非法經營罪中“違反國家規定”的理解

王開軍

內容摘要：非法經營罪中“國家規定”的理解應以《刑法》第96條的規定為依據，不能將經國務院授權制定的部門規章認定為國家規定?？紤]我國的立法現實，應把符合當時立法程序且未被廢除的經國務院批準而公布的部門規章認定為國家規定。在具體解釋上，應以非法經營罪的法益為指導，嚴格壓縮國家規定的范圍，不能將符合國家規定形式特征的民商事法律認定為國家規定，但也不應要求國家規定的內容中必須具有刑事追責的條款。

關鍵詞：非法經營 國家規定 部門規章 限制解釋

“違反國家規定”是構成非法經營罪的前提。盡管《刑法》第96條對“國家規定”的范圍作了明確規定，但在實踐中如何適用非法經營罪中的“違反國家規定”仍未能達成一致意見。本文從實際案例出發，對司法實務中的相關爭議問題作一簡要探討。

一、問題的提出

[案例一]1998年1月12日，被告人郭某超被聘為某某標準煙草機械廠配件廠廠長，法定代表人。該企業屬國有企業，持有《煙草專用機械零配件生產企業許可證》，生產煙草專用機械零配件，并進行煙機修理。1999年11月至2001年8月，被告人郭某超決定并伙同被告人耿某泰、王某利，采取現金交易，不開票據等方式，將從江西南昌市張某華、辛某根處非法購得的YJ-14煙機后身和本廠生產的YJ14-23煙機刀頭箱等零配件非法倒賣給重慶、山東、四川、河南、廣東等地的多個人員，為他們開辦地下煙廠或進一步倒賣提供條件，非法經營數額共計1028萬元。

[案例二]被告單位某某十三陵天堂別墅及被告人姜某、孫某某等9人在經營某某十三陵天堂別墅的過程中，違反國家“嚴禁炒買炒賣骨灰存放格位，要憑用戶出具的火化證明或死亡證明，提供或出售墓穴和骨灰存放格位”的規定，于2001年12月至2005年2月間，在民政部門多次明令禁止的情況下，仍以高價回購、高額利潤回報的手段，進行或變相進行骨灰存放格位銷售，非法經營數額達人民幣3050余萬元。

[案例三]杜某某于2005年8月注冊成立北京某商務調查有限公司，雇傭張某某、劉某某、李某某、唐某某、栗某某、趙某某、王某某在本市朝陽區等地從事代人追討債務、調查個人隱私等活動。2006年6月至2009年11月，以某公司的名義與陳某某等752人簽訂咨詢合同，有償從事為他人追討債務，調查個人隱私等活動，其中約定債務標的金額共計3.4億余元，約定傭金8200余萬元，約定調查費6.2萬余元。查明收回債務標的金額為68萬余元，收取傭金12萬余元。其中，查明被告人劉某某、栗某某、唐某某，趙某某參與其間收回債務標的金額為67萬余元，實際收取傭金12萬余元。王某某參與期間收回債務標的金額為10萬元，實際收取傭金1.8萬余元。

[案例四]2004年12月間，被告人張某某先后兩次以總計人民幣50余萬元的價格將某某聯合汽車有限公司和另3家出租汽車有限公司已到報廢年限的夏利出租車348輛轉賣給阮某某，非法經營數額達50余萬元。

上述四個案例，從不同的側面集中反映了當前對非法經營罪中“違反國家規定”的相關爭議。在第一個案例中，辯護人提出，被告單位及被告人的行為違反的是《煙草專用機械專賣管理辦法》和《煙草專用機械零配件行業管理暫行辦法》，只是一種違反部門規章的行為，而不是違反國家規定的行為。但某市中級人民法院二審審理認為，被告單位及被告人違反的是國家煙草專賣局根據《煙草專賣法實施條例》第39條第2款之授權而制定的煙草專用機械名錄，該名錄是以授權作出的，具有與《煙草專賣法實施條例》同等的法律效力，兩者都屬于行政法規的范疇，因此關于“違規而不違法”的上訴和辯護理由，不予采納。[1]暫且拋開違法的淵源不談，這里爭議的內容主要是，類似《煙草專用機械名錄》這樣一種經國務院授權而制定的部門規范性文件是否屬于國家規定？在第二個案例中，圍繞民政部發布的《公墓管理意見》究竟是否屬于國家規定的問題，辯護人提出，民政部發布的《公墓管理意見》不屬于國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令，充其量僅屬于部門規章，不能作為非法經營罪中“違反國家規定”的認定依據。但控方認為，民政部發布的《公墓管理意見》系在立法法施行以前經國務院批準并由國務院辦公廳轉發的規范性文件，可以認定為“國務院規定的行政措施”；被告單位及被告人違反《公墓管理意見》關于“嚴禁炒買炒賣骨灰存放格位，要憑用戶出具的火化證明或死亡證明，提供或出售骨灰存放格位”的規定，屬于“違反國家規定”。最終，法院采納了控方意見。[2]這里爭議的內容主要是，類似《公墓管理意見》這樣一種經國務院批準，由國務院部門公布的部門規章是否屬于“國家規定”？在第三個案例中，有論者認為：“調查個人隱私、代人追討債務行為違反了《企業登記管理條例》、《民法通則》等國家規定。采取非法獲取公民個人通訊信息、偷拍等非法手段經營，違反了《憲法》和《治安管理處罰法》的規定?！边@里爭議的內容主要是，像《民法通則》這樣一種具有“國家規定”形式特征的民商事法律是否是國家規定？在第四個案例中，被告人張某某違反《報廢汽車回收管理辦法》（由國務院公布）第12條之規定，因經營舊機動車和報廢車被檢察機關提起公訴。但其辯護人認為非法經營舊機動車和報廢車的行為屬違規行為，不應追究刑事責任。至于辯護人提出這樣辯護理由的法理依據，我們在判決書中無法得知。但由此引申出一個爭議的問題是，我們能否依據類似《報廢汽車回收管理辦法》這樣一些未規定刑事追責條款的“國家規定”追究行為人的刑事責任？

這些爭議內容不僅出現在司法實務中，也出現在理論研究中。例如，對于經國務院批準，由國務院部門公布的規章是否屬于“國家規定”的問題，在理論界就出現了兩種不同的意見。一種意見認為，從法律、法規的制定主體來看，非法經營罪所違反的法律、法規，排除了國務院各部委發布的部門規章。[3]而另一種意見認為，這類規范性文件是針對不特定的行政管理相對人的規范性文件，是在全國范圍內要求加強有關方面管理的行政措施，屬于國家規定的范圍。[4]又如，對于相關國家規定的內容中是否必須具有刑事追責條款，才能適用刑法的問題，一種觀點認為，“國家規定”的具體內容是否具有追究刑事責任的條款不影響非法經營罪的認定。只要行為人符合刑法關于非法經營罪犯罪構成的，則可以該罪定罪處罰。[5]而另一種觀點則認為，按照有限政府觀念的內在精神和刑法謙抑性原則的要求，要依據“國家規定”的具體內容認定非法經營就必須以刑事責任條款的存在為前提，否則不能以非法經營罪論處。[6]可見，對上述爭議問題進行探討，不僅具有實踐意義，而且具有理論意義，可以使我們對這一問題的認識上升到更高的理論層次。

二、對“國家規定”的理解

（一）經國務院授權制定的部門規章不能認定為國家規定

針對案例一中的爭議，本文認為，現行《立法法》第9條至第12條集中規定了全國人民代表大會及其常務委員會授權立法的問題。根據這些規定，可以提煉出以下要點：一是授權給國務院行使的立法權限不含有關犯罪和刑罰的事項；二是授權給國務院行使的立法權，國務院不得將被授予的權力轉授給其他機關。三是條件成熟之后，將終止授權立法。從這些要點出發可以肯定，經行政法規授權制定的部門規章不屬于“國家規定”。理由是：1.全國人民代表大會及其常務委員會授權給國務院行使的立法權限中不含犯罪與刑罰的內容，這是授權立法的內容禁止事項。那么，國務院授權給國務院各部門的立法權限中也不能含犯罪和刑罰的事項，否則應屬無效的行政法規或部門規章。2.在全國人民代表大會及其常務委員會授權國務院立法的程序中，國務院是立法主體，因此不能轉授其下屬部門行使全國人民代表大會及其常務委員會的授權立法權限。雖然國務院部門也隸屬于國務院，但是，根據《國務院組織法》的規定，國務院有其特定的機構和職能，與其下屬部門有著明顯的不同?！读⒎ǚā访鞔_規定是要將部分立法權限授予國務院行使而不是國務院各部門行使，主要也是考慮到我國的政治體制和機構職能。畢竟，能與全國人民代表大會及其常務委員會一道代表整個國家和民族意志的應當是國務院而不是國務院各部門。國務院各部門雖然是中央國家機關，但是它們畢竟從屬與國務院這個最高行政機關，不能取代國務院的地位。3.將經國務院授權而制定部門規章認定為“國家規定”不符合《立法法》本意，也有損法制的統一和權威。畢竟，由國務院直接行使全國人大及其常委會的授權與國務院再次授權各部門行使“立法權”存在著制定主體、制定程序、制定事項、制定理由等多方面的差距，容易“造成立法權層層授權，導致法制不統一，使授權立法失去有效控制，難以監督”的局面。[7]

（二）在《立法法》施行之前，按照當時有效程序制定且在清理行政法規時由國務院確認或未被廢除的部門規章可以認定為國家規定

針對案例二中的爭議，本文認為，根據《憲法》第89條第1項，《立法法》第65條、第80條以及《刑法》第96條的規定，在一般情況下，只有國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令才屬于國家規定，國務院各部門制定的部門規章不能作為認定“違反國家規定”的依據。但是，由于我國特殊的行政法規立法歷程，應當考慮某些特殊情況。這是因為，一方面，《立法法》將行政法規和部門規章分別規定在不同的章節，說明由國務院制定的行政法規與國務院各部門制定的部門規章屬于不同的法律淵源。因此嚴格地說，《刑法》第96條規定的“行政法規”只能是國務院制定的行政法規，而不能是國務院各部門制定的部門規章，也不存在經國務院批準，由國務院部門公布行政法規的問題。因為根據《立法法》第70條的規定，行政法規由總理簽署國務院令公布，不存在國務院部門公布行政法規的問題。但另一方面，這又是一個歷史問題，由于我國的行政法規制定程序經歷了一個復雜的變遷過程，導致某些部門規章在特殊情況下可以作為認定“國家規定”的依據。1987年4月21日起施行的《行政法規制定程序暫行條例》（下稱《暫行條例》）第15條規定：“經國務院常務會議審議通過或者經國務院總理審定的行政法規，由國務院發布，或者由國務院批準、國務院主管部門發布?！备鶕摋l規定，經國務院批準，由國務院部門公布的部門規章屬于“國家規定”。上述《暫行條例》是在2000年《立法法》以及2002年《行政法規制定程序條例》的公布并施行之后才被廢止的。2002年國務院公布的《行政法規制定程序條例》（以下簡稱《條例》），修改了行政法規制定程序。根據該《條例》，行政法規的制定只能由國務院來完成，而不再采取《暫行條例》中規定的雙軌制制定方式。也就是說，那種經國務院批準、國務院主管部門發布的部門規章不再屬于行政法規。但是，考慮到行政法規的溯及力問題，2004年最高人民法院在《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》（下稱《紀要》）中區別情況，作了三項規定。根據該《紀要》的規定，應當以《立法法》施行的時間為界限，在此之前經國務院批準，由國務院部門公布的部門規章或者在清理行政法規時由國務院確認的其他行政法規，如果仍然有效的話可以認定為國家規定，但此后采取這種形式制定的部門規章就不能再認定為國家規定。由此可見，在某些特殊情況下，經國務院批準之后由部門發布的部門規章可以認定為行政法規，作為判斷是否“違反國家規定”的依據。

（三）具有“國家規定”形式特征的民商事法律不能認定為國家規定

針對案例三中的爭議，本文認為，應當根據法益對非法經營罪中“違反國家規定”的內容進行嚴格的限制，不能將《民法通則》等民商事法律認定為國家規定，同時，也不能將國家規定的內容限制在行政管理規范[8]這樣一個較大的范圍，而應當結合非法經營罪的法益對該罪中“違反國家規定”的內容進行嚴格的壓縮。要判斷非法經營罪中的“國家規定”，既要考慮非法經營罪是行政犯的特征，也要考慮非法經營罪的法益。非法經營罪是行政犯，要求它所違反的“國家規定”固然是國家在行政管理方面的行政法規。但更重要的是，非法經營罪侵犯的眾多國家行政管理法規中的行政許可制度，而不是侵犯了所有的行政管理法規。因此，在判斷非法經營罪中的“國家規定”時，應當撥開層層面紗，以該罪侵犯的法益為指導，準確界定好該罪所違反的“國家規定”。本文認為，非法經營罪所違反的國家規定是具有許可、批準性質的行政規范性法律文件，而不是類似《民法通則》這些具有私法性質的規范性法律文件，盡管這些規范性法律文件是最高權力機關制定的。因為這些規范性法律文件中規定的法律制度不具有行政許可、審批的性質，它們是一種解決私權爭議的制度，因此不能被認定為非法經營罪中“國家規定”。

（四）相關國家規定的具體內容中不必具有刑事追責的條款

針對案例四中的爭議，本文認為，適用《刑法》追究行為人的刑事責任，不需要國家規定的具體內容中具有“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的條款。主張相關國家規定的具體內容中必須具有刑事責任條款方能追究行為人刑事責任的理論依據主要是刑法的謙抑性原則和有限政府理念。但本文認為，刑法的謙抑性原則和有限政府理念并不能支撐該論點。理由是：

1.刑法謙抑性原則的核心要義在于刑法不應過多的介入其他法律法規規范的范圍，而應當保持克制，以最小的成本換取最大的效益。刑法謙抑性原則從來沒有否定也根本不會否定刑法介入基礎法的正當性問題。而刑法介入基礎法的正當根據是具體的、可操作的，其內容并不是像刑法謙抑性原則那樣涵蓋廣泛。在實行罪刑法定原則的成文刑法典國家，刑法介入基礎法的正當性根據就是犯罪構成。也就是，只要某種行為符合刑法關于非法經營罪犯罪構成的規定，即使相關的行政法規或經濟法規中沒有出現“應當依法追究刑事責任”的規定，也不能否定刑法介入基礎法的正當性。換言之，某一行為是否構成犯罪，刑法有其獨立且唯一的判斷標準，不以“國家規定”的具體內容是否規定了“應當依法追究刑事責任”為條件?！皣乙幎ā敝械男淌铝P則條款與刑法關于非法經營罪的具體規定之間不存在一一對應的關系。

2.有限政府理念是我國培育和發展市場經濟過程中亟需樹立的發展理念，但是其畢竟是“政府”理念，與“司法”理念存在區別，其主要著力點在于規范政府行為，而不在于認定犯罪與適用刑罰，更不在于某一個具體罪名的認定。李總理提出“大道至簡，有權不可任性”以及“有形的手”和“無形的手”、“權力清單”等重大方針政策是針對行政權的行使，更為具體地說是行政許可權而言的，并不是對非法經營罪而提出的具體意見。也就是說，有限政府理念與“國家規定”的具體內容是否需要具有刑事責任條款的規定不具備必然的因果關系。

3.在國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令中設置刑事責任條款并不意味著就真正實現了上述國家規定的具體內容與刑法規定的個罪之間實現了無縫銜接。在很大程度上，“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的表述只是為了避免掛一漏萬，嚴密處罰法網而設置的一種提示性表述。且不說這樣的表述是否嚴謹，即使這樣的行為確實存在與之對應的罪名，也并不意味著沒有這樣一個刑法罰則表述的行為就不構成犯罪，不能對它進行刑事處罰。正如有學者所說的那樣：“只要行為違反了某種具體的行政管理法規，而且進一步符合刑法規定的構成要件，即使行政管理法規中沒有‘構成犯罪的，依法追究刑事責任之類的規定，也不影響犯罪的成立。一個簡單的道理是，行政管理法規中的‘構成犯罪的，依法追究刑事責任的規定，是沒有任何意義的多余規定，也是相當隨意的規定”。[9]

三、余論

除了上述案例中反映的爭議之外，在如何理解和適用非法經營罪中“違反國家規定”的過程中，還有一個問題非常值得我們關注。這就是，國務院各部門針對國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令中出現的模糊或漏洞而制定的規范性文件是否能認定為國家規定的問題。這個問題與前述問題有所不同，需要我們認真研究。

本文的初步觀點是，如果嚴格按照《刑法》第96條的規定來理解，無論是何種情況下制定的部門規章，都不被認定為行政法規，自然也就不能被認定為國家規定。但是，如果完全不顧及行政法規可能出現的模糊或漏洞，也是不現實的。因為行政法規不可能針對所有的事項規定得非常清楚，其中難免有不周之處。而這些不周之處可能影響到法律的適用和案件的處理。因此，針對這些不周之處而制定的部門規章可以彌補行政法規的不足，使其含義更明確，從而適用起來也更準確。所以在這種情況下，不應該追求形式上的正義，而應該追求實質上的正義，不應該將這些部門規章一律排除在“國家規定”的范圍之外。為了協調與《刑法》第96條的關系，可以采取一種折中的辦法。首先，從內容上判斷，審查這種規章的功能和作用是否在于彌補相關行政法規的不足，是否針對行政法規出現的“真空”而進行的補充和細化，如果是則不應當排除。其次，因為按照《刑法》的規定，部門規章確實不屬于國家規定，因此不能直接援引該規章作為處理案件的依據。此時，可以參照《行政訴訟法》第63條的規定進行，將此種部門規章作為一種“參照”，把這種“參照”融入行政法規之中，在處理案件、引用法條時，應當引用行政法規的規定。但在理解行政法規時，可以“參照”部門規章的規定進行理解和解釋，這樣就能在事實和法律之間架起橋梁，不致于事實和法律的脫節，給人一種法制不健全，法律不完善的感覺。至于有觀點提出此種規章的內容由誰來認定的顧慮，[10]本文認為這不是一個真正的問題。簡單的問題完全可以交由辦案的司法部門認定。如果是復雜的問題，辦案的司法部門認定不了，也還有途徑可以解決。最高人民法院于2011年4月8日下發的《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》中明確指出，對被告人的行為是否“違反國家規定”存在爭議的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。因此，在由誰來認定部門規章內容的問題上應該不存在現實操作的難題。如果部門規章在形式上具有合法性，在內容上與行政法規不沖突、不矛盾，具有內在的邏輯關聯，在行政法規規定內容的射程之內，則可以作為適用行政法規的“參照”。但是，部門規章在對行政法規進行明確或補充時，總難免會有擴大內容的沖動，這種擴充可能偏離非法經營罪的本質特征，從而違反罪刑法定原則，因此需要特別提防。所以，應當加大最高權力機關或最高行政機關對部門規章的審查力度，防止部門規章借“細化行政法規”之名，行“擴大勢力范圍”之實，使部門規章嚴格根據行政法規的基本原則和規制來進行明確或補充。

注釋：

[1]劉樹德：《“口袋罪”的司法命運——非法經營罪的罪與罰》，北京大學出版社2011年版，第301頁。

[2]王濤等：《非法經營罪實務問題研究》，載《刑事司法指南》總第64集，第215頁。

[3]楊慶堂：《非法經營罪立法及司法適用研究》，華東政法大學2009年博士論文，第88頁。

[4]秦新承：《非法經營罪中的“國家規定”及有關刑事罰則的理解》，載《法學》2008年第1期。

[5]周強、朱妙：《利用互聯網發布足球博彩信息牟利情節嚴重構成非法經營罪——龔學飛非法經營案》，載《人民法院報》2005年3月21日。

[6]王作富、劉樹德：《非法經營罪調控范圍的再思考——以<行政許可法>若干條款為基準》，載《中國法學》2005年第6期。

[7]陳超然：《非法經營罪適用范圍的擴張及其限制研究》，上海交通大學2013年博士論文，第84頁。

[8]徐敏、尹口：《刑法上“國家規定”的判斷標準》，載《中國檢察官》2011年第4期。

[9]張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2011年版，第546頁。

[10]范德安：《非法經營罪研究》，吉林大學2009年博士論文，第53頁。