隱性就業歧視的法律規制

摘 要 現實生活中，就業歧視現象層出不窮，主要體現在民族、種族、性別、信仰、年齡、籍貫、地域、語言、身份和身體特征等方面。隨著法治社會的不斷進步，求職者維權意識的不斷覺醒，許多單位在招聘公告中不敢再有此類條款。但這并沒有從根本上解決問題，僅僅意味著直接性的就業歧視不再橫行，而間接性的就業歧視也就是隱性歧視的狀況依舊沒有得到改善。本文基于此對隱性就業歧視進行分析并對我國如何改善這種現象提出建議。

關鍵詞 就業歧視 隱形歧視 公平

作者簡介：胡斌，華東交通大學碩士研究生，研究方向：憲法學與行政法學。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.372

一、問題的引出

日前，據新華社報道，小張是某高校一名2016屆應屆畢業生，通過校招信息了解到一家國家級科研所來校招聘，自身條件也與招聘信息相符，于是開始投簡歷，很幸運，通過了筆試，之后又通過了兩輪面后終于獲得了一個寶貴的實習名額。在實習的三個月里，小張很受領導的器重，還經常派小張去全國各地出差。好景不長，三個月結束后卻收到單位的一份通知，將進入本單位的最后一個名額給了一位實習了不過十幾天的男生。小張深受打擊，并認為單位的這種行為帶有明顯的歧視性。于是撥打了單位人事部門的電話，單位的答復是：我們不是歧視女性，而是我們只需要男性。

類似的情況很多人都遇到過，根據全國婦女聯合研究所的一項研究，在北京多所大學進行的一次縝密調查顯示：超過百分之八十以上的女大學生遭遇過性別歧視。而且隨著二胎政策的落實，很多家庭的二孩夢終得實現，但同時這也影響著用人單位對女性聘用的偏見，雖然隨著我國法律體系的不斷完善，針對就業歧視也已經有了一定的規制，但基本是針對那些比較明顯的就業歧視現象，比如說招聘信息中明確表示：本單位不接受女性、男士優先等等。排擠的花樣千變萬化，如在接受簡歷過程中做文章，不接或是不看女性的簡歷，甚至有符合條件的女性也不給她面試或者筆試的機會等等，正所謂“明槍易躲，暗箭難防。”面對這種現象，當求職應聘者遭遇不公后，維權之路艱巨。北京一所小有名氣的由高校青年大學生和碩士研究生組成的“監察小隊”曾經調查過許多的企業有關就業歧視方面的行為，據統計，這個“監察小隊”向人社部門舉報過超過五百家企業的有關就業歧視方面的問題，得到的回復卻都是：“無能為力”。近年來，雖然有關就業歧視求職者勝訴的案件，但是要知道就業歧視案件一進入司法程序后，將要面臨的是舉證環節，這可是一個大難題，那些在就業歧視案件中勝訴的當事人大都是維權意識相當強，有錄音錄像作為證據的。然而現實是并不是每個人都具備這樣的維權意識，而且錄音錄像也有一定的風險，所以要從根本上解決問題，還需從法律上下功夫。

現實生活中不僅僅是性別歧視，有其他各個方面都存在類似的情況，如籍貫、身體、語言、身份、地域等等。基于此背景，下文將對隱性就業歧視進行分析并尋找出路。

二、隱性就業歧視概述

所謂“歧視”，現代漢語詞典中理解為：不平等的看待。在現實生活中，就業歧視的現象屢見不鮮，就業歧視分為兩種：一種是顯性的就業歧視，特別是對求職者的性別，國籍，居住地，年紀，教育背景，身高，語言，外形，身體殘疾，家庭環境等基礎條件存在歧視，剝奪平等就業機會；另一種則是指本文所說的隱性的就業歧視，它是顯性歧視的另一面，如今，在招聘公告信息或招考信息中也許看不到那些明顯的歧視字眼，但歧視仍然存在，它存在于雇主的思想中，雖然表面上沒有說明有差別對待，但本質上，他們的行為正是就業歧視。

伴隨著社會的不斷發展，人人平等的觀念深入人心，那么為什么依然會存在隱形就業歧視：

首先，受經濟體制的因素影響。改革開放三十多年以來，伴隨著社會主義市場經濟的發展，對原有的計劃經濟體制確實造成了巨大的沖擊，盡管如此，因為就業歧視一定程度上受原有的計劃經濟體制的影響，身份歧視、地域歧視等就是在城鄉二元結構的前提下形成的。雖然經濟體制發生了轉變，但是原有的經濟體制的慣性依舊在決定著身份歧視、地域歧視等存在的必然。

其次，受求職者自身素質的因素影響。每個人都客觀上存在一定的差異，能力和素質也各不相當，經過一定時間的發展成長，會存在一定的差距，有些是通過后天努力可以彌補的，但有些事是先天決定的，例如說性別、種族等，但是用人單位可不會考慮這些，他們想到的是自身的利益，哪類人能夠使其利益最大化他就會選擇誰，根本不會談什么社會公平正義。

另外，深受法律制度方面因素的影響。我國法律并沒有對就業歧視作明確的界定和解釋，使得求職者遭遇時并沒有引起足夠的重視，而且就算求職者明知受到這方面的歧視，現存的救濟手段大多是宣示性的或是低廉違法成本的，如《就業服務和就業管理規定》第十九條和第六十八條規定，發現有乙肝病毒歧視的，由勞動保障行政部門責令用人單位改正能夠，并可處一千元以下罰款。我國法律體系中也未對雇傭單位的用人自主權利，以及未對歧視性行為做出明確的規定，這就使得企業就算被發現有歧視性行為后常常能以用人自主權推脫責任。

三、隱形就業歧視的重大社會危害

（一）與基本人權背道而馳

《憲法》中明確規定公民的基本權利中包括了“平等就業權”，《中華人民共和國勞動法》第十二條、第十三條也明確了就業平等，不應差別對待。當求職者常常因為一些毫不相干的個人因素受到排擠時，這就意味著人的尊嚴受到挑戰，甚至剝奪，進而喪失作為基本人權中的平等權。長期以往，受挫者可能會因為無法通過個人的努力獲取平等的競爭機會而對社會喪失信心，進而對社會產生不滿甚至怨恨，為破壞社會穩定發展埋下禍根。

（二） 造成社會資源的浪費

我國作為一個發展中國家，既有機遇也存在挑戰，對人才的需求可謂是迫切，但是受就業歧視的影響，如果一個優秀的人才因為他的戶口、外貌、性別等原因而不被發現的話，那就是對社會資源，對人才的一種浪費，甚至流失。正如全國政協委員，農工黨天津市委會副主委、南開大學法學院副院長侯欣表示，在消除不平等方面我國的確做出了很大的努力，一直致力于消滅城鄉、行業、身份、性別等所有影響就業平等的就業歧視。但應該看到的是，我國的就業歧視形式依然嚴峻。所以，只有建立健全的反就業歧視法律，人力資源才能得到充分利用，進而促進社會不斷發展。

四、我國反隱形就業歧視的法律規制現狀及不足

（一） 我國反隱性就業歧視的法律規制現狀

迄今為止我國并沒有專門針對反對隱性歧視作出相關規定，隱性就業歧視的出現一方面意味著需要建立更加完善的就業歧視法律保護機制，另一方面反映了現有的針對顯性就業歧視的保護起到了一定程度的作用。目前，我國對就業歧視的法律規制散見于一些部門法。《憲法》中明確的公民基本權利中包含了平等就業權；《勞動法》中第十二、十三條明確了就業歧視的不合法；《公務員法》第二十九條和《就業促進法》第三十條也為反乙肝歧視提供了法律依據，同時，《就業服務和就業管理規定》第十九條和第六十八條規定的更為詳細，具體了用人單位需要承擔的責任。

另外，《婦女權益保障法》、《殘疾人保障法》等對就業歧視都有一定的規制。總體來講，我國對于反就業歧視的法律規制越來越重視，但同時也存在很多的不足。

（二） 我國現有反就業歧視法律規制的不足之處

1. 現有規定的過于原則，缺乏可操作性：

我國現有的反就業歧視法律保障體系較為混亂，主要散布在勞動法、就業促進法等多部法律中，且大多規定偏向于宣示性的條款，缺乏程序上的保障和實施執行機制。比如說，性別歧視是我國《憲法》、《勞動法》、《婦女權益保護法》等嚴格禁止的，但當此類情況真的發生時，當事人現實中只能向婦聯訴求。

2. 就業歧視案件舉證困難：

隨著立案登記制的施行，雖然就業歧視案件大都能進入訴訟程序，但就業歧視案件到了司法程序后，舉證又成了當事人一大難題。近年來，“高曉案”、“馬戶案”等一些反就業歧視案件的勝利確實振奮人心，但是舉證仍然是就業歧視案件的難點。尤其是如今用人單位將“明槍”換成了“暗箭”。

據統計，在勝訴案件中，原告基本上都進行了錄音或者錄像，但能有如此高的維權意識的求職者畢竟在少數，大部分求職者都缺乏保存證據的意識。

3.低廉的違法成本以及高昂的維權成本：

以乙肝病毒攜帶者為例，這類案件在21世紀初較為集中，盡管一部分求職者在訴訟中獲得了勝訴，但是為此付出的訴訟費用卻高達之多，還有一部分則因為打官司耗時耗力耗財，同時介于擔心自己的前程受阻而選擇私了。相對于高昂的維權成本，用人單位的違法成本卻是低廉的太多。

如《就業服務與就業管理規定》中，針對乙肝病毒的強行體檢的行為，勞動保障部門僅僅對其作出“可以”處1000元以下罰款，給求職者造成傷害的另外賠付。可見，低廉的違法成本很難引起用人單位對反就業歧視的重視。

五、完善我國反就業歧視法律規制的建議

（一）過渡期各部門應做好細化工作

《反就業歧視法》還未出臺，立法是一個漫長的過程，需經過多方的博弈。鑒于現有的反就業歧視的規定要么空白，要么過于原則不具操作性，有關部門尤其是政府部門應盡快把過于原則的規定細化到便于操作的層面。

（二）建立“立案舉證責任倒置”機制

針對“隱性歧視”中舉證難的尷尬局面，求職者一般負責提出用人單位有歧視性的行為，具體的舉證責任則由聘用單位承擔，單位需要對求職者舉報的歧視性行為作出合理的解釋并承擔舉證責任，否則需要承擔相應的罰則。同時，為了防止求職者濫用舉報權利，應該明確舉報者的權利義務以及濫用舉報權利應當承擔的責任。

（三）加快出臺《反就業歧視法》

首先，針對我國現有的反就業歧視法律規范較為混亂，應盡快建立專門的《反就業歧視法》。目前，《反就業歧視法》也已經被納入了立法規劃。

其次，要設計好法律的主體框架，未來在立法中，應該對就業歧視的含義、種類、適用用人單位范圍、就業平等權等權利內容、責任承擔、激勵措施、救濟途徑等作出明確規定，為受到就業歧視群體，在尋求法律救濟時，提供必要的法律依據。

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