刑事卷證：以文字為起點的證據分析

牟 軍

(云南大學 法學院，云南昆明 650504)

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【特別策劃·違法犯罪與證據分析】

刑事卷證：以文字為起點的證據分析

牟 軍

(云南大學 法學院，云南昆明 650504)

在對知識的傳播和接納以及在此基礎上做出決策有著較嚴格要求的領域，文字所具有的記錄性、形象性、穩定性和可傳遞性等外部特征以及內部文法特有的敘事功能，使得文字材料運用的優勢得以凸顯。人們得以較為便利、經濟、完整、準確和有效地接受和讀取文字所傳達的思想和信息。以文字為載體所體現的刑事卷證內外特征，決定了卷證實際運用中特有的功能和價值，法官對卷證有著一種自然的信賴。然而，文字固有的缺陷以及卷證制作和使用的不當，加之卷證自身功能上的局限性，導致卷證的運用對公正審判可能會產生相應的不利影響。針對卷證自身及運用存在的諸多問題需要通過卷證證據能力與證明力規則的確立加以消解。

文字；卷證；口證；證據能力；證明力

假如一個人從思想上去掉了文字，他喪失了這種可以感知的形象，將會面臨一堆沒有形狀的東西而不知所措，好像初學游泳的人被拿走了他的救生帶一樣。

——費爾迪南德·索緒爾*[瑞士]費爾迪南德·索緒爾：《普通語言學教程》，高銘凱譯，商務印書館2008年版，第59頁。

偵查者制卷、公訴者送卷和裁判者閱卷與用卷的現實司法場景，使我們有理由相信當代中國刑事審判仍是一種深度依賴卷證的審判方式。刑事卷證實踐運作的這一歷史慣性，在經過長期司法多元利益的博弈之后也獲得了立法對它的正名。2012年新修正的《刑事訴訟法》(以下簡稱《新刑訴法》)重新確立的檢察機關移送案卷和證據材料制度，昭示法官庭前接觸和閱覽卷證材料以至庭審過程實際使用卷證材料已不再是一種實踐做法，而是一種正式的制度安排。然而，這一制度安排的合理性和正當性基礎卻面臨挑戰，因為至今仍深受英美法傳聞證據排除法則和大陸法審判直接言辭原則影響的學界對卷證在審判階段的出現和運用多持否定態度，甚至對庭前法官接觸和閱覽卷證也相對排斥。*有關檢察機關移送卷證以及審判階段運用卷證的學術觀點，可參見陳瑞華：《案卷筆錄中心主義》，載《法學研究》2006年第4期和《案卷移送制度的演變與反思》，載《政法論壇》2012年第5期；仇曉敏：《我國刑事公訴案件移送方式的弊端與選擇》，載《中國刑事法雜志》2006年第5期；郭華：《我國案卷移送制度功能的重新審視》，載《政法論壇》2013年第3期；孫遠：《卷宗移送制度反思之改革》，載《政法論壇》2009年第1期；龍宗智：《書面證言及其運用》，載《中國法學》2008年第4期；劉根菊《刑事審判方式改革與案卷材料的移送》，載《中國法學》1997年第3期等。黨的第十八屆四中全會通過的《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中有關司法改革方案明確提出推進以審判為中心的訴訟制度改革似乎又為學界對于刑事卷證的上述態度提供了支撐。然而，無論是西方主要法治國家遵循的上述證據法則和審判原則，還是當下我國提出的以審判為中心的訴訟制度改革方略，是否就可作為理論上和實踐中排斥卷證價值，全面倒向口證審判方式的當然理由和制度邏輯？

在此，除對以審判為中心的訴訟制度改革路線尚有較大解讀空間*該項制度改革的核心是強調審判作為處理刑事案件的關鍵和突出環節，阻斷或減弱庭前程序尤其偵查活動對審判活動的直接影響。與之相應的證據制度改革則旨在摒棄案卷筆錄中心主義以確立合理的口證審判方式，淡化卷證對審判過程的直接影響，防止卷證直接作為裁判結果的依據。但這些改革并不意味取消刑事卷證制度，而是為適應審判中心主義的需要，從制度和規則上調整和合理控制案卷材料的運用。外，仍需從問題本源的角度闡釋和分析當代中國刑事司法普遍依賴卷證的這一征象，以探尋刑事卷證在中國刑事司法中運用的真實面相。從司法實踐來看，法院對卷證的依賴源于實用主義哲學，*法官庭前閱卷和庭審用卷有利于庭審的順利推進和提高審判效率，法官長期形成的書面審理習慣及其綜合素質駕馭口證審判的不適應性，書面審判方式所需人、財、物力等公器資源相對較少與現實有限司法資源的相適應性等因素，均是法院審判實踐這一實用主義哲學的表現。但就其本質而言，索緒爾上述這番告誡似乎又暗合了卷證的實踐操作，它雖不能用作解答卷證運用合理性的根本依據，但為我們從卷證本體的角度審視司法實踐的這一現象提供了啟示。

刑事卷證是偵查機關制作、起訴機關補充制作和移送并由法院審查和運用的，以文字為載體并以卷宗為形式的書面證據材料。以運用卷證為主的審判本質上屬于一種文字主導的審判，在傳統上歸為一種書面審判方式。與之對應的口證則是庭審中人(證人、被害人、鑒定人和偵查實施者等)的語言表達所形成的證據形式。強調口證的審判是一種話語優位的審判，在學理上被視為一種直接審判方式，在認識中與庭審的獨立價值和審判中心主義理念相聯系。在我國刑事審判領域，卷證與口證“短兵相接”所反映的理論與實踐的兩種不同態度，從問題的本源上講，實際透出作為兩種證據形態載體的文字與語言的對立和交鋒。對刑事卷證及其運用全面而公允的認識，可能并不完全在于傳統訴訟結構和價值側面的考量，而實際須以語言為參照系，以文字本體的分析為起點，對刑事卷證自身屬性和功能及其對刑事審判的具體影響作出評判，從而為刑事卷證可能的未來路徑提出建設性意見。

一、文字：一種歷久彌新的知識譜系

在語言學范疇中，一般認為，文字是利用看得見的符號來記錄語言的一種方法。*參見[美]布龍菲爾德:《語言論》，袁家驊等譯，商務印書館2008年版，第22頁。文字作為語言記錄工具的這一認識，主要源于“文字(書寫符號)和字音不可分割，因而文字(書面語)和語言(口語)也就不可能不相符合。”*呂叔湘：《語文常談》，三聯書店2008年版，第11頁。文字對于語言的這一“依存”關系，使得語言作為第一位的思想和信息交流工具的認識被固化，語言在實際生活中可能更為流行，也更為被倚重，甚至引出一個令人困擾的命題——語言(的運用)優于文字？然而，文字之于語言關系的上述認識，屬于從現象學的角度對兩者的認知，可能忽略了文字這一知識譜系自身的獨特性。就漢字而論，文字不僅是表音的，更重要的是表義的，是一種形、義、音一體的文字。*參見顧兆祿：《回到索緒爾：論語言的本質及語言與文字的關系——與潘文國先生商榷》，載《南京大學學報》2006年第2 期。索緒爾認為，“對漢人來說，表意字和口說的詞都是觀念的符號；在他們看來，文字就是第二語言。”*[瑞士]費爾迪南德·索緒爾：《普通語言學教程》，高銘凱譯，商務印書館2008年版，第51頁。漢字與漢語既是相通和緊密關聯的，兩者之間又有一定的獨立性。“事實上文字和語言只是基本上一致，不是完全一致。”*呂叔湘：《語文常談》，三聯書店2008年版，第11頁。對于運用拼音字母的西文而言，盡管單一字母只表語音，根據字母組成的文字仍可大致讀出字音，西文對其語言似有更強的依附性。但作為一種書寫形式的西文，無論在固有的外部特征上，還是內部文法句式和表達的文意上與其語言仍有不同。

將文字從語言中“剝離”出來，文字自身所具有的一些可辨識的外部特征提供了相應依據：首先，文字的記錄性。文字是一種視覺符號，它須以一種記錄的載體形式傳遞視覺的信息；其次，文字的形象性(印象性)。文字是圖畫的產物。“一個圖畫到了已經約定俗成時，我們就不妨稱之為字。一個字是一個或一套固定的標記，人們在一定條件下描繪出來，因而人們也按一定方式起著反應”；*[美]布龍菲爾德：《語言論》，袁家驊等譯，商務印書館2008年版，第358頁。再次，文字的穩定性及可保存性。“詞的書寫形象使人突出地感到它是永恒的和穩固的，”*[瑞士]費爾迪南德·索緒爾：《普通語言學教程》，高銘凱譯，商務印書館2008年版，第50頁。不易被抹去和篡改，且一旦形成很少有變化。記錄文字的載體比較穩定和持久，從而文字可以文檔和文件的形式保存下來；最后，文字的可傳遞性。文字的傳遞性不僅是指其在不同地域之間的傳遞，而且在不同人群中也可傳達。“漢族人民講好些互相聽不懂的方言，但是在書寫和印刷方面，他們遵循一定的詞匯和詞序習慣，這樣就能互相看懂彼此所寫的東西。”*[美]布龍菲爾德：《語言論》，袁家驊等譯，商務印書館2008年版，第361頁。

在傳統上，語言通常并不具備文字的上述特點。尤其文字所具有的穩定性和在不同地域及不同人群中的傳遞性是語言所欠缺的。從歷史的角度看，語言“即使不分裂成方言，……它仍舊會時時離開任何可以確定的規范，不斷發展新特點，逐漸成為一種和它的起點大不相同的語言，一種實際上的新語言。”*[美] 愛德華·薩丕爾：《語言論》，陸卓元譯，商務印書館2007年版，第134—135頁。顯然，語言是一種流動的符號，隨著時間的推移，同一語系或語言中的語音、語調、語速和語義表達方式等語言要素會產生相應變化，且這一變化的頻率和程度與時間的移轉成正比。從語言的共時性上看，不同的區域、不同的族群、不同的社群以及不同階層和身份的人們，語言的類型和特點同樣存在明顯差別。*從語言的類別來看，語言的地域化和族別化反映了語言的差別性，如不同區域或不同族群的人們有不同的地方性語言或方言。如果從語言與人的階層或身份劃分看，還可將語言分為標準語言和非標準語言，職業或行業語言與非職業或行業語言等等。參見[美]布龍菲爾德:《語言論》，袁家驊等譯，商務印書館2008年版，第53頁以下。語言雖然是人類可以共享的交流工具，但在語言的起源和演進中卻打下地域化、族別化和類型化的深刻烙印，在現實的人際交往中語言還是一種個性化的產物。語言生成的地域背景和人的類別及其說話的方式、習慣、所表達的思想內容的不同或變化，決定了語言的不穩定性和傳遞可能出現的障礙，因而也就影響到對語言理解和接受的能力。

隨著科學技術的不斷發展，錄音、錄像和互聯網技術的出現和廣泛運用，語言同樣可記錄和固定下來，從而語言也具有了某種形象性(印象性)、可保存性和可傳遞性等特點。然而，語言的這些特點相對于文字而言仍顯式微。由于形成和固定這兩類符號的成本、技術手段和客觀情況的不同，語言所能記錄和傳遞信息的廣度和深度要遠低于文字，因而“在同一個時間內，我們能看到的東西，比能聽到的要多。”通過錄音、錄像和在線視頻手段對語音及畫面的處理，調動語言方式、語調、語速及語言使用者個體因素(肢體動作和表情)的變化，對增強語言的生動性和形象性有益。但心理學的研究表明，“我們比較善于處理可見的東西：標圖、圖解、算式以及類似的方法，使得我們能夠處理一些很復雜的問題。”*[美]布龍菲爾德：《語言論》，袁家驊等譯，商務印書館2008年版，第44頁。文字恰是這樣一種類似圖標的符號，我們對此更易留下印象，也更易理解和運用這一符號傳遞的信息。文字雖是對語言的記錄，但又超越于語言。從文字的內部屬性看，一方面，文字“有自己的詞典，自己的語法。”*[瑞士]費爾迪南德·索緒爾：《普通語言學教程》，高銘凱譯，商務印書館2008年版，第50頁。與口語表達的隨意性不同，文字形成的書面表達形式需遵循應有的文法句式。作為書面語要素的字、詞使用要求準確、到位，力戒歧義；語句符合語法慣例，雖不要求嚴格依循語法標準，但所用句子文義通達，沒有語病；文字材料的篇章結構和段落前后貫通一致，邏輯自洽、層次分明、思路清晰。總之，文字材料的文法句式反映了文字在語義表達上的邏輯性、嚴謹性和準確性，體現了文字加工、組織和整理語言的功能，筆者將其稱之為文字的敘事功能。由于“字并不是代表實際世界的特征(觀念)，而是代表寫字人的語言的特征，”文字在表達事物的準確性和組織性的同時，其個性和獨立性越顯突出，與語言的“分離”也就越大，文字在傳情達意中的作用就越重要；另一方面，文字材料及其反映的信息可以在一定時空范圍內大量積聚。由于文字的形成受時空限制較小，文字產出的成本也是較低的，導致“在同一時間內我們所看到的比所聽到的要多”，文字使得“知識的積累成為可能”。*參見[美]布龍菲爾德：《語言論》，袁家驊等譯，商務印書館2008年版，第44、360頁。知識的積累不只是知識豐富化，使人認知全面化、客觀化的過程，更是一種知識的整理和系統化的過程，助于增強知識信息判斷和接受的嚴密性和周全性，從而幫助我們做出正確的選擇和采取正確的行動。

就表達語言與文字行動者的心理和思想而言，語言與文字各有特點，甚至某種程度上語言還具有一定優勢。“說話是隨想隨說，甚至是不假思索，脫口而出；寫東西的時候可以從容點兒，琢磨琢磨。”*呂叔湘：《語文常談》，三聯書店2008年版，第11頁。顯然，對于表達說話者的思想而言，語言比較方便、快捷和靈活。同時，語言又是傳遞語言行動者情感的有效工具。然而，語言與文字不僅是表達的工具，更是人類獲取和接納思想和信息的符號。在對知識的傳播和接納以及在此基礎上做出決斷有著較高要求的特定領域，文字所具有的記錄性、形象性、穩定性和可傳遞性等外部特征以及內部文法特有的敘事功能，使得文字材料在上述領域運用的優勢凸顯出來。人們能夠較為便利、經濟、完整、準確和有效地接受和讀取文字所表達的思想和信息。從實際運用的角度講，在語言學的知識譜系中，相對于口語而言，文字生成與表達的方式和特點對接受、理解和認知信息的重要影響，對于我們揭示以文字表現的特定載體形式實際運行狀況和價值具有重要作用。

二、刑事卷證的特征：文字的集合體及其作為證據的價值

從卷證解構的角度看，文字是構成刑事卷證的基本單位，刑事卷證實際是文字化的一個集合體。文字所具有的上述各種特點，刑事卷證也基本同樣具備。以對文字本體的認識為視角，刑事卷證的特征可分為兩類：一類為純粹由文字固有特性所反映的刑事卷證的外部特征；另一類為文字實際運用所反映的刑事卷證的內部特征。刑事卷證的這兩類特征對其證據價值均有不可忽視的影響。

(一)刑事卷證的外部特征及對卷證證據價值的影響

1. 刑事卷證的視覺印象。由文字組成的刑事卷證是可視符號的集合體。“在大多數人的腦子里，視覺印象比音響印象更為明晰和持久。”*[瑞士]費爾迪南德·索緒爾：《普通語言學教程》，高銘凱譯，商務印書館2008年版，第50頁。刑事卷證印象的明晰性是指卷證本身的形象特點帶給接觸者對卷證內容的印象更為深刻。“視覺常常是我們接觸事物的第一個途徑，即便我們在很大程度上也依靠其他感官。”*[美]加里斯摩：《記憶力》，王尉譯，南海出版公司2007年版，第42頁。從生理學的角度看，視覺作為第一順序的感官在于其感知的易達成性和便利性。而由第一感官所產生的“第一印象”往往較為深刻。由文字組成的每句、每段話和每頁內容在卷證中是具體和形象的，其具體的形態和特征對于接觸者來說能夠留下深刻印象。在實踐中法官由于接觸的增多能夠在頭腦中留下印跡，甚至能夠說出該段或該句話所在卷宗中的大致頁碼或所處位置。刑事卷證印象的持久性則反映以文字外部形象和內部敘事方式呈現的卷證內容對接觸者而言能夠持續的記憶。由于文字化的卷證所留下的深刻印象使得接觸者對卷證內容能夠持久地產生反應并加以理解和接受。在實踐中，常有法官感嘆，“庭前不閱卷庭審心里沒底，”實際上反映出文字記載的卷證內容對法官的視覺印象及大腦捕捉信息能力產生的影響。以文字形式呈現的卷證對于法官迅速、有效和穩固地了解和掌握案件信息具有重要作用。

2.刑事卷證的信息儲存。在同一時空范圍內，文字儲存和傳遞信息所具有的優勢，在刑事卷證中表現得尤為明顯。在實踐中，由于文字記錄的方式和條件所受限制較小，卷證形成和制作貫穿于審前程序的全過程，可根據訴訟進程和調查案件的實際需要不斷進行補充和完善；卷證涵蓋被告方、被害方和證人及鑒定人陳述的書面材料，也包括追訴者調查或采取偵查措施過程中形成的各類筆錄等文字材料，還包括追訴者在調查階段收集的書證材料；除原始書證材料外，卷證中的主要筆錄或書面材料長短不限、份數不限，提供者的人數不限，甚至整體卷證的卷數和厚度不限。卷證的這些特點都表明卷證信息容量大、涵蓋面廣，信息傳遞更為全面、系統和周密，卷證對案件事實的反映更可能做到一一對應，實現對案件事實和情節的“無縫連結”。因而在具備基本可靠性情況保障之下，文字“集合”的卷證整體證明價值優勢突出，適于印證、補強等強調證據充分性的證明方式需要。

3. 刑事卷證的信息保鮮。信息的保鮮由信息保存和固定的時間所決定。由于文字具有保存和穩定信息的功能，在實踐中，對于發生的案件偵查者都須盡快地形成卷證，將案件信息用文字的形式固定下來，防止信息后續傳遞中因主客觀因素發生丟失或變異。以證言為例，一般認為，“證人在案發后警察詢問時之供述往往最為真實，在檢察官前接受訊問亦多有保留，到法院作證時，因距離案發時間較久，記憶不如以前清晰，……其供述之可信性最差，是以司法實務界有‘案重初供之訓’。”*吳巡龍：《新刑事訴訟制度與證據法則》，新學林出版股份有限公司2005年版，第190頁。關于偵查階段制作的證言、口供筆錄與當庭口頭陳述可靠性比較的問題，筆者曾對某省會城市中級法院20名刑事法官做過問卷調查。在證據提供者不受各種人為因素干擾的前提下，有16名法官認為前者真實性、完整性一般高于后者，只有4名法官認為難以確定。從實踐固有規律來看，對他人口頭陳述事先以文字形式固定下來的材料(尤其在偵查階段制作的卷證)，至少起到了對案件信息保鮮，防止信息丟失、變異的作用。

4. 刑事卷證語義傳遞的非障礙性。由于文字所受社會政治、文化、經濟條件和客觀環境的影響相對較小而具有“永恒性和穩固性”特征，能夠在不同地域和不同人群中使用，其語義表達能為不同人所理解。以文字形成的卷證實際上成為不同地域人群和不同語言背景人們交流和了解案情的共同手段。日本學者唐澤靖彥曾就中國清代司法中口供筆錄白話文體裁運用的優勢指出，“為那些任職于地方衙門中的書吏們——他們也是其讀者之一——提供了語匯及其他語言手段，使得他們能夠理解那些最初被以當地土話或區域性方言進行表述的口供。”*[日]唐澤靖彥：《從口供到成文記錄：以清代案件為例》，轉引自黃宗智、尤陳俊主編：《從訴訟檔案出發》，法律出版社2009年版，第81頁。清代口供筆錄的白話文體裁是統一書面證據形式的一種重要表達方式，便于不同語言背景的司法官員對口供內容的理解和掌握。當代中國卷證的運用實際也有消減“地方性知識”(方言、土語及民族語言)對案件信息傳遞和接受帶來阻礙的功能。當然，卷證得以順利、有效傳遞信息仍需對文字運用提出相應要求。以清代為例，口供筆錄之所以能為書吏們“理解”，除了文字所具有的祛除方言、族語等“地方性知識”的功效外，更在于口供的白話文體裁樣式對語義表達通暢所起的作用。這涉及卷證成文風格的問題，對此將在下文中闡述。

(二)刑事卷證的內部特征及對卷證證據價值的影響

刑事卷證的內部特征是指由文字運用所形成的卷證內容的實質特征。如上所述，文字與語言的一個重要區別在于，文字具有更強的加工、組織和整理信息的能力，因而刑事卷證的內部特征實際上是指由文字的這一能力所反映的刑事卷證內容的敘事特征。刑事卷證主要是司法者對調查對象口述內容所做的書面記載，但這種書面記載不是對述說者口語的簡單復制，而是卷證制作者通過文字的整理、加工、潤色和修飾等手段對述說內容的一種再“改造”。這一“改造”可以是一種逆向的改造，確有偏離陳述內容原意甚至偽造或變造卷證的風險，但也可以是一種順向的調整和修正，有助于增強卷證的敘事能力和證明價值。

1.我國歷史與現實中的刑事卷證內部特征：突出的敘事性。從中國司法卷證運用的歷史來看，對卷證加以“改造”的上述兩種結果共存于同一個司法系統之中。我國成書于17世紀的《福惠全書》將清代官方的口供記錄分為兩種：供狀(或稱草狀)和招狀。前者是在每次審訊過程中對各方當事人和證人陳述所做的原始記錄，后者是以當事人自己的語言對陳述內容概括總結所做的記錄。清代招狀的特點是，雖沿用當事人的語言，但語言的運用又經必要的過濾。招狀的內容被進一步地加工制作，諸如供詞的適當順序，口供所述事件的一致性，以及敘述情節的精巧安排。對招狀制作過程的加工突出地體現在對當事人一方以及各方陳述細節一致性上的整合，為了建構法律真相，不僅是書寫實踐，而且還包括供詞的書寫風格，都被用來做到使案件與法典中的罪行種類相一致。雖然這類招狀尚不屬于對他人真實陳述的偽造或變造，但書吏們通過文字的手法和技巧對他人口述內容的加工和整理，至少未能反映案情的原貌和各方可能出現的爭點，對于司法官判案的公正性和說服力可能會產生一定影響。再者，“由于在清代的刑事審判中，罪證之中必須包括罪犯的書面供詞”，通過欺騙或刑訊手段制作的招狀即便反映的是一個真實“故事”，但也存在明顯的道德和社會風險，而這些風險又是通過文字修飾的手段加以合理掩蓋的。 然而，需要指出的是，清代司法招狀雖為官吏制作，但仍以保持其起碼的真實可靠性為原則。真實不虛可以認為是清代司法招狀的一個重要品質。在這一前提下，通過文字加工、修飾等手段對他人口述內容進行的“改造”雖在案情的細微末節上可能有所忽視，甚或導致案情復雜性和多樣性的展示有所不足，但其產生的積極效果仍值得關注。唐澤靖彥指出，不論他們是使用文言還是白話，所有的讀書人都分享了有關寫作的相同理論與實踐。盡管從理論上講，書寫供詞應當忠于實際所說，但在實踐中，相關的言辭都會經過語言上的處理而改頭換面，以求達到連貫一致。這是讀寫能力之中不可或缺的一部分。*參見唐澤靖彥：《從口供到成文記錄：以清代案件為例》，轉引自黃宗智、尤陳俊主編：《從訴訟檔案出發》，法律出版社2009年版，第101頁。所以，清代司法中官吏運用文字的技巧對招狀進行加工和整理的傾向，實際上是文字的這一受眾群體所共同擁有的一種讀寫體驗，多無損于材料自身的基本真實性和證據價值。相反，這樣的材料規范了官吏運用文字的標準，增進了案件信息表達的準確性和清晰度，有利于官吏審查事實和提高辦案效率。

我國當代刑事卷證的樣態與早期清代口供材料有著異曲同工之處。在實踐中，刑事卷證中的各類證據(證言、口供等)均有若干份。這些書面證據的形成過程實際上是制作者對獲取的口述信息進行不同程度文字整理、加工、潤色和修飾的過程，也是刑事卷證從初級的自然狀態到高級的完備狀態的形成過程。以我國口供筆錄為例，案件偵查階段對犯罪嫌疑人均有若干次訊問，形成若干份訊問筆錄。這些訊問筆錄包括幾種類型：初始筆錄(比較全面、細致)、補充筆錄(對初始筆錄的補充)和總結筆錄。前兩類筆錄系犯罪嫌疑人自然敘述所做記錄(但也有一定的文字處理)，與上述清代供狀(草狀)類似；后一類是經文字加工整理的筆錄，與清代的招狀基本相同。從實踐來看，我國偵查機關對案件偵結前，大多需制作總結性口供筆錄。這一做法是偵查者運用文字手段對口供進行的總結和概括，雖以嫌疑人陳述口吻和內容為基礎，但敘事方式在強調整體性的同時更注重敘事的層次性和邏輯性，也突出了敘事的重點。在實踐中其證據價值非但未受到質疑，反而被司法者普遍依賴。

2.刑事卷證的文法樣式對案情認知的意義。“文字是大家公用、永久不變(寫出之后)并且可以任意創造的東西。這些好處使得我們有可能靠文字比靠沒有文字的觀念或意象建立更復雜的習慣。”*[英]羅素：《人類的知識》，張金言譯，商務印書館2008年版，第125頁。文字建立的“復雜”習慣，實際上是一種理性的、富有條理的人的思維習慣。應該承認，這一習慣的養成源于書寫的文法。清人王又槐的《敘供》一文在總結實踐經驗之基礎上提出口供筆錄制作需把握以下若干要領：一是前后層次。要求對各方證詞的先后次序適當安排，以清晰展現事件發展過程和便于上級司法官員掌握案件要點；二是起承轉合。強調全部案件事實和情節保持前后銜接一致；三是埋伏照應。埋伏是指案件中的人物介紹要循序漸進，不可唐突讓人摸不著頭腦，而照應則指案情細節、時間、地點和有關環境的敘述前后銜接呼應；四是點題過脈。即突出案情的重點和要害，將案情的來龍去脈交代清楚；五是消納補斡。指消除案情的細微末節，對于可疑之處加以適當說明和補充；六是運筆布局。要求案情的書面表達清晰流暢，簡潔明快，詞句運用干練而有說服力。*參見唐澤靖彥：《從口供到成文記錄：以清代案件為例》，轉引自黃宗智、尤陳俊主編：《從訴訟檔案出發》，法律出版社2009年版，第85頁。這近乎文學體裁的卷證結構要旨趨于對卷證標準化和格式化之要求，雖在卷證的成文風格上有類似八股的僵化之弊，但卻充分體現了卷證的文字敘事特征——不僅力求做到全面、細致，而且強調清晰、準確，富有邏輯性和層次性，突出案件信息的重點和關切點。講究篇章布局和敘事手法撰寫的卷證，在祛除方言、土語及族語的痕跡而達成統一文字(官文)形式，準確表達文意的同時，也使卷證的實際使用者逐漸慣于以邏輯嚴謹、思維縝密的認知傾向看待和把握案情，這對于面對紛繁復雜的案情需做出冷靜和周密判斷和處理的裁判者而言至關重要。顯然， 裁判者的這一認知傾向來源于文字記錄的案卷材料，但又是文字的自然記錄無法達到的，而是通過文字創造性的敘事實現的。

當代中國刑事卷證中的各類書面證據主要是案情的自然敘述(總結性筆錄除外)，沒有形成上述標準化的文字敘事風格。但每一卷證的內容也大致遵循了事件前因后果順序及案情描述的細節化要求，并具有層次清楚、重點突出和用語標準等特點。書面文字的敘事嚴密性以及由此決定的卷證運用的實效性得以體現。

(三)支撐刑事卷證可信度和有效性的制度因素

作為一種官方的書面材料，刑事卷證所發揮的作用又與官僚體制的制度性因素密切相關。韋伯指出，“近代的職務運作乃是以原本草案形式保留下來的文書檔案，以及由幕僚與各種書記所組成的部門為基礎的。”*[德]馬克斯·韋伯：《韋伯作品集Ⅲ：支配社會學》，康樂、簡惠美譯，廣西師范大學出版社2004年版，第23頁。這里，韋伯揭示了文書檔案對于官僚體制運作所起的基礎作用，但官僚體制對包括卷證在內的文書檔案運用的可靠性和有效性又提供了相應保障：一是，卷證制作者的官方身份增強了卷證的可信度。在歐陸法史中，“負責制作公文書的公證人具有高貴的地位，這被看做是公文書如實記載當事人言行的重要保障。”*[美]米爾吉安·R·達馬斯卡：《比較法視野中的證據制度》，吳宏耀、魏曉娜等譯，中國人民公安大學出版社2006年版，第264頁。而在一個正義且運行正常的當代社會中，整體意義上司法官員也應該是被信任的。*參見董玉庭、于逸生：《司法語境下的法律人思維》，載《中國社會科學》2008年第5期。出自法律共同體成員之手或由其過濾的卷證材料相對于其他渠道所獲材料理應有更高的可信任度；二是，技術型的官僚體制為卷證制作的格式化和規范性提供了可能。西方近代官僚體制發展以來，“官方話語開始以結構嚴謹的演說形式來表述，與通俗的私人用語相比，它顯得更加凝練、拉丁化和‘抽象’。”*[美]米爾伊安·R·達瑪什卡：《司法和國家權力的多種面孔》，鄭戈譯，中國政法大學出版社2004年版，第50頁。現代社會科層制結構下的官文往來同樣強調用語的規范性和格式化；三是，官僚化的法官需要使用這一格式化和規范性的卷證。清代書面口供之所以按普遍使用的書面語制作或改寫，“乃是為了讓來自不同地方的官員們都能對之充分理解。”*唐澤靖彥：《從口供到成文記錄：以清代案件為例》，轉引自黃宗智、尤陳俊主編：《從訴訟檔案出發》，法律出版社2009年版，第94頁。當代中國司法中格式化卷證的普遍運用也有統一證據形成和制作標準，以利司法者對證據的正確理解和有效運用之意。所以，卷證的官僚屬性又是支撐其文字敘事力及卷證價值的制度性因素。

三、刑事卷證的困局：局限性及其對審判的影響

由文字集合而成的卷證所反映的上述內外特征，決定了卷證特有的功用和價值，在裁判者的事實裁量中實際上難以為口證所取代，這是實踐中卷證被普遍倚重以致案卷筆錄中心主義形成的本源性因素。然而，文字在塑造卷證固有品質和價值的同時，其自身的缺陷和文字運用與接受的不當又產生刑事卷證功能上的局限性及其對審判的不利影響。

(一)文字自身產生的卷證局限性

1.文字表意上的缺陷。作為刑事卷證核心部分的人證材料是對知情者口頭陳述的記錄，卷證中用詞造句忠實于他人的陳述一般不會產生歧義。但文字使用沒有問題，并不代表文字表義上就順暢，因為“在邏輯與純粹數學的范圍之外，具有準確意義的字是沒有的。”*[英]羅素：《人類的知識》，張金言譯，商務印書館2008年版，第181頁。如在卷宗中對證據歸類使用的“證言”一詞，在此卷宗中指涉一般證言，而在彼卷宗中則可能不僅限于一般證言，被害人陳述甚至辨認筆錄也被歸入其中。又如在卷證內容的詞義表達中同樣存在理解上的差異，我國偵查卷宗對被追訴人指稱常有案犯、未決犯、嫌犯等用語，雖與法定的犯罪嫌疑人稱謂類似，但并不完全一致，而卷證中語句運用產生的理解差異更為普遍。由此可見，由于字及其組成的詞和句語義的多樣性和周延性，文字在使用過程中可能產生歧義，導致刑事卷證信息表達和傳遞的不順暢，從而有可能影響刑事卷證合理和有效地利用。

2．文字理解所受的時空限制。文字的使用雖不受時空限制，可以隨想隨用，但對文字的理解卻受到時空的影響。費孝通先生認為，“文字所能傳的情、達的意是不完全的。這不完全是出于‘間接接觸’的原因。我們所要傳達的情意是和當時當地的外局相配合的。”*費孝通：《鄉土中國 生育制度》，北京大學出版社1998年版，第15頁。刑事卷證主要形成于偵查階段，卷證制作者和偵查實施者與審判階段的裁判者對卷證的理解和看法可能存在差異。這不僅體現在對卷證形成和制作的合法性和正當性，后者可能用更加挑剔的眼光加以審視，而且兩者對文字記載的卷證內容的理解也可能不同。*例如，某財產犯罪案中，嫌疑人供述、證人證言等筆錄材料均顯示，被告人將迎面走過的一女士推倒，將其手提包搶走后迅速逃跑。手提包內有2500元現金和一枚寶石戒指，該女士右手骨折，身體多處表皮傷。公安和檢察機關認為推倒被害人并造成傷害后果的行為屬“暴力行為”，應按搶劫罪論處；承辦該案法官則認為被告人這一行為非屬暴力行為，而是趁人不備的“奪取行為”，應以搶奪罪論。顯然，偵查與審判階段所處的人文和社會場域不同，卷證的制作者和最終使用者對文字所記載內容的理解也不相同。福柯認為，“文獻的分析包含一個特惠的區域：這個區域既接近我們，又區別于我們的現時性。”*[法]米歇爾·福柯：《知識考古學》，謝強、馬月譯，三聯書店2003年版，第146頁。這實際上說明文獻理解和使用存在固有時空的限定性。

3.文字運用的風險。文字“創造性”的運用產生文字獨特的敘事功能，但也存在一定的風險性。字“代表寫字人的語言的特征”，書寫者的情感、觀念和個性等個體因素可能造成對卷證的不當“加工”，輕者影響卷證內容的原意，重者改變卷證的證明價值。正如達瑪什卡所言，“這些官方媒介者(卷證制作者——筆者注)向職司裁判的法庭傳達的不僅僅是對事實的認知，而且包括他們對各種相關事項的個人觀點，當然也包括對證據證明力大小的判斷。”*[美]米爾吉安·R·達馬斯卡：《比較法視野中的證據制度》，吳宏耀、魏曉娜等譯，中國人民公安大學出版社2006年版，第269頁。通過卷證的制作反映制作者對他人陳述的傾向和意見，甚至因對某一人證固有看法而凸顯或縮減其證明力的文字表述，在卷證形成和制作中時有出現。*證據的證明力主要由證據本身的可靠性程度及證明對象的重要程度所決定。以行動性犯罪為例，對于前者，偵查人員時常采用類似“目擊”或“聽聞”用語，以增強或減弱證言筆錄的證明力；而對于后者，則多以是否到過現場或案發時的去向等決定犯罪時空條件的關鍵用詞，確定嫌疑人口供筆錄的證明力。

(二)裁判者運用卷證的局限性

1.對于卷證某些信息的忽視乃至排斥。就使用卷證的裁判者而言，其自身特定因素的存在會產生對卷證某些信息的忽視乃至排斥。英國著名哲學家羅素以“征服者威廉在1066年繼英王位”和“下星期三放全天假”兩個不同句子為例，觀察學生對這兩句文字的不同理解和態度。他認為，“遇到第一種情況，學生知道這樣寫是對的，一點也不去管文字的意義；遇到第二種情況，他獲得了一個關于下星期三的信念，卻一點也不去管你是用什么文字使他產生這種信念的。”在這兩種情況下，閱讀文字的人取得的信息或信仰都與文字本身產生了分離。第一種情況多與閱讀者已掌握的歷史知識(認知)有關，第二種情況則多與閱讀者的情感有關。羅素認為，“如果當著教師說出一個句子的結果令人愉快，它便是‘真’的；如果結果令人不愉快，它便是‘偽’的。”*[英]羅素：《人類的知識》，張金言譯，商務印書館2008年版，第181、182頁。在刑事司法實踐中，裁判者對卷證信息的理解和接受也可能與文字表達的原意有出入甚至相排斥，只是產生這一現象的原因主要不是裁判者的情感因素，而更多在于其身份、立場和理念所決定的對案件信息認知的理性因素。

2.裁判者對于卷證的依賴。如上所述，卷證在行文上相對于口證比較規范和嚴格，語義表達清晰、明確，闡述案情的重點突出，加之卷證的制作者具有國家公權力的身份和地位，官樣文字具有自然的可靠性，因而裁判者對卷證可能產生相當的依賴性。裁判者對卷證的依賴可能導致其對卷證所傳遞案件信息認知的固化，影響其對案件事實的全面判斷。德國學者托馬斯·魏根特認為，“庭審法院通過審查檢察官的整個卷宗和決定是否存在充足的理由將被告人提交審判，已經對相關事實以及審判可能的結果形成了某種預斷——心理學研究顯示，預斷很難被推翻，即使審判中又出現新的證據。”*[德]托馬斯·魏根特：《德國刑事訴訟程序》，岳禮玲、溫小潔譯，中國政法大學出版社2004年版，第133頁。對案件事實及審判結果產生預斷，是裁判者對卷證依賴的一種直接結果，而依賴卷證的另一必然結果則是裁判者對庭審口證的排斥。從中國司法史來看，“當兩者遭遇之時，口頭交流方式所表述的言辭將會迅速地銷聲匿跡。對所說內容所做的謄寫，讓我們有機會接近口頭交流所欲傳達的信息。”*[日]唐澤靖彥：《從口供到成文記錄：以清代案件為例》，轉引自黃宗智、尤陳俊主編：《從訴訟檔案出發》，法律出版社2009年版，第102-103頁。卷證與口證關系的這一歷史認知與當代中國刑事司法現狀相吻合。在案卷筆錄中心主義的刑事審判中，卷證實際已取代了口證，口證成為對卷證進行印證乃至確證的工具，而卷證對庭審中的口證又起到相應的“引導”和“糾偏”的作用。達瑪什卡指出，“當經驗被如此簡化并且被一個文本固定下來的時候，決策就更容易借助于邏輯分析而不是依憑厚重的、直接的經驗。”由于存在卷證的起碼可靠性保障也許不會導致裁判者對案件基本事實認知上的偏差，但“對經驗內容的層層過濾，削弱了裁判者對于復雜多變的社會生活的敏感性。”*[美]米爾伊安·R·達瑪什卡：《司法和國家權力的多種面孔》，鄭戈譯，中國政法大學出版社2004年版，第77、269頁。法庭對案件的處理如果欠缺對社會生活的觀察和理解，缺乏對案件情理因素的考慮，其裁判結果的公信力和可接受度也將難以有效保障。

(三)卷證方法對刑事審判產生的不利影響

庭前閱卷和庭上用卷雖對裁判者精心準備庭審、簡約程序、提高審判效率提供了便利，但從程序價值來看，這一卷證方法同樣對刑事審判有著不利影響。

1.裁判者對事實和證據的裁量權減縮。依賴于卷證的前提下，庭審的范圍、目標、進程乃至結果均按預定的方向和軌跡加以設計，“案卷中沒有的東西就不存在，”庭審可能不會再有“驚奇”。這種卷證化和公文化的辦案風格，不僅有使裁判者的審判趨于刻板和僵化的風險，而且可能造成裁判者行事方式的例行化，其根據個案裁量的愿望和主動性降低。達瑪什卡認為，“職務活動的例行化意味著官員們不再把自己所處理的事務視為一個個呼喚‘個別化正義’的特殊情形。選擇范圍也被認為縮小了，雖然解決某一問題的方法可能有許多種，但只有一種作為慣習而得到沿用。”*[美]米爾伊安·R·達瑪什卡：《司法和國家權力的多種面孔》，鄭戈譯，中國政法大學出版社2004年版，第28頁。

2.抑制證據規則的發展。從歐陸各國刑事司法發展史來看，證據規則均未得到充分發育，這與實踐中運用卷證的審判方式對證據規則的排斥存在一定關系。達瑪什卡將歐陸傳聞證據排除規則未受“青睞”的原因歸結為“一元法庭環境和傳統詢問技術的綜合影響。”一元法庭的環境使得傳聞證據排除規則及庭審的證人調查規則并無適用的必要性和可行性。達瑪什卡對此分析認為，“由于先前的事實認定筆錄可被主審法官用來穩固庭審證據調查活動——例如，將它們用作手稿引導證人作證——因而幾乎沒有形成和培育妥善處理新證據所必要的技術和態度的堅實基礎。”*Mirjan R.Damask, Evidence Law Adrift, New Haven: Yale University Press, 1997, p 72.

3.庭審的形式化傾向。卷證的運用增強了庭審規范驅動的特質，但具有書面化特征的審判方式也意味著審判不僅比較刻板和程式化，而且存在預先設計和可預知性的因素。學界所擔心的庭審流于形式、走過場，戲劇化的表演色彩濃厚的現象可能難以避免。這一形式化的庭審活動對審判的獨立價值和在訴訟中的中心地位產生直接沖擊。

4.庭審公正性的影響。一方面，庭審的形式化傾向導致庭審的不公正性。在學界看來，審判程序的設置是為了給予被告人公正的審判，只有確保爭議案件的證人出庭，被告方的對質權才有切實保障，刑事審判才能實現最低限度的公正。*參見熊秋紅：《刑事證人作證制度之反思——以對質權為中心的分析》，載《中國政法大學學報》2009年第5期。而依賴于刑事案卷運用導致的庭審形式化本身對證人出庭是排斥的，庭審對被告方的公正性無從體現。而且，對具有現代意義的控辯裁三方的合理訴訟構造的運行，庭審過程和結果正當價值的實現等也產生相應的消極影響；*參見龍宗智：《證據法的理念、制度與方法》，法律出版社2008年版，第117-118頁。另一方面，刑事卷證信息的偏向性產生的審判不公。從歐陸及我國刑事司法實踐看，卷證主要由偵查者記錄和制作完成，卷證中的大多數材料是有罪材料。“這種來自卷宗的材料能夠輕易地影響到合議庭的所有成員。……庭審成員同樣會受主審法官從卷宗中得出的見解的影響。”*Mirjan R.Damask, Evidence Law Adrift, New Haven: Yale University Press, 1997, p 72.所以，裁判者接觸并在庭審中直接或間接沿用這些材料，因信息本身的不對稱性和不可檢測性可能造成對被告人審判的不公。

(四)問題之延伸

刑事卷證的運用賦予了裁判者審判的理性和效率，但如果卷證運用不當可能使裁判者既迷失于審判，也迷失于自我。對刑事卷證依賴性的運用帶給裁判者在智識上的一個明顯弱點在于，其勤勉精神和主動性記憶力的消退。古希臘哲人蘇格拉底在講述埃及國王與神靈就文字討論的故事中有這樣一段話：“你(埃及神靈——筆者注)是文字之父，由于溺愛的緣故，兒子們卻把它的功用完全弄反了。因為學會了文字的人會因這個發明而在心智里播下遺忘的種子。他們不再訓練他們的記憶力，而依賴寫下來的東西。他們不再用心于與生俱來的記憶力，而只借助外在的符號。你發明的這帖藥，不能治愈遺忘，只能起提醒的作用。”*[古希臘]柏拉圖：《柏拉圖全集》第二卷之《斐德羅篇》，轉引自林崗：《口述與案頭》，北京大學出版社2011年版，第48頁。

長期使用文字記錄的卷證，裁判者對卷證形成較強的依賴性，其在案件處理上可能變得漫不經心而產生惰性，對案件信息主動的記憶和思辨力減弱，從而可能導致裁判者對案情整體性、連貫性把握不夠，對全案細節、片段和具體證據材料的敏感度不足，以至最終影響庭審過程和結果的質量。

四、刑事卷證的改革：證據能力和證明力規則

從對刑事卷證本體分析的角度看，刑事卷證在當代中國刑事司法中的運用有著利弊交織的兩面性，司法者對刑事卷證的取舍似乎存在兩難。然而，需要引起注意的是，上述中國刑事卷證運用所陷入的困局實際上都或明或暗地揭示出一個基本前提：司法者過度依賴于卷證而排斥口證或堅持所謂案卷筆錄中心主義的指導原則。刑事卷證自身的缺陷或局限性也可能在這一卷證運用傾向中被進一步放大。因而，我們所糾結的刑事卷證在理論和現實中出現的對立問題并不在于刑事卷證作為一種證據形態本身應否存續的問題，而可能在于刑事卷證制度規范和運用方式的問題。從我國司法實踐難以割舍刑事卷證的現狀和上述以本體的角度闡釋的刑事卷證功能和價值來看，我們無法回避乃至拒絕刑事卷證對整個刑事司法所產生的影響。如果承認這一司法現實并秉持理性主義立場，對于刑事卷證自身的缺陷及帶給刑事審判的諸多不利影響，最終需要通過刑事案卷制度或規則的確立和完善加以解決。其中，適應推進刑事審判實質化和中心地位改革方向的需要，確立合理和可行的卷證證據能力和證明力規則應為可能的解決之道。

(一)刑事卷證的證據能力規則

卷證的證據能力是指卷證作為證據為法院接受并納入庭審調查的資格。通過設置合理的卷證證據能力規則，可以在保證卷證基本可靠性和運用正當性的前提下，實現對法官庭前接觸、閱覽卷證和庭審使用卷證的有效控制。在采傳聞證據排除主義的英美法國家，作為書面形式的卷證一般不具證據能力，但被告人自白及存在特定情形的其他證言除外。在歐陸主要法治國家，盡管卷證被裁判者實際利用，*在法國，絕大多數的輕罪和違警罪案均在檢察官移送卷證、法官閱覽和使用卷證下對案件迅速而平順加以處理。參見 Bron Mckillop, Readings and Headings in French Criminal Justice; Five Cases in the Tribunal Correctionnel, 46Am. J. Comp. L. 1998, p.757. 轉引自左衛民：《刑事訴訟的中國圖景》，三聯書店2010年版，第128頁。對于重罪案件，盡管卷證不能直接用于庭審，但根據《法國刑事訴訟法》第271條和第284條的規定，檢察官仍需移送案卷材料和補充偵查材料，以供重罪法庭主審法官查閱。在德國，卷證庭上的單獨使用限于刑事處罰令等輕微案件，但根據《德國刑事訴訟法》第173條、第199條、第253條和第254條等的規定，對于大多數案件，檢察官移送卷證和法官庭前閱卷不受限制，而且庭審中卷證(尤指法官庭前制作的訊問筆錄)可對證人、被告人起彈劾或恢復記憶的作用。但因庭審依循直接言詞原則，至少在法律上對卷證的庭審運用仍持排除態度，只是排除的范圍和程度不及英美法國家。我國學界基本上繼受兩大法系有關刑事卷證證據能力“否定加例外”的原則。應該說，卷證之所以要排除源于兩方面原因：一是它的書面性(派生性)可能產生的不可靠性。“在時間有限的訴訟中，對二手信息的排斥很大程度上緣于難以確證原始陳述者的可信性”；*Mirjan R.Damask, Evidence Law Adrift, New Haven: Yale University Press, 1997, p 130.二是它的運用對被告人庭審對質權的削弱而產生的審判不公。就前者而言，正如上文分析的那樣，以文字(官文)集合形式體現的卷證價值及功用，正是我們對刑事卷證可以加以運用的基本前提。就后者而言，運用卷證對被告人審判的不公僅產生于庭審中卷證單獨運用或過度依賴的情形。然而，除了特殊情況外，卷證的運用并不排斥言詞證據提供者在庭審中的口頭陳述，尤其將卷證的運用限定于確認其證據能力而非當然認可其證明力的時候，與口證在庭審中的運用并不沖突，反而形成互補。所以，刑事卷證本身的書面性或可能產生的公正審判問題難以成為決定其證據能力的因素。

刑事卷證的證據能力不適宜于傳聞證據規則的規制，*從材料獲取的非專業性和可靠性存疑等因素的考慮，前期調查違紀案件的紀檢監察人員、其它非案件承辦人員等制作的書面材料，庭外知情人或被追訴人的自書材料，第三人轉述的證言材料等應受傳聞證據排除規則的規制。但作為法官庭前準備和法庭可采的證據，又需符合一定的證據能力條件，以實現上述對卷證運用可靠性和可控性的要求。*為實現卷證運用的可靠性和可控性目標，對于不符合證據能力條件的卷證，不僅禁止在庭審中提出、審查和使用，而且檢察官不應移送、法官庭前也不應接觸和閱覽。根據證據材料應滿足事實基礎和程序價值這一證據能力共識性標準的要求，刑事卷證的證據能力大致應符合以下三個基本條件：

1.形式條件。其一，卷證制作人適格。出于保證卷證制作質量和規范化的需要，卷證只能由承辦案件的偵查者制作，其他人員的記錄及陳述者的自書材料均不得歸入卷宗。在歐陸國家，“對于私人制作的書面材料(諸如信件、日記或備忘錄之類)中包含的證人證言，法庭施加的限制與對傳聞證人口頭轉述的證言的限制完全相同。”同時，制作者自身的專業技能、職業道德素養、文字表達甚至計算機操作能力均應有相應要求；其二，卷證制作程序合理。從歐陸早期卷證運用情況看，在證言記入卷宗以前，有允許被告人對證人進行“質證”的做法。*參見[美]米爾吉安·R·達馬斯卡：《比較法視野中的證據制度》，吳宏耀、魏曉娜等譯，中國人民公安大學出版社2006年版，第263-265頁。我國臺灣地區學者林鈺雄認為，檢警筆錄制作過程應賦予辯方必要的程序擔保，即受及時通知、在場以及發問等權利，并應記明筆錄。*林鈺雄：《嚴格證明與刑事證據》，新學林出版股份有限公司2002年版，第61頁。有學者從卷證的可信性的情況保障上也認為律師及其他中立見證人在場情況下制作筆錄具有合理性。*參見龍宗智：《證據法的理念、制度與方法》，法律出版社2008年版，第160頁。卷證形成過程中允許被告方的介入、交涉和質詢，保證卷證在可視、互動和可驗證的狀態中取得，以緩解卷證運用對庭審正當程序和公正結果帶來的不利影響則是現實和可行的。另外，法律有關卷證制作主體人數，制作前的權利告知，卷證的宣讀、査閱、更改等程序性規定也須嚴格執行；其三，卷證書面格式規范。一類是卷證外部格式，包括卷宗的封面標注和目錄排序、筆錄抬頭的調查人和被調查人的信息內容、落款處調查人和被調查人的簽名或蓋章及卷證形成具體時間、卷證成文形式(手寫體或計算機打印體)等均應做出一定安排。另一類是卷證內部格式，包括書寫的體例結構、邏輯順序、主次安排，用詞造句及標點符號的規范性、準確性。雖然因個案不同和制作者本身的差異，卷證書寫內容的格式難求一致，但大致應遵循一般可接受的文書體裁和書面用語標準，以增強卷證文字表達和信息傳輸的準確性。

2.實質條件。卷證的功用在于其傳遞的案情信息能為裁判者使用，甚或作為裁判的重要證據，*下文論及的刑事卷證作為實質證據的情形下，對其查證屬實的，可以作為裁判的依據。因而卷證具有初步可靠性是其證據能力應具備的實質條件。*卷證的初步可靠性是指其可能的、大致的可靠性，而非實質或實際上的可靠性。卷證實質上的可靠性，屬于卷證證明力的范疇，是在解決卷證證據能力之后，法庭判斷卷證實際價值以決定是否最終采信所考慮的問題。從國內學界的觀點看，判斷卷證初步可靠性的途徑除通過與其他卷證材料相互印證外，主要在于原始證人或制作卷證之人在庭上接受質證。這實際已作為卷證具備證據能力的重要條件。*龍宗智教授認為，在證人出庭情況下，書面證言仍可作為傳聞證據規則的例外承認其證據能力，但其證明力的強弱應視情況而定。參見龍宗智：《證據法的理念、制度與方法》，法律出版社2008年版，第163頁。臺灣學者吳巡龍認為，原則禁止以過去之訊問筆錄或書面代替陳述，但并不禁止實施訊問之人以證人身份到庭陳述陳述人審判外之供述內容。參見吳巡龍：《新刑事訴訟制度與證據法則》，新學林出版股份有限公司2005年版，第212頁。但在筆者看來，證人出庭接受雙方質證是檢驗卷證證明力的一種方法，而不應成為卷證取得證據能力的條件。我國《新刑訴法》第187條雖規定了證人出庭作證的義務，但又以控辯雙方對先前書面證言有爭議、該證言對定罪量刑有重大影響等為先決條件，而且未規定證人不出庭，先前的證言筆錄將予排除。

應該承認，上述有關卷證形式條件的各項要求本身可作為判斷卷證初步可靠性的依據之一。除此之外，從程序性規制的途徑還可檢測卷證是否滿足這一證據能力的條件。“有效的證據開示制度、審前動議以及其他現代訴訟所熟知的諸多手段，已經緩解了自由采納傳聞證據在傳統訴訟制度下可能引發的各種困難。”*[美]米爾吉安·R·達馬斯卡：《比較法視野中的證據制度》，吳宏耀、魏曉娜等譯，中國人民公安大學出版社2006年版，第285-286頁。通過將控方制作的卷證向辯方全面開示，并允許辯方就卷證可靠性或瑕疵問題提出抗辯，甚至通過庭前會議的形式提出排除卷證中不當材料的請求等，均是保證卷證質量和初步可靠性的重要途徑。

3.合法性條件。卷證形成和制作中，公安、司法機關所采用方法和手段的合法性是卷證運用可靠性和程序正當性的基本前提，可作為衡量其證據能力的一項重要條件。根據我國《新刑訴法》第54條確立的非法言詞證據排除規則，偵查人員采取刑訊等非法方法取得的供述筆錄以及采用暴力、威脅等手段取得的證人證言、被害人陳述筆錄均應加以排除，不得作為庭審證據使用。對采用《新刑訴法》未明確規定的非法方法(如引誘、指認、欺騙等方法)取得的卷證是否排除，則需賦予裁判者一定的裁量權，以被詢問/訊問人的陳述是否具有任意性為標準對卷證做出取舍。

上述有關刑事卷證證據能力的三要件是迭加綜合運用的，缺一不可。卷證的初步可靠性是設計和判斷卷證形式條件和合法性條件的重要依據，而后兩者又可成為衡量卷證初步可靠性的重要參考因素。由于卷證的書面性本身對卷證運用的可靠性和正當性存在一定的現實風險，對于不能滿足基本合法性條件的卷證應持更嚴格的排除態度。

(二)刑事卷證的證明力規則

卷證的證明力是指卷證在裁判者最終案情認定中所起作用的程度。以此為根據，可以將卷證分為三種不同層級的證據形式：實質性卷證、彈劾或輔助性卷證和宣讀作為恢復記憶的卷證。刑事卷證的證明力規則就是圍繞這三類卷證庭審運用所確立的規則，其助于實現卷證庭審實際使用的合理性目標。

1.實質性卷證。指能夠在庭上對案件的基本事實或情節進行直接證明的卷證。*有學者從證據形成狀態及與待證事實的相關性而非證明功能角度將實質證據定義為，在證明時被認為屬于待證事實的存在或發生而形成的證據。參見周洪波：《實質證據與輔助證據》，載《法學研究》2011年第3期。在刑事審判中，實質性卷證主要存在于證人不出庭而完全依賴卷證進行庭審的情形。借鑒歐陸各國的有益經驗和做法，依憑卷證進行的庭審可考慮適用于兩種特殊情況：其一是證明對象特殊。在德國，適用刑事處罰令處理的案件，“對通過書面程序裁決案件的做法爭議較小；它已真正成為裁決輕微犯罪的不可缺少的工具。”*[德]托馬斯·魏根特：《德國刑事訴訟程序》，岳禮玲、溫小潔譯，中國政法大學出版社2004年版，第209頁。我國臺灣地區刑訴法修正草案也規定適用簡易程序審理的案件，采書面審理方式，不適用傳聞證據排除規則。*參見吳巡龍：《新刑事訴訟制度與證據法則》，新學林出版股份有限公司2005年版，第218頁。有學者也主張，“適用簡易程序、被告人認罪程序審理的案件，證人可以不出庭，均使用書面證言審理案件。”*龍宗智：《證據法的理念、制度與方法》，法律出版社2008年版，第156頁。另外，刑事審判中需要處理的程序事實，也可單獨適用卷證來加以解決。日本學者就認為，“對于程序形成行為來說，為確保實現連鎖式的程序之確實性，不如說書面主義更為適當。”*[日]土本武司：《日本刑事訴訟法要義》，董潘興、宋英輝譯，五南圖書出版公司1997年版，第210頁。其二是因主客觀原因證人不出庭或出庭后拒絕陳述的特殊情形。中外有關傳聞證據排除規則例外或證人免于出庭若干情形的立法和理論觀點，同樣可作為卷證庭上單獨使用的特殊情形。*有關傳聞證據規則的例外情形，中文文獻可參見龍宗智：《證據法的理念、制度與方法》，法律出版社2008年版，第119-141頁；何邦武：《刑事傳聞規則研究》，博士論文，西南政法大學法學院，2006年，第41-79頁、第119-126頁。英文文獻可參見Peter Murphy, Murphy on Evidence, 184-262, 282-303(London: Blackstone Press Limited, 6thed, 1997); John W. Strong, McCORMICK ON EVIDENCE, 372-489.(MINN: West Group,15thed, 1999).

達馬斯卡認為，“沒有經受對方當事人充分質證的證據，是有瑕疵的證據，同時也可能是不適合提交法庭使用的證據。”卷證在未經庭審有效質證的情況下，僅憑宣讀且被告方無異議而使用尤其作為實質證據的使用仍是存在一定風險的。所以，雖無原始證人對卷證內容的可靠性接受質證，但仍需采取一定方法“稀釋”使用卷證的風險性。“法庭盡管可以根據第二手材料認定事實，卻需要結合本案具體情形作出相應解釋。即使原始證據無法得到——在此情形下，很難以‘規避第一手材料’為由對法官進行譴責——法官仍然負有提供正當性論證的責任。”*[美]米爾吉安·R·達馬斯卡：《比較法視野中的證據制度》，吳宏耀、魏曉娜等譯，中國人民公安大學出版社2006年版，第257、276頁。法庭對作為實質證據使用的卷證進行解釋或論證不失為“稀釋”卷證使用風險的一種合理方法。然而，就解釋或論證的內容而言，不能只限于對使用卷證定案的程序正當性進行解釋或論證，更需對使用卷證的可靠性進行分析和說明。除采用經驗、邏輯和事實的分析方法外，也應從卷證所具備的格式和合法性要件的規范分析中揭示其可靠性，以求得辯方的理解和接受，從而增強卷證裁判的公信力和執行力。

2.彈劾或輔助性卷證。指不能直接用于證明案件基本事實或情節，而是對出庭證人陳述內容的真實性起反駁或支持(印證)作用的卷證。彈劾性卷證，一般是在證人或被告人當庭翻證或翻供的情形下使用的。在德國，如果證人在法庭上提供了與先前陳述不一致的證言，為了對抗當庭證言，法庭可以使用司法卷宗、警察卷宗中記載的先前陳述。*參見[美]米爾吉安·R·達馬斯卡：《比較法視野中的證據制度》，吳宏耀、魏曉娜等譯，中國人民公安大學出版社2006年版，第278-279頁。另可參見《德國刑事訴訟法》第253條第2款。如果證人與他人提供的證言相矛盾，后者的證言筆錄也會被用作質疑前者的手段。德國學者羅科信教授也認為，“如果證人在訴訟程序中曾為書面之說明、陳述者，然后來卻拒絕陳述時，該書面之說明、陳述得被朗讀之。”*[德]克勞思·羅科信：《刑事訴訟法》(第24版)，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第433頁。彈劾性卷證一般是對當庭不一致的證言進行的反駁或對抗，它的作用在于“質疑證人于審判上不同之陳述，而不能用為證明事實。”*吳巡龍：《新刑事訴訟制度與證據法則》，新學林出版股份有限公司2005年版，第212頁。換言之，彈劾性卷證的使用在于對庭審證言的證明力起降低或減損作用，非以卷證取代口證對案件事實的證明，而輔助性卷證則是在出庭證人或被告人庭上陳述與卷證記錄的陳述一致情況下使用的，其作用在于支持或印證證人庭上的口頭陳述以及對之進一步的補充和擴展。由于輔助性卷證是用以印證之證據，而非被印證之證據，故這類卷證也非對案情具有直接證明之功效，只有間接證明之作用。由于傳聞證據規則在我國確立存在的理論和現實障礙，而卷證單獨或作為實質證據運用又存在掌控不力的現實風險，故彈劾或輔助性卷證的使用可能是我國刑事審判方式發展的一個重要方向。在卷證具備證據能力之條件下，可按照“彈劾或輔助無例外”的原則對彈劾或輔助性卷證的使用加以明確規定。

3.宣讀作為恢復記憶的卷證。指在證人或被告人出庭做口頭陳述時，由于記憶力減弱而無法陳述或不能完整陳述其所知案件事實和情節，用以幫助其恢復或喚醒記憶的卷證。由于這類證據的作用在于通過幫助恢復證人的記憶力而使其順利、完整和準確地對案件事實加以陳述，因而從廣義上講這類卷證也屬于輔助性卷證。在德國，法庭可以在證人出庭作證后宣讀有關其先前陳述的記錄，甚至在作證過程中為了喚醒其記憶也可做此宣讀。我國刑事審判中，在證人記憶不清或記憶不全的情形下，也應允許裁判者宣讀偵查階段形成的卷證幫助其恢復記憶以更正、補充其陳述。但如果在卷證的幫助下仍不能喚醒證人記憶或其不能肯定先前的陳述，卷證能否作為實質證據加以使用？包括德國在內的多數歐陸國家法律沒有明確規定，但德國輿論認為法庭可將其判決建立在警察對證人詢問筆錄的基礎上。*參見[德]托馬斯·魏根特：《德國刑事訴訟程序》，岳禮玲、溫小潔譯，中國政法大學出版社2004年版，第186、187頁。正如福柯對書面材料用途所指出的那樣，“描述不再是供未來回憶的紀念碑，而是供不備之需的文件。”*[法]米歇爾·福柯：《規訓與懲罰》，劉北成、楊遠嬰譯，三聯書店2003年版，第215頁。顯然，對卷證存在較大依賴的我國刑事審判，在保障卷證具備基本證據能力的前提下，可以將這類卷證用作實質證據。

根據證明力因素對卷證的上述分類主要體現卷證作為庭審依據所具有的價值。但無論卷證歸于哪一類證據，只要其具備相應的證據能力，裁判者均可接觸和閱覽并實際用作庭審準備的材料，卷證的實際功效已非限于庭審。在此意義上卷證證明力規則對卷證庭上使用所起規范作用仍是有限度的。然而，從積極意義上看，卷證證明力規則的確立和合理運用又促進了庭審實質化和程序正當性目標的達成。

[責任編輯：譚 靜]

Subject:Analysis of the evidence based on text

Author & unit:MU Jun

(Law School, Yunnan University Kunming Yunnan 650500, China)

Compared to the language, the external fixity, and the vividness of images, the transitivity and other features of the text as well as the peculiar feature of internal grammar of narratives that make the text has the comparative advantage in the aspects of acceptance, comprehension and cognition. The ideas and information expressed by text can be accepted and fetched more expediently, economically, accurately, completely and effectively. Text is a basic unit which forms the criminal case files, the criminal case files is actually a collection of text. The defects of text itself and impropriety of using and accepting text come into being functional limitations of criminal case files, dependent application of criminal case files also has the adverse effect to the criminal trial as .With regard to the several problems technical trial faces as above, on the one hand, Strict evidence capacity rules for criminal case files should be established, on the other hand, valid proof rules for criminal case files should be Carried out, in order to ensuring the rationality of the actual using criminal case files.

text; criminal case files; oral evidence; competency of evidence; weight of evidence

2016-09-18

國家社科基金重點項目《技術審判原理下的刑事卷證本體與制度研究》(13AFX013)和教育部人文社科規劃項目《法院案件管理機制實證研究——以刑事審判為中心》(12YJA820050)的階段性成果。

牟軍(1964-)，男，重慶人，法學博士，云南大學法學院教授，博士生導師，研究方向：刑事訴訟法學和證據法學。

D925.2

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1009-8003(2016)06-0005-13