排除CISG的適用

摘 要 《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》無疑是調(diào)整國際貨物買賣最重要的國際條約之一，其擁有相當(dāng)大的締約國數(shù)量，覆蓋了全球主要的貿(mào)易地區(qū)。 CISG適用于締約國當(dāng)事人之間所簽訂的合同。 當(dāng)然，其屬于任意性規(guī)范，當(dāng)事人擁有排除公約適用的自由。 但是，在實踐中，由于立法的缺陷，當(dāng)事人對公約的排除常常遇到障礙。而國內(nèi)對于此問題的研究還比較有限，對此，本文將借鑒國外立法和研究，探索當(dāng)事人如何才能有效地排除公約的適用并給出完善立法的建議。

關(guān)鍵詞 CISG 國際貨物買賣 當(dāng)事人

作者簡介：王沛銳，英國曼徹斯特大學(xué)。

中圖分類號：F744 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.329

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（下稱CISG） 被部分學(xué)者認為是成功的，因為其通過不同的條款維持了各締約國間利益的平衡。 正如Cook所說，“CISG是一部能公平解決糾紛的法律，因其沒有偏袒任何一方。” 而公約也因為尊重當(dāng)事人的意思自治而受到好評。但是，在實踐中，CISG是否能真正受到當(dāng)事人的青睞，值得進一步探究。

一、排除公約適用的原因

CISG作為調(diào)整國際貨物銷售合同的國際條約，在國際貿(mào)易中被選擇成為處理合同糾紛的規(guī)則，似乎是理所當(dāng)然。但是，在實踐中，卻有相當(dāng)大一部分人傾向于排除公約的適用。Schwenzer 和 Kee 對此做了研究。結(jié)果顯示，在締約國中，13%的律師表示他們總是會排除公約的適用，32%表示他們有時會這樣做。而在非締約國，比例更是高達19%和36%。此外，在對締約國公司間的合同條款進行研究后，他們發(fā)現(xiàn)，竟然有高達58%的企業(yè)在合同中明確約定排除CISG的適用。 Spagnolo 的研究更能體現(xiàn)問題的嚴重性：在中國，37%的律師通常建議當(dāng)事人排除CISG的適用，41%的瑞士律師認為不應(yīng)該選擇CISG，大約45%的德國律師總是排除CISG的適用。而這一數(shù)據(jù)在澳大利亞達到55%，在美國甚至高達71%。 雖然以上研究只選取了部分國家，實驗樣本的容量也比較有限，但是，我們依然可以得出結(jié)論：排除公約的適用并非個案，相反，這一做法已相當(dāng)流行。

當(dāng)事人選擇排除公約適用的原因各不相同，不可能一一窮盡。但主要集中在以下兩個方面。一方面，部分當(dāng)事人及其律師對CISG等國際公約并不熟悉，因此，他們更傾向于選擇熟悉的國內(nèi)法對合同進行調(diào)整。當(dāng)然，不同國家的當(dāng)事人和律師對條約的熟悉程度也不同。Spagnolo的研究顯示，44%的美國律師表示他們并不熟悉CISG，而在中國、瑞典和丹麥，很少有律師表示他們不熟悉CISG。 另一方面，條約本身的缺陷，也是導(dǎo)致當(dāng)事人排除其適用的原因。其中最重要的一點是條約規(guī)定的不確定性以及其導(dǎo)致的判決的不可預(yù)測性。CISG只有101個條款，不可能涵蓋每一個方面。因此，起草者試圖通過第7條第2款來彌補這一缺陷。該條規(guī)定，當(dāng)條約沒有規(guī)定時，可以適用一般原則。 然而，與法律規(guī)則不同，法律原則具有“廣泛性”的特點，即內(nèi)容缺乏具體性。因此，原則的適用更依賴于法官的自由裁量，這在一定程度上增加了判決的不可預(yù)測性，這是當(dāng)事人所不愿看到的。如此籠統(tǒng)的規(guī)定在CISG中并非個案，例如，《公約》第49條賦予買方在賣方“根本違約”的情況下宣告合同無效的權(quán)利，但是關(guān)于什么樣的行為構(gòu)成“根本違約”卻沒有明確的規(guī)定，依然要依賴法官的自由裁量。此外，也有部分學(xué)者認為缺乏防止欺詐機制也是CISG不被看好的原因之一。

二、如何有效地排除公約的適用

實踐中，大部分當(dāng)事人認為，只要他們達成不適用CISG的協(xié)議，或者約定適用其他法律規(guī)范，就能排除CISG的適用。然而，要成功地排除條約的適用，還應(yīng)考慮以下兩個問題。

首先，協(xié)議的達成是否有書面要求？不可否認，通過書面協(xié)議明確排除CISG的適用是一個最理想的做法。但是，公約第6條并沒有要求通過書面形式排除CISG的適用，第11條更是明確規(guī)定“銷售合同無須以書面訂立或書面證明，在形式方面也不受任何其他條件的限制。” 也就是說，當(dāng)事人可以通過口頭等其他形式訂立排除公約適用的協(xié)議。公約起草者的初衷是為了通過此規(guī)定減少訂立銷售合同的要求，以此促進國際貿(mào)易的發(fā)展。但是，在實踐中，當(dāng)事人如何證明口頭合同的存在？在條約下，銷售合同雖然可以用“包括人證在內(nèi)的任何方式證明”， 然而，在出現(xiàn)糾紛后，當(dāng)交易雙方各執(zhí)一詞又沒有足夠證據(jù)時，法官該如何判斷？這帶來了很大的不確定性。

其次，默示排除條約的適用是否有效？在1980年3月召開的聯(lián)合國國際貨物銷售合同會議上，英國代表團曾提出應(yīng)該對公約的第5條（現(xiàn)行公約的第6條）進行修改，明確規(guī)定“當(dāng)事人既可以明示排除，也可以默示排除公約的適用”。比利時代表團則提出，應(yīng)該明確“各當(dāng)事人如聲明某一國家的法律適用于其合同時，則不適用本公約”。而巴基斯坦代表團則提出應(yīng)該規(guī)定“當(dāng)事人應(yīng)明示地排除公約的適用”。 遺憾的是，以上提案都被否決了，在現(xiàn)行的CISG條文中，沒有對是否應(yīng)該明示排除公約的適用作出規(guī)定，給公約的實施帶來了不確定性。由此可見，起草者對此問題并沒有達成一致。對此，西班牙代表團在會議上對第5條（現(xiàn)行第6條）的“措辭籠統(tǒng)”感到遺憾。 對于是否允許默示排除，學(xué)者們提出了不同的觀點：有學(xué)者認為CISG不應(yīng)該被允許默示排除，因為這樣會導(dǎo)致法院隨意排除公約的適用，與CISG的立法目的相違背。 而大部分學(xué)者則持相反意見。Winship認為CISG下可以進行默示排除，而判斷當(dāng)事人是否進行了默示排除，可以根據(jù)《公約》第8條和第9條的原則性規(guī)定對當(dāng)事人的意愿進行推定。 Ferrari認為，既然條約沒有明確規(guī)定應(yīng)該明示排除公約的適用，如果強迫當(dāng)事人一定要進行明示排除，是一種荒唐的做法。 由此可見，贊成“允許默示排除”是主流觀點。但是，需要承認的是，默示排除的確會帶來一些問題。“默示”指當(dāng)事人沒有明確表態(tài)，而需要通過其特定行為間接推定其意思表達。默示排除CISG有多種方式，其中最常見的是協(xié)議選擇了其他可適用的法律。在這里，兩種情況需要被討論。首先，當(dāng)事人選擇的法律是非締約國的法律規(guī)范時，大部分學(xué)者認為這構(gòu)成有效的排除。 一些法院判決也支持此觀點。 而當(dāng)事人選擇的法律是締約國法律時，情況則變得復(fù)雜。主流觀點認為，這種情況不構(gòu)成對條約的有效排除。以我國的情況為例，由于我國是CISG的締約國，且我國《民法通則》第142條規(guī)定條約與我國民事法律有沖突時應(yīng)適用條約，CISG因此被接受成為了我國法律體系的組成部分。當(dāng)事人選擇適用我國民事法律時，也就間接選擇了適用CISG。因此，在這種情況下，CISG無法被有效排除。當(dāng)然，筆者認為，如果當(dāng)事人選擇了締約國某一特定的部門法，則應(yīng)被認為是有效排除。以上是從法理上進行分析的。但是，有學(xué)者認為在這種情況下，法院或者仲裁庭應(yīng)首先查明當(dāng)事人是否有排除CISG適用的意愿，而不是簡單地進行推斷。 筆者支持這一觀點。CISG第6條體現(xiàn)了尊重當(dāng)事人“意思自治”的立場，為了彰顯其立法精神，應(yīng)盡可能查明當(dāng)事人的真實意思表示。當(dāng)事人不同于律師，不可能對諸多法律規(guī)則和原理都有所了解。因此，如果其選擇締約國法律的本意是為了排除CISG的適用，應(yīng)當(dāng)認為是有效排除，否則，對于當(dāng)事人難免過于苛刻。

三、 公約帶來的困惑及完善的建議

CISG因其彰顯的“意思自治”原則受到了高度評價，然而，它也給當(dāng)事人帶來不少困惑。對此，筆者將試圖給出一些完善CISG的建議。

首先，第6條帶來的最明顯的困惑是其不確定性。正如前文所述，公約僅規(guī)定允許當(dāng)事人排除其適用，而對于如何排除，并沒有明確提及。對此，筆者認為，如此籠統(tǒng)的規(guī)定是不負責(zé)任的做法。法律規(guī)范的確定性是樹立法律權(quán)威的前提，因此，立法者應(yīng)當(dāng)明確如何才能構(gòu)成第6條下的有效排除，無論明示或者默示。而在現(xiàn)行公約沒有修訂之前，為避免不必要的糾紛，當(dāng)事人應(yīng)盡可能采取明示排除的方式。

其次，如果公約允許當(dāng)事人默示排除其適用，那么，在公約沒有明確規(guī)定構(gòu)成默示排除的要件時，法院應(yīng)當(dāng)如何做出判斷？對此，筆者認為，如果當(dāng)事人雙方在糾紛后仍能達成一致，應(yīng)按照當(dāng)事人的意愿。如果不能達成一致，締約國法院可以適用CISG第7、第8條的原則性規(guī)定對此進行判斷。而對于非締約國法院，可以適用法院地法。

此外，如果當(dāng)事人明確排除公約的適用但沒有選擇所要適用的法律，法院又該如何確定？Mather 認為應(yīng)當(dāng)用法院地法或者CISG第7條第2款的一般性原則，對適用的法律進行確認。 對此，筆者認為以上兩者都不是最佳選擇：法院地法難免會有傾向性，最終很可能導(dǎo)致法院地本國國內(nèi)法的適用；而當(dāng)事人既然已經(jīng)排除了CISG的適用，就應(yīng)當(dāng)尊重其意思表示，也不應(yīng)該再引用公約的規(guī)定。因此，法院可引用第三國法律，以此平衡當(dāng)事人雙方的利益。

最后，公約關(guān)于允許口頭等其他形式達成協(xié)議的規(guī)定，將會導(dǎo)致一些不必要的糾紛。比如，當(dāng)出現(xiàn)糾紛訴諸法院時，對于口頭合同的證明將會十分困難。因此，筆者認為，要求當(dāng)事人必須以書面形式排除公約的適用，是有必要的。不可否認，增加書面形式的要求會增加當(dāng)事人的負擔(dān)，但是，從另一方面看，這將有利于減少不必要的糾紛。

注釋：

截止到2016年底，CISG的締約國已有85個，我國也是締約國之一。見UNCITRAL網(wǎng)站. 2016/10/12 訪問.

CISG第1條第1款（a）項。我國對第1條第1款（b）項“如果國際私法規(guī)則導(dǎo)致適用某一締約國的法律”做出了保留，因此在我國，公約不允許擴大適用。

CISG第6條：雙方當(dāng)事人可以不適用本公約，或在第十二條的條件下，減損本公約的任何規(guī)定或改變其效力。

Barry Nicholas， ‘The Vienna Convention on International Sales Law （1989） 105 Law Quarterly Review， 201，202.

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Ingeborg Schwenzer & Christopher Kee， ‘International Sales Law - The Actual Practice （2010-2011） 29.3 Penn State International Law Review 425， 434-435.

Lisa Spagnolo， ‘A Glimpse Through the Kaleidoscope； Choices of Law and the CISG （2009） 13 Vindobona Journal of International Commercial Law & Arbitration 135.

Lisa Spagnolo， ‘A Glimpse Through the Kaleidoscope； Choices of Law and the CISG （2009） Vindobona Journal of International Commercial Law & Arbitration 135， 138.

CISG第7條第2款規(guī)定：凡本公約未明確解決的屬于本公約范圍的問題，應(yīng)按照本公約所依據(jù)的一般原則來解決，在沒有一般原則的情況下，則應(yīng)按照國際私法規(guī)定適用的法律來解決。

R M Lavers， ‘CISG： To Use， or Not to Use （1993） 21.1 International Business Law. 10， 11-13.

CISG第11條第2款.

聯(lián)合國國際貨物銷售合同會議正式記錄.UN Document NO.A/CONF/97/19.99，249.

Michael Joachim Bonell， Commentary on the International Sales Law （1987）< http：//www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/bonell-bb6.html > 2016/10/14 訪問

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如，William P Johnson， ‘Understanding Exclusion of the CISG： A Now Paradigm of Determining Party Intent（2011） 59.1Buffalo Law Review 213；Schmidt-Ahrendts Nils. ‘CISG and Arbitration Annals of the Faculty of Law in Belgrade - International Edition 2011 （2011）.211-223.

如美國判例American Biophysics Crop. V. Dubois Marine Specialties [2006]， Federal District Court， Rhode Island.

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