母親，希望擁有“冷凍胚胎”的所有權，男方主張寧愿使胚胎保持現狀，堅決拒絕成為父親；美國新澤西州曾做出判決試管嬰兒歸真正的父親養育，而代孕母親盡享有探望權；1985年英國地方法院也做出過判決孩子歸雇主一方，1987年泰國和新加坡為避免代孕行為的后續爭端規定誰生了孩子，孩子就歸誰。據有關調查數據顯示20年前我國育齡人群中的不孕不育率僅為3%處于世界較低水平，而2014年全國平均每8對育齡夫婦中就有一對面臨生育方面的困難，不孕不育率高達12.5%-15%，接近發達國家15%到20%的比例。

一、代孕的利與弊

生育權受到法律的保護，但該處的生育權是有限制的起碼他應該以結婚為前提，否則會造成更多的未婚生育或單親媽媽的壓力。

（一）代孕的弊端

代孕行為沒有納入法律規范的范疇，為此涉及到的一切人都有可能成為行為的受害者，法律沒有設定保障范圍。

1.代孕帶來的社會問題：代孕帶來了諸多的社會問題，如：同性戀上的問題、超生問題、卵子黑市交易問題、惡性鏈條問題、健康成長問題、價格中的男嬰價格高于女嬰價格，性別歧視問題。

2.行政處罰或刑事犯罪問題：詐騙案件與搶劫案件、雇主的強制性的性侵犯行為、販賣嬰兒或變相賣淫等。

3.對嬰兒的損害：嬰兒的發育問題、代孕子女的歸屬問題、健康權與繼承權等問題。

4.代孕母親的權益：如意外流產索賠難、代孕中的身體損害、人格歧視問題。

5.被代孕方的權利：被代孕方同樣面臨著苦不堪言的侵害可能。除了上述代孕方反悔不交付孩子的情形外已久存在許多值得思考的隱形危及。如，名譽方面、家庭內部倫理問題、家庭穩定問題。之所以會出現上述種種問題重要的一方面原因在于：目前技術水平而言代孕必須借助婦女的身體才能完成，在這一必備要素之下隱藏的諸多問題難以避免。

（二）代孕的有利一面

代孕技術作為改造自然生育的人工輔助生育技術，設計之初就是為了適應少數不能生育家庭的需要，而絕不是商業化的盈利行為；必須給高達12.5%的不孕人群一條合法的道路去走。嚴禁代孕行為并不等同于能制止代孕行為，因為法律的嚴禁與社會的需求之間存在著脫軌，使得明知行為不合法而不得不做出違法的選擇。為此在代孕問題上“堵”不如“疏”，面對上述諸多的問題很顯然并不是完全的疏通，而是有嚴格限制條件地適度開放。

二、各國及地區在代孕問題上的態度

在美國商業代孕也是合法行為，但是前提是只為子宮存在缺陷的女性服務；而澳大利亞與印度等國則在一定程度上允許代孕，印度代孕產業非常發達，成本也非常低，一次代孕的成本為10萬盧比折合2108美元；但是印度不久前出臺規范代孕市場的法律草案，規定代孕婦女不能同時是卵子的捐獻者，但可以是不孕夫婦的親戚或專門從事代孕的婦女；代孕在法國、德國則是禁止行為。我國臺灣地區規定代孕必須向臺灣“衛生福利部”申請，雙方條件和契約內容經審核通過后才被允許實施代孕。為避免“代孕”行為物化，應限定代孕次數。必須為不孕夫婦，代孕方年齡限制為20到40歲之間，必須是無償方式，不允許卵子來自于代孕方，24周之內可以選擇流產，并且排除民法1063條的適用，即代孕者僅代理懷孕與代孕子女并無血緣關系。而我國大陸地區在這方面的規范主要體現在兩個規范中：《人類輔助生殖技術管理辦法》第三條第2款規定禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎；《人類輔助生育技術規范》中規定禁止實施胚胎贈送。

三、代孕問題上的建議

（一）主體的限制

1.委托人限制：（1）委托人必須是夫妻雙方，具有合法婚姻形式且婚姻關系處于存續期間并且沒有其他證據證明婚姻關系有隨時結束的可能性。（2）委托女方需要窮盡了一切醫療手段仍不能生育，且雙方無健在的子女。

2.受托人的限制：（1）必須達到法定婚齡必須是完全行為能力人且生理上符合生育的條件，如果是處于婚姻狀態中的婦女，代孕應征得其丈夫的書面同意。（2）身體健康，無任何不利于生育的疾病和不良嗜好。（3）不允許直系或三代以內的旁系尊親屬為卑親屬代孕，除此之外的親屬之間基于自愿原則可以代孕。

（二）內容的限制

1.委托人的權利義務：委托人必須接受代孕所生的嬰兒無論男女、無論健康與否、無論嬰兒數量均與之形成親子關系。委托方應遵守計劃生育政策及時代孕得子之后，自身身體恢復了生育能力也不得再生育。委托方需要支付合理費用，金額以代孕母的營養、誤工、交通、醫療、住宿等費用為限。無償性是代孕行為最重要的特征之一，嚴禁商業化的代孕行為。

2.受托人的權利義務：受托人在接受試管之前必須進行強制性的健康檢查，在懷孕期間保持良好的生活習慣，不擅自墮胎，但是當代孕母與胎兒的健康發生沖突時以代孕母的健康優先。受托人必須在合理期限內交付嬰兒。代孕的客體不應當視為是身體的出租或嬰兒的出賣，更合理的說法應該是行為。

（三）法律監管

1.代孕方式法定化：禁止變相的商業代孕，禁止約定酬金如果生育與金錢掛鉤，代孕行為商業化則必然雙方主體必然都會存在著冒天下之大不韙的投機心理，使得代孕行為雪上加霜。

2.遺傳物質的限定：從遺傳物質方面考慮，只能允許與委托夫妻有血緣基因關系的胚胎代孕，嚴禁使用代理母親的卵子。

3.監管機構及職權：代孕已經突破了私人行為的范圍而更多的表現為社會性，從比較法上來看，代孕的申請等等均有專門的機構進行監管，國內也應存在著相應的部門接受申請、負責審核及監督。

中圖分類號：R05

文獻標識碼：A

文章編號：1671 -864X（2015）05 -0075 -01

作者簡介：吳濤（1989—），女，漢族，河北省保定市人，法學碩士，遼寧大學法學院，研究方向：民商法學。