執行和解制度的再認識

張衛平

(清華大學 法學院，北京 100084)

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執行和解制度的再認識

張衛平

(清華大學 法學院，北京 100084)

摘要：現行執行和解制度，無論是理論還是實踐都面臨著許多問題。就制度而言，由于尚未正確或充分地認識執行和解的本質以及執行和解與執行程序之間的關系，因而導致制度存在著結構性問題，從而影響了執行和解的正常功能和作用。對此，應當重新審視執行和解及制度，從執行法、民事訴訟法以及民事實體法的基本原理上予以認識和把握，并在此基礎上，重新設定執行和解與執行程序的關系、執行和解應有的效力，構建與現代執行制度、民事訴訟制度和民事實體法契合的執行和解制度。

關鍵詞：執行和解；執行契約；執行請求權；執行制度；執行法院

一、問題的提出

執行和解制度是我國民事強制執行法一項頗具自身特點的制度，也是民事強制執行實踐中經常適用的一項制度，同時也是學術界(不僅為民事訴訟法學界，也是法學界)爭議最多的一項制度。學術界和實務界對于執行和解制度的結構、性質、實際運用一直都有許多議論，執行和解制度從來都是學界關于民事強制執行領域的主要話題之一。學者們對執行和解概念的定義也不統一。有的定義強調執行和解是對執行依據確定的權利義務關系的變更；有的強調不僅是對已確定權利義務關系的變更，還包括其他執行事項，如履行時間、履行方式等達成的協議；有的則沒有強調對執行依據的變更，只是強調和解是對生效法律文書義務如何履行的協議；有的定義指出執行和解的效力在于使原執行程序不再進行；有的則指出和解協議的效力在于停止或者結束執行程序。雖然這些定義都是在現行法律規定和解釋基礎上，但在理解上還是存在微妙的差異。*國內有關執行和解的概念，主要參見江偉、肖建國主編：《民事訴訟法》，中國人民大學出版社2015年版，第425頁；沈德詠主編：《民事訴訟法司法解釋理論與適用(下)》，人民法院出版社2015年版，第1245頁；譚秋桂：《民事執行法學》(第三版)，北京大學出版社2015年版，第200頁。通過檢索，筆者發現關于執行和解的論文數量在民事強制執行領域中高居第二位。*2016年6月3日，在“中國知網”上以“民事執行”為篇名檢索條件，共檢索到2557篇。以“執行和解”為篇名檢索條件，檢索到相關論文有569篇，處于第二位。第一位為“民事執行監督”，有585篇(這方面論文數量較多的一個原因可能是這一問題的研討還涉及檢察機關這一特殊主體)。可見人們對這一問題的關注度。在國外執行法理論中沒有執行和解的概念，與我國執行和解含義類似的是執行契約。所謂執行契約，是指當事人之間就現在或將來請求權的執行產生直接或間接影響為目的達成合意。*參見[日]兼子一：《訴訟合意》，載《民事法研究》(第一卷)，酒井書店1977年版，第288頁。在國外訴訟法理上，執行契約也屬于廣義上的訴訟合意。*Kohler,UUber processrechtliche Vertraage und Greatin,Ges.Beitr.S. 163-174;(德文資料來自[日]齋藤秀夫：《執行契約》，載民事訴訟法學會編：《民事訴訟法講座》(第四卷)，有斐閣1966年版，第1044頁；[日]兼子一：《訴訟合意》，載《民事法研究》(第一卷)，酒井書店1977年版，第247頁。相比之下，國外無論是理論界還是實務界對執行契約的關注遠不如我國理論界和實務界對執行和解問題的關注。這一強烈的反差現象與不同的執行體制和執行環境有極大的關系。

雖然，執行和解是我國理論界和實務界特別關注的問題，但關于執行和解的問題——無論是理論問題，還是實踐問題——并沒因為有如此多論文而得以解決，反而有使問題變得更加撲朔迷離的趨勢。實踐中的問題難以得到解決，通常都與制度設計有關。如果執行和解制度規范本身存在著設計缺陷，那么制度上的問題許多是無法通過解釋在實際中予以解決的。制度結構上的問題只能通過法律完善加以解決。有跡象表明，有可能在不長的時間內，將制定《民事強制執行法》或《民事執行法》。人們希望通過制定《民事強制執行法》或《民事執行法》的契機，以立法徹底解決執行和解制度結構上存在的問題。

近些年來，人們已經更清晰地認識到現行執行和解制度存在的問題，認為應當對執行和解進行制度上的修正或重構。2007年和2012年，我們兩次錯過了對執行和解制度進行修正的機會。由于學界研究還不夠深入，理論上欠缺足夠的準備以及立法程序、修正理念的局限，即使進行修正也難以實現制度上的完善。當下，民事執行法的制定再次為執行和解制度的完善提供了契機。有關部門(例如最高人民法院)也在通過制定建議草案的方式，積極推動和參與民事執行法的制定。在理論上，人們也有諸多關于完善執行和解的理論探討。這些探討除了依據我國的執行實踐之外，還逐漸結合了域外制度和理論。因此，在認識上有所推進和深化，尤其是在關于執行和解性質的認識方面。

不過，總體而言，學界似乎還沒有對執行和解的主要問題給予更充分、更深入、更清晰的說明和闡釋。一方面，是因為有些討論局限于現有的制度框架，或是在現行制度的實然與應然之間徘徊，尤其是在執行法的基本理論以及實體法與執行法兩者的關系上尚缺乏清晰和正確的認識，使得實體法學者很難認同執行和解制度構成以及程序法學者的解釋。另一方面也因為缺乏對國外或域外相關制度和理論全面、扎實的了解，無法結合我國的情形，對我國的制度構建提出相應的合理化建議，并予以充分闡釋。國外或域外也有類似于我國執行和解的概念和制度——執行契約，但國外或域外的執行契約與之不同，執行契約不僅存在于執行開始之后，也存在于執行開始之前，甚至存在于執行根據成立之前。執行契約成為執行開始的妨礙事由之一，只要存在不執行契約，則作為執行根據(執行名義)的執行便不能啟動或實施。我國的執行和解只是在執行過程中執行根據中的債權人與債務人之間就執行事項達成的協議。在國外，違執行契約的當事人通常是債權人，而在我國，不履行執行和解協議的當事人通常是債務人，這種差異表明了中外在執行環境、政策及制度上的差異。對這些差異得以的原因，學者們還沒有認識并予以說明和闡釋。

本文試圖通過對現行制度結構的再透視，在學界已有認識的基礎上，結合國外和域外的執行法理論與制度，特別是執行契約理論與制度，對我國執行和解制度進行基礎性的理論分析，以期進一步揭示執行和解的性質、應有的法律效力，建構與執行法、民事訴訟法、民事實體法原理相應的制度結構和程序，進一步推進執行和解制度的研究。

二、現行執行和解制度的基本結構

現行執行和解制度規范主要由《民事訴訟法》《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《民訴法解釋》)的相關規定構成。從《民事訴訟法》和《民訴法解釋》有關執行和解的規定可以看出執行和解制度具有以下構成：

(一)執行和解協議的性質

1.執行和解協議是債權人與債務人雙方就執行事項或債務履行達成的協議。從執行和解的實踐來看，執行和解協議的內容涉及到關于執行根據確認的債權債務的減少或免除、債務履行的時間、方式、執行財產標的的限定等。

2.執行和解協議是雙方當事人在執行過程中達成的。執行和解也被定義為執行中的和解，不包括執行開始之前當事人有關執行事項的合意。理論上，當事人之間關于債務履行的合意可能有以下幾種情形：

(1)訴訟之前，當事人關于債務履行的合意。雖然，還沒有形成訴訟，甚至形成爭議，但也有可能雙方之間就今后債務的履行，也包括今后執行達成合意。如同雙方之間就爭議解決方式的合意一樣。由于訴訟中的和解協議不具有法律效力，因此，這種訴訟前的和解協議也沒有約束力。不過，從訴訟契約的角度，如果承認不起訴契約，那么這種關于執行的契約也并非沒有約束力。*關于訴訟契約，見[日]兼子一：《訴訟合意》，載《民事法研究》(第一卷)，酒井書店1977年版，第247頁；張衛平：《論訴訟契約化——完善我國民事訴訟法的基本作業》，載《中國法學》2004年第3期。

(2)在訴訟中，執行根據成立之前，當事人雙方就債務履行達成的和解。由于民事訴訟法沒有承認訴訟和解的約束力，因此，這種協議或約定既不具有終結訴訟的效力，也不具有約束執行法院的效力。一旦關于該債權債務的法律文書發生效力，債權人依然可以不受該和解協議的約束，向法院申請就生效法律文書強制執行。在最高人民法院發布的指導案例——《吳梅訴四川省眉山西城紙業有限公司買賣合同糾紛案》(以下簡稱吳梅案)中明確指出，在訴訟中當事人雙方達成的和解協議，屬于訴訟外的和解協議，不具有法律上的效力。最高人民法院案例指導辦公室就吳梅案所做的解釋中進一步指出，法律文書生效之前雙方當事人達成的和解，包括債務履行達成的和解都不是執行和解。*最高人民法院案例指導辦公室：《指導案例2號〈吳梅訴四川省眉山西城紙業有限公司買賣合同糾紛案〉的理解與參照》，載《人民司法·應用》2012年第7期。

(3)債權人在取得執行根據之后，執行開始之前，雙方當事人之間達成有關執行事項的協議。例如雙方協議債權人放棄請求權。在我國幾乎不存在執行開始前，執行根據成立之后雙方就執行事項和解的情形。執行和解通常都是在執行開始之后，雙方當事人就執行事項達成協議。執行和解的協議在內容上也都是以限制債權實現為基本內容。對于這種情形下雙方達成的有關執行事項的和解協議應當具有何種效力，我國民事訴訟法和司法解釋均未予以規定。由于我國僅對執行中有關執行和解協議作出了相關規定，承認其有限的效力，因此，可以反過來推論，執行根據成立之后，執行開始之前雙方當事人達成的有關執行事項的和解與訴訟外的和解協議一樣沒有法律上的效力。在現行制度下，即使在和解協議中約定放棄請求權，在執行開始之后，債務人也不能以該和解對抗債權人的執行申請。與我國的情形不同，國外承認執行根據成立之后，執行開始之前雙方達成有關執行事項的執行契約包括不執行契約的情形。如果債權人不遵守不執行契約，向法院申請執行，法院受理執行的，屬于不當執行，債務人可以向債權人提起債務人異議之訴予以救濟。*參見[日]山本和彥等編：《民事執行法》，日本評論社2014年版，第101頁。

(4)執行開始之后，雙方當事人就執行事項達成的和解。只有這種情形下的和解才是民事訴訟法和民訴法司法解釋所規定和認可的執行和解，是執行中的和解。人們一般討論的執行和解都是在這個含義上的執行和解。

(二)關于執行和解協議的效力

關于執行和解協議的效力，盡管《民事訴訟法》和《民訴法解釋》都有相關的規定，但是依然存在著模糊地帶。如何理解存在很大的爭議。從法律規定和司法解釋來看，關于執行和解協議的效力具體涉及以下幾種情形：

1.執行和解達成的情形。 關于執行和解協議與執行程序的關系是一個相當模糊的問題。按照民事訴訟法的規定，債權人與債務人達成和解協議的，當事人可以申請中止執行。從條文的文意上理解，如果當事人沒有提出中止執行申請的，執行程序并不當然中止。執行程序沒有中止，意味著執行程序依然還在發揮作用，法院原來采取的執行措施依然有效，法院也可以繼續推進執行程序，實施相應的執行措施。這里涉及的問題是，《民事訴訟法》第320條第2款規定的“恢復對原生效法律文書的執行”的表達來看，可否理解為原執行程序已經中止。不過，從最高人民法院相關部門的認識而言，執行和解協議一旦達成，并記入筆錄，當事人雙方簽字或蓋章的，執行程序應當中止。*參見最高人民法院案例指導辦公室：《指導案例2號〈吳梅訴四川省眉山西城紙業有限公司買賣合同糾紛案〉的理解與參照》，載《人民司法·應用》2012年第7期。

2.執行和解協議不履行的情形。按照民事訴訟法的規定，當事人不履行執行和解協議的，當事人可以向法院申請恢復原執行根據的執行。這里所謂的不履行，包括債務的全部不履行和部分不履行(注意，不是不能履行)。申請恢復執行原生效法律文書的，其申請的期間也使用民事訴訟法關于申請執行的規定。依照《民訴法解釋》第467條的規定，和解協議已履行的部分應當扣除。按照民事訴訟法的規定，申請執行的期間為二年。申請執行時效的中止、中斷，適用法律有關訴訟時效中止、中斷的規定。

除了不履行執行和解協議，可以申請恢復原生效法律文書的執行還要針對，申請執行人因受欺詐、脅迫與被執行人達成和解協議的情形。但這種情形與執行和解協議的效力沒有關系。要注意的是，所謂“不履行和解協議”的表述是非常籠統和模糊的。實際上，因為執行和解協議的內容不同，情形也應當有所不同。究竟是沒有按照和解協議約定的債務數額，還是沒有按照協議約定的時間、方式、標的履行等。這里存在的問題是，是否無論涉及履行的何種內容都要恢復原生效法律文書的執行。而原生效法律文書可能除了債務數額之外，其他履行事項根本就沒有涉及。這種情形下的恢復執行還有什么意義？

《民事訴訟法》關于在不履行和解協議時，將恢復執行原生效法律文書的規定，潛伏了關于執行和解效力的巨大爭議，成為理論界和實務界針對執行和解制度爭議的主要問題之一，甚至是最具爭議的問題。民事訴訟法沒有規定在當事人不履行執行和解協議時，可以通過強制執行方式實現執行和解協議而是恢復原生效法律文書的執行。對這一制度設計，學者們一般解釋是，當事人不履行執行和解協議約定義務的，執行名義(生效法律文書)確定的實體權利義務關系就沒有消滅，因此，需要恢復原執行名義(生效法律文書)執行。*參見譚秋桂：《民事執行法學》(第三版)，北京大學出版社2015年版，第201頁。這里涉及到如何認識執行和解的性質、作用問題。即如果認為執行和解具有替代或改變原生效法律文書已確定的實體權利義務的作用，則原生效法律文書所確定的實體權利義務也就不復存在了，也就自然不存在恢復原生效法律文書的執行問題。對此問題，筆者將在文后予以詳述。

3.按照執行和解履行的情形。當事人按照和解協議履行完畢的，人民法院不再恢復執行。實際上就是意味著，只要執行和解協議得到全部履行，本案執行程序即告終結。

(三)執行和解的生效要件

《民事訴訟法》第230條第1款規定：“在執行中，雙方當事人自行和解達成協議的，執行員應當將協議內容記入筆錄，由雙方當事人簽名或者蓋章。”該條規定是否是執行和解的生效要件，存在爭論。一種觀點認為執行和解協議成立生效是兩個不同的概念，在執行過程中，只要當事人雙方就執行事項形成合意，該執行和解協議就成立了，但執行和解生效還需要滿足一定的條件，《民事訴訟法》第230條第1款的規定就是執行和解協議的生效要件，如果沒有將執行和解協議的內容記入筆錄，且有雙方當事人簽名或者蓋章，該執行和解協議雖然成立但并沒有生效。另一種觀點則主張，執行和解未必需要將其記入筆錄，由當事人雙方簽字或蓋章作為生效要件。但從法律條文的結構關系來看，執行和解協議記入筆錄，當事人雙方簽字或蓋章應當是執行和解協議的生效要件。否則，《民事訴訟法》沒有必要在條文資源稀缺的情形下專門對此加以規定。

三、執行和解協議的本質

現行執行和解制度一直深受人們詬病，不少人都認為現行執行和解制度存在諸多問題。其核心或實質問題是執行和解的效力問題。

執行和解的效力包括：(1)當事人雙方達成和解協議之后，該和解協議或和解行為對已經開始的執行程序有何影響，是否具有中止執行的作用；(2)執行和解協議履行之后，是否具有終結執行的作用；(3)執行和解沒有履行，包括沒有完全履行時，是強制繼續履行，還是恢復原生效法律文書的履行。如果將執行和解擴展為執行根據成立之后，執行開始之前的雙方就執行事項達成的和解協議，則還會存在該和解協議是否約束執行法院和當事人雙方的問題。例如，和解協議內容約定放棄實體請求權，則在債權人向法院申請強制執行時，債務人可否以該和解協議對抗強制執行。由于現行制度并未涉及這一問題，因此，雖然在實踐中肯定存在這種和解協議，但在我國執行實踐的背景下，這一問題沒有成為或實踐尚未顯現的問題。關于執行和解協議得以完全履行時執行便得以終結，法律上有明確的規定，因此，也沒有成為實踐中的問題。主要和糾結的焦點問題是第一個和第三個問題。

關于執行和解協議效力的問題，制度設計者始終受限于執行和解的政策性目的與執行和解的性質之間。所謂執行和解的政策性目的，是指執行和解制度的設定是出于對特定執行環境的考量。這種考量一方面是基于社會傳統倫理的因素，另一方面是基于執行難的窘境。前一種考量因素與支持訴訟調解的考量因素相似，是基于糾紛解決中庸之道，維系社會關系穩定。盡管這種理念與強制執行的基本取向具有內在沖突，至少具有緊張關系。由此，也能隱隱感覺到傳統文化、觀念與現代權利觀念的內在緊張。后一種考慮是基于我國執行難的現實。執行難在某種意義上是一個典型的中國問題，是我國特定語境下存在的問題。*關于所謂中國問題的理解，詳見張衛平：《起訴難：一個中國問題的思索》，載《法學研究》2009年第6期。執行難的含義和執行難的因素都是一個很難給定適當標準并予以界定的問題。執行難的問題與我國特定的社會環境和法治環境有內在的關聯。因此，在很大程度不是執行制度的設計能夠解決的。但我們總是希望在執行的政策層面有一定程度的化解。正如一些學者所指出的，執行和解是以部分實體權利的處分來換取執行名義所定權利內容的實現，和解協議是為了實現權利義務所達成的協議而不是為了其他目的所設立權利義務的協議。執行和解的功能就是化解執行難。*參見湯維建、許尚豪：《論民事執行程序的契約化——以執行和解為分析中心》，載《政治與法律》2006年第1期。也就是說，執行和解是通過權利讓步換取執行難問題的解決。其潛臺詞是，如果不讓步可能就根本無法實現權利，語境實質是司法權的問題，而非無財產可執行。

基于這一司法理念，執行和解在執行實踐中就必然得以強化，如同訴訟調解一樣(在實踐中也存在著由法院主動主持的執行和解，在這個意義上執行和解與執行調解沒有什么區別。唯一有區別是制度上有無約束力的問題。)但在制度上又糾結于執行和解的性質問題。這里所謂性質并非學理上所謂的性質——是實體法上的契約，還是程序法的契約。而是執行和解中當事人處分自由與國家司法權的關系問題。從強化執行和解的角度看，實際上賦予執行和解協議強制執行的效力可能更具有意義。如同在強調大調解的司法政策影響之下，為了賦予人民調解協議以強制效力，而規定經過司法確認的人民調解協議具有相應的法律效力。不過，從我們傳統的理念而言，自然是國家權力高于個人權利。就立法者早期的法律理念而言，一般不會涉及運用公法與私法或公權力與私權利這樣的法理框架來認識執行和解的問題。公法與私法的視角和理念是近些年來學者們的視角和解釋工具。基于國家權力與個人權利的認識范疇，人們不會認同執行和解對生效法律文書的變更和替代。從傳統訴訟理論中的相對處分自由認知也無法使得執行和解具有變更和替代生效法律文書的正當性。由此，也必然難以明確執行和解協議一旦達成就具有中止執行的效力，也不可能像對待人民調解協議那樣規定經過非訟的司法確認而具有執行力。《民訴法解釋》只是在后來受域外執行制度和理論的影響，有限接受了國外執行契約理論，才明確規定申請執行和被執行人達成和解協議后中止執行或撤回執行申請的，人民可以裁定執行終結執行(也導致民事訴訟法關于中止執行和終結執行的事由的規定成為列舉式開放性規定)。

現行法規定在執行和解協議不履行時，可以根據執行申請人的申請恢復原生效法律文書的執行。這樣的制度安排實際上可能還有一個很重要的原因，就是立法者試圖將恢復執行看做一種督促債務人積極履行執行和解協議的手段，講究的是債務人履行的自愿，而原生效法律文書的執行是底線，以防止當事人利用執行和解制度遲延債權的履行。對于執行中的和解協議，人們處于一種比較矛盾的心態。一方面基于傳統倫理認知，希望債權人對債務履行給予更多的寬容，給予再生或繼續發展的機會，以維系社會和諧。因此，在司法政策上自然會鼓勵執行和解，甚至變相強制地推進執行和解。另一方面，由于司法政策上的這種取向，債務人也就會利用這種政策取向爭取達成執行和解以實現減免、遲延債務履行的目的。對此，在立法的應對上就采取了恢復原生效法律文書的執行，而不是強制執行執行和解協議。但這種考量的預設前提只能是，債務人實際上雖然存在債務履行能力，但主觀上不愿意履行。否則，如果在債務履行能力有限的情形下，與其恢復原生效法律文書的執行，還不如強制執行和解協議。這種情形的恢復原生效法律文書的執行就具有了懲罰意義。

要徹底理順和解決現行執行和解制度的結構問題，還是必須厘清執行和解的本質。在正確認識和理解執行和解本質的基礎上重新構建執行和解制度。以往的認識，要么誤讀了執行與實體權利的關系；要么雖觸碰到了執行和解的實質，但其分析和闡釋還不夠清晰和充分，缺乏從現代執行法的基本機理，未能從執行法與實體法、民事訴訟法的內在關聯上來認識和把握。

所謂民事執行，就是強制實現私法(民事實體法)上的請求權。*參見[日]竹下守夫：《日本民事執行法——理論與實務研究》，劉榮軍、張衛平譯，重慶大學出版社1994年版，第11頁。作為民事執行的法律規范當然要服從于實現私法上權利的要求。私法或民事實體法的原則也必然應當在執行法以及執行程序中得以反映和體現。因此，無論是在執行之中，還是執行之前，當事人雙方對自己實體權利的處分都是自由的。在訴訟中，為了實現對實體權利的處分，也需要有對相應的訴訟權利的處分。在認識執行和解的本質時，有幾點需要注意：

(一)關于執行和解的處分范圍

以往，人們對于當事人在執行中，可以通過和解協議處分自己的實體權利，這一點幾乎沒有疑問。但有不少人卻認為執行和解協議只能限于部分處分，而不包括放棄自己的實體權利，尤其是在執行過程中理由是債權人與債務人達成和解協議，就是為了更好地實現自己的實體權利，是以退為進的一種策略，為了最大限度地爭取自己的利益。因此，執行和解協議就其性質而言，只是對作為執行根據的生效法律文書的一種修正或變通。這種修正或變通不是為了放棄權利，而是實現生效法律文書已經確定的權利的一種方法。*參見金俊銀：《對執行和解若干問題的探討》，載《法律適用》2005年第9期。的確，在執行實踐中，債權人完全放棄債權的很少，否則，債權人不會向法院申請執行。但就作為一種實體權利的處分自由而言，我們絕不能規定當事人只能部分處分自己的權利，而不能全部處分自己的權利。

(二)關于執行和解協議與執行根據(債務名義)的關系

債權人與債務人在執行過程中就執行事項達成合意。該合意與執行根據(債務名義或稱生效法律文書)的關系是一個人們最容易產生誤識之處。對此，人們通常爭論的是，執行和解協議是否替代或變更了執行根據或生效法律文書？主張否定執行和解協議具有約束力的人，其最有力的論據就是執行和解協議是當事人之間的合意，不能替代或變更執行根據(生效法律文書)。引用的法理根據是所謂“私權不能變更公權”。的確，這一法理來自于著名法諺——“私契約不能變更公法”(Ius publicum Privatorum pactis mutari non potest)。*參見[日]兼子一：《訴訟合意》載《民事法研究》(第一卷)，酒井書店1977年版，第249頁。不過，私契約不能變更公法，并不意味著對私權處分自由的否定。民事訴訟法、執行法等程序法作為保障私法秩序的實效性達成私法規范社會生活的目的法律，總體上可以稱之為公法。但作為公法的執行法和民事訴訟法也要尊重和保障實體法上的權利處分自由。民事訴訟法的辯論原則(約束性辯論原則)、處分原則、訴訟契約和執行法中的執行契約(執行和解)就是程序法對實體權利處分的認可。

生效法律文書是根據法律規定，通過一定程序對實體權利義務的確認。執行和解是當事人在執行根據確認的權利范圍之內對其權利的處分，因此不存在變更的問題。正是因為如此，在法理上，對于擴張性執行契約不予認可，是無效的。其無效的原因就在于，擴張性執行契約超出了法律規定或所確認的權利范圍以及相應的條件要求。所謂擴張性執行契約，是指當事人雙方達成的，有利于債權人的，目的在于降低或取消權利實現的法定一般要件或特殊要件的契約。*參見[日]巖野徹等編：《注解強制執行法(1)》，第一法規1974年版，第13頁。例如，約定無須執行根據也可以對雙方約定的財產標的予以執行；對人身的執行；對違倫理和人權規則的執行(典型的擴張性執行契約就是所謂“夏洛克契約”*在歐洲中世紀，法律曾允許對人體實現強制執行，例如約定在不能以財產或金錢償債時，將割掉債務人身上的一塊肉以替代財產債務的履行。英國大文豪莎士比亞的喜劇《威尼斯商人》中貪婪、吝嗇、冷酷的商人夏洛克就是一個這樣的債權人。約定債務人安東尼奧如果到期不還，將從其身上割下一磅肉。)等。與擴張性執行契約不同，在法律規定以及確認的權利范圍內的所謂限制性執行契約是執行法所許可的。所謂限制性執行契約是指雙方當事人之間所達成的，對債務人有利的，以加重或限制權利實現的法定要件等為內容的契約。*參見[日]巖野徹等編：《注解強制執行法(1)》，第一法規1974年版，第13頁。在學術上，德國學者Kohler最早對訴訟契約進行了研究。在日本研究執行契約的第一人為兼子一教授。在德國訴訟法理中，執行也是廣義民事訴訟程序的一部分，因此，訴訟契約也包括執行契約。Kohler將人們現在所謂的限制性執行契約稱為“排除契約”(Exclusivverytraage)，擴張性契約則稱為“積極契約”(positive Vertraage)。不過，現在德國學理上一般不再使用“排除契約”和“積極契約”的說法。見[日]齋藤秀夫：《執行契約》，載民事訴訟法學會編：《民事訴訟法講座》(第四卷)，有斐閣1966年版第1043、1044頁。各國法律所認可的執行契約均屬于限制性執行契約，我國的執行和解大體上也屬于限制性執行契約。

從執行法理而言，執行根據或債務名義是對實體權利存在具有高度蓋然性證明的公文書。*參見[日]竹下守夫：《日本民事執行法——理論與實務研究》，劉榮軍、張衛平譯，重慶大學出版社1994年版，第13頁。強制執行的要件之一就是必須要有這種能夠實際高度證明實體權利的公文書——執行根據或債務名義的存在。除了執行根據或債務名義之外，沒有其他更好的方法來證明實體權利的存在。*參見[日]竹下守夫：《日本民事執行法——理論與實務研究》，劉榮軍、張衛平譯，重慶大學出版社1994年版，第12、13頁。執行根據或債務名義之所以能夠作為實體權利的證明文書，是因為執行根據是經過一定的法定程序——訴訟程序、仲裁程序、公證程序，這些程序的正當性能夠保障對實體權利有爭議或異議的利害關系人行使相應的程序權利，阻止執行根據或債務名義的成立，從而維護自己的合法權益。因此，執行和解協議在執行根據確認的權利范圍內處分自己的權利，即限制性處分就不是對執行根據的否定。如果執行根據對于執行而言，其功能在于對實體權利的高度證明，并由此使得強制執行執行根據或債務名義的權利具有了正當性，則當事人雙方達成的執行和解一旦經過一定程序的確認，作為繼續執行的根據也就應該沒有問題。由于執行和解只是在執行根據或債務名義的范圍內對實體的處分，因此，只要執行法院能夠確認執行和解的內容沒有超出原執行根據確認的實體權利范圍，關于執行事項的其他約定沒有違反公序良俗，就可以將經法院確認的執行和解協議作為執行根據。在這個意義上，執行和解協議的確替代原生效法律文書(執行根據)成為新的執行根據。

(三)關于執行和解協議的性質

國內(內地)近些年來也會在討論執行和解時隨帶談及執行和解(執行契約)的性質問題。但這些闡述主要是一種資料性的介紹，資訊主要來自于我國臺灣地區。由于語境差異，對于國外就這一問題討論的實際意義并不是十分清晰和明確。關于執行契約性質的討論同樣源于德國。對執行和解協議性質的討論語境是實體問題與程序問題的界分，并與執行救濟方式或途徑選擇相關聯。關于執行契約的性質主要有兩種觀點——訴訟行為說和私法行為說。

1.訴訟行為說或稱“訴訟法合意說”。*關于執行契約性質的學說，見Raatz,S,39;foorster-Kann,Vor 704,11 b. [日]兼子一：《訴訟合意》，載《民事法研究》(第一卷)，酒井書店1977年版，第247頁；[日]齋藤秀夫：《執行契約》，載民事訴訟法學會編：《民事訴訟法講座》(第四卷)，有斐閣1966年版，第1053-1057頁；陳榮宗：《強制執行法》(修訂新版)，元照出版公司1999年版，第17頁。該說認為，在執行中，當事人之間的執行契約能直接產生強制執行法上的效力，不僅當事人應受執行契約的約束，執行法院在實施強制執行時也要受執行契約內容的約束。如果執行法院違反執行契約的約定，例如，債權人與債務人之間達成了不執行契約后，債權人違反不執行契約而申請執行，法院受理執行，并予以實施，則債務人可以以執行違法為理由，向執行機關提出執行異議。經審查，當事人雙方不執行執行契約有效的，執行機關應更正或撤銷執行行為。

訴訟行為說面臨的主要問題是，這種觀點有違執行請求權不得放棄之原則。因為執行請求權是一種針對國家的公權，而不是針對對方債務人的私權。當事人之間對執行請求權的約定不能約束法院。同時，訴訟行為說還面臨違反禁止任意訴訟或隨意訴訟之原則的質疑。按照禁止任意訴訟的原則，訴訟程序和制度是國家設定的，當事人不得任意對法律設定的訴訟程序和制度進行變更。禁止任意訴訟原則劃定了當事人訴訟合意或契約的界限。*關于禁止任意訴訟原則，見[日]兼子一：《訴訟合意》，載《民事法研究》(第一卷)，酒井書店1977年版，第247頁。禁止任意訴訟原則的概念來自于德國。關于德國的有關論述，見Raatz,a.a.O.,S.26Anm.49;Schiemair, a.a.O.,s.55 Anm.26.德文資料出處，引自[日]齋藤秀夫：《執行契約》，載民事訴訟法學會編：《民事訴訟法講座》(第四卷)，有斐閣1966年版，第1057頁。禁止任意訴訟原則也包括任意對其他民事程序的變更。訴訟行為說如果直接產生執行法上的效力，也就意味著實際上當事人可以通過契約對執行程序進行變更。

2.私法行為說或稱為“私法債權契約說”。該學說則認為執行協議只能是私法上之契約，執行契約只能發生實體上的拘束力，不能發生強制執行法上的拘束力，不能約束執行機關。強制執行機關違反執行契約內容實施的執行行為，不構成執行違法，而是屬于不當執行。例如，同樣是雙方之間關于不執行的契約，債權人具有不得申請執行的不作為義務。如果債權人違反不執行契約，向強制執行機關執行時，執行機關實施執行行為的，債務人可以提起債務人異議之訴，將執行契約的存在作為妨礙實體請求權實現的事由。而非由通過執行異議請求法院撤銷執行行為。從國外關于執行契約的學說現狀來看，私法行為說或私法契約說為學界通說。日本判例也持私法行為說。對于雙方之間存在放棄執行或不執行契約的，不得提起執行抗告或執行異議，但可提起請求異議之訴。*參見[日]山本和彥等編：《民事執行法》，日本評論社2014年版，第101頁。

關于執行契約的兩種學說——訴訟行為說與私法行為說的差異決定了違反執行契約的救濟途徑的差異。按照訴訟行為說就必然將違反契約的行為視為違反程序性事項的行為，因為是程序問題，因此，其救濟方法只能是執行異議；按照私法行為說，執行契約屬于實體法上私人之間的契約，因為是實體問題，因此，違反該契約的救濟方法只能是債務人異議之訴。也就是說，關于執行契約性質的討論有兩個語境前提，一是程序問題與實體問題的界分；二是程序問題與實體問題通過不同的救濟路徑予以解決。在大陸法系訴訟理論上，實體問題的解決需要通過訴訟的路徑，程序問題則無需通過訴訟路徑，本質上是非訟的。如果不能理解這一語境前提就不能理解關于執行契約性質爭論的實際意義。

(四)執行和解成立的效力

如果承認執行和解對債權實現的限制，那么執行和解一旦達成就必然會對原有的執行發生作用。過去，鑒于執行和解不能對抗執行程序的不恰當理解，因此，認為不能因雙方當事人執行和解的達成就自然中止執行。雖然執行和解不能對抗執行程序，但執行和解的成立可以作為原執行中止的事由。因此，在當事人向法院申請中止，法院又對執行和解協議予以認可的，法院應當中止原執行根據的執行。在當事人雙方沒有告知的情形下，法院不可能知道存在執行和解協議，自然也就不可能根據這一事實作出中止的裁定。現在的法律障礙是民事訴訟法沒有將執行和解的達成作為中止原執行根據執行的法定事由。《民訴法解釋》為了彌補規范空白，明確規定申請執行人與被執行人達成和解協議后，請求中止執行的，人民法院可以裁定中止執行。也只有這樣的規定，才能夠合理解釋民事訴訟法關于雙方當事人不履行和解協議時恢復原生效法律文書執行的規定。但如果將執行和解協議替代原生效法律文書作為執行根據，就不存在中止以及恢復原生效法律文書的執行問題。因此，執行和解成立的效力問題核心還是執行和解協議的本質問題。

四、執行和解的制度重構

筆者認為，我國現行執行和解制度的問題反映出我們在構建執行和解時，在理念、基礎理論方面存在一定的偏差和缺失。沒有完全從執行法的原理、實體法與執行法應有的關系和結構上來考量和設計執行法的基本框架結構。這就導致了現行執行和解制度與現代執行原理、執行救濟、執行程序的非契合性，不能充分體現和涵蓋執行合意的本質與外延。因此，在建構現代執行制度之際，我們應當遵從執行法的原理和理念、實體法與執行法的內在關聯，以此為據建構我國的執行法。相應的，執行和解制度作為執行制度的一個組成部分也應當與執行法的基本結構相一致。

(一)重新定義執行和解的含義，將關于執行事項的合意納入制度規制的范疇之中

現行的有關制度將執行和解定義為執行中當事人雙方就執行事項達成的和解，并就此社會關系予以調整和規范過于狹窄，沒有能夠涵蓋執行和解的全部領域，因此，在制度建構方面存在缺失。

執行和解*筆者認為，實際上，將當事人雙方就執行事項的合意稱為“執行契約”更為準確。“執行契約”的重點在于合意，“執行和解”重點在于一種結果。合意或契約的核心強調的是約束，和解只是目的或結果，顯然約束性是契約的本質。因此，筆者建議在民事執行法中使用執行契約這一概念，而不再使用“執行和解”概念，也便于與國外或域外的概念對接。是當事人之間就執行事項達成的合意。這種執行契約在內容上應包括對實體請求權的處分——實體請求權的放棄或不行使、實體權利的部分處分、實體請求權實現的時間(在約定的時間實施執行)、實體請求權實現的條件(例如，約定在特定的條件才能實施執行)、實現的方法或方式(例如，約定債務分期履行數額；在一定的情形下，以提供勞動服務的方式償還債務；對不動產執行的，只能采取強制管理的方式執行等)、實體權利實現的范圍(例如，僅對特定的部分財產予以執行，對其范圍的財產，即使生效法律文書或執行根據中已經確認為債權人的財產，也可以通過約定排除在執行財產之外)等內容在程序階段上，包括執行開始后執行前的執行過程，也包括執行開始之前的階段，甚至包括執行根據生效之前的債權人與債務人之間達成的有關執行的合意。只要這種合意沒有違反法律禁止性規定以及公序良俗，我們就應該承認其契約對雙方的約束性。在這一點上，執行和解作為當事人之間的執行契約與其他法律主體之間為了實現利益調和的目的達成的契約沒有什么本質上的不同。即使在執行根據成立生效之前的訴訟階段，當事人雙方就今后權利的實現達成合意，只要在執行過程中能夠得到法院的確認，對實體請求權實現的限制是在執行根據確認的范圍之內，也同樣對當事人雙方和執行法院具有直接和間接的約束力。

(二)執行和解制度必須建立在相應的執行法法理基礎之上，充分反映實體法的精神和原理

在法理上，強制執行的目的是實現實體上的私權利，因此，作為公法的執行法也就必須契合私法，承認和尊重民事實體法的精神和原則。其中最重要的就是契約自由和處分自由。在執行法領域中最能體現民事實體法這一核心命題的就是執行和解制度。執行和解制度不應當否定和限制這種精神，而應當充分尊重這種精神。至于當事人之間有關執行事項的合意是否是真實的意思表示、是否存在違反法律禁止性規定以及違反公序良俗執行合意是否真實存在則是另一個問題。既不能因為現實當中大量存在欺詐的執行和解以拖延、逃避債務的履行而否定當事人雙方之間關于執行事項合意的正當性，否定權利自由處分，從而因噎廢食；也不能因為簡單對接或對應和諧、穩定的理念，在違背雙方當事人的合意前提下達成執行和解，使權利“打折”。與任何私法契約一樣，只要符合自愿、合法的前提條件都是正當的，應當予以承認。但就現行的執行和解制度的設計來看，在這一點上并沒有得到充分體現。主要問題是執行和解應有的效力沒有得到承認。當事人雙方達成的關于債務履行的執行和解協議，債務人不履行協議的，不是強制執行和解協議，而是恢復生效法律文書即執行根據的執行。從表面上看，這樣的制度安排維護了實體權利人的權利，但卻否定了當事人雙方之間的合意，違背了實體法的意思自治和處分自由。實際上，就債權人而言，違反雙方執行合意在行為上恰恰體現在要求恢復原生效法律文書的執行。因此，現制度關于恢復原生效法律文書的規定恰恰具有反諷的意蘊。

如果承認當事人的處分自由，只要執行和解協議關于實體權利的處分是在原生效法律文書確認的權利范圍之內，并且得到執行法院的認可，就應當確保執行和解協議的履行，而非恢復原執行根據的執行。和解協議相對于請求權而言是限制性的，因此，對債務人是有利的。在邏輯上，債務人更愿意履行和解協議，而非對生效法律文書的執行。但因為執行和解往往是以拖延執行為目的故對執行和解的強制執行就有助于防止債務遲延履行。雖然當事人之間達成的執行和解協議在性質上是替代原請求權的新的私法契約，但在一般情形下私法契約沒有法定的法律文書證明之前不能作為執行的根據。通常情況下，需要通過訴訟或仲裁等其他法定程序使得實體請求權獲得高度證明。但如果執行和解協議的實體權利是在已生效法律文書確認的范圍內，即執行和解屬于限制性的，則只要執行法院在形式上予以認可——例如，將執行和解協議記入筆錄，當事人雙方簽字或蓋章——即可將執行和解協議作為執行根據，而無需通過其他復雜的程序再次予以確認，因為已經具備和滿足了正當執行所要求的高度證明。對執行和解協議有爭議時，也因為沒有訴的利益，不能提起訴訟或仲裁再行爭議。執行和解成立的并經法院確認的，應當中止執行程序，債務人沒有和解協議，經債權人申請，啟動執行和解協議的強制執行。

也有的學者為了很好地解釋民事訴訟法關于執行和解協議不履行與恢復原生效法律文書執行的關系，采用了“新債與舊債并存說”的觀點。這種觀點將執行和解協議中的債權視為一種新的債權——“和解債權”。認為這種新的債權不是替代原生效法律文書所確定的債權，而是兩個債權并存，當和解債權履行之后，原生效法律文書所確定的債權才歸于消滅。一旦和解債權得不到履行，則原生效法律文書確認的債權依然可以強制執行。*參見肖建國、黃忠順：《執行和解協議的類型化分析》，載《法律適用》2014年第5期。用新債舊債并存的觀點解釋執行和解協議不履行時為何可以恢復原生效法律文書的執行的確有其新意，有一定的說服力。但這一觀點面臨的問題是，請求權是基于一定的實體法律而產生的，原生效法律文書不過是對基于這一法律關系產生的請求權的確認。執行和解協議只是對這一已經存在的請求權的限制而已，產生新的請求權。因此，以這一理論難以解釋現行制度的合理性。現行和解制度本身的不合理是無法用其他任何理由加以掩飾的。

最高人民法院關于民事執行法的建議草案(第六稿)在如何處理執行和解與執行程序的關系方面有了很大的改進。但這一方案在表達方面依然存在不足之處。例如，該草案第59條規定，“執行當事人達成執行和解協議后，執行債權人請求中止執行的，執行法院應當裁定中止執行。中止執行的請求以一次為限，期限最長不超過三個月。執行債權人申請撤回執行申請的，執行法院應當裁定終結執行。”問題是，中止執行的期限超過三個月時應當如何處理沒有明確，究竟是恢復原生效法律文書的執行，還是執行和解協議呢？為了解決這一問題，草案第60條緊接著規定，如果當事人明確以和解協議替代原生效法律文書的，并經法院審查認可的，法院裁定終結原生效法律文書的執行。一方當事人不履行和解協議的，對方當事人可以申請執行認可和解協議的裁定。這種當事人明確表示代替原生效法律文書的執行和解稱為“特殊執行和解協議”；沒有明確表示代替原生效法律文書的執行和解為“一般和解協議”。最高人民法院“執行法草案”的思路實際上是將執行和解協議作為替代原生效法律文書的執行依據。這一點是值得肯定的。但將和解協議劃分為特殊和一般不僅在語義上容易導致誤解，而且劃分根據亦有可質疑之處。所謂特殊的和解協議不外乎就是經過了法院的確認。“一般”往往理解為普遍、多數、通常；“特殊”理解為個別、少數、例外。顯然草案的規定不是人們通常所理解的特殊與一般的含義。而且，執行和解協議是對請求權的限制，為了保證這種限制的真實性，才有了法院的審查確認，由此也具有了作為執行根據的效力。從這個層面上講沒有特殊的含義，是必經程序。

(三)執行和解制度的建構應尊重民事訴訟的基本原理

執行和解制度也是一種糾紛解決制度，雖然制度的基本功能是權利的實現，而非權利的確認。當事人在執行以及執行和解的履行方面也會面臨實體事項的問題和涉及程序事項的問題。對這些問題，我們必須遵循和尊重民事訴訟的基本原理。民事訴訟的原理之一，就是凡是涉及民事實體權利義務的爭議均需要通過訴訟程序加以解決，非民事實體權利義務的爭議通過非訴訟程序加以解決。訴訟程序必須是權利人主張權利提出事實主張并予以證明，相對人提出抗辯并予以相應證明，由中立的裁判機關對事實作出認定，并在該事實認定的基礎上適用法律的對抗程序。訴訟程序與非訟程序有著各自應當遵守的原理、原則和價值取舍。例如，訴訟程序需遵守公開原則、言辭原則、直接原則、平等原則等。正因為如此，我們構建執行和解制度以及整個執行制度時也就需要按照這一原理，根據不同的爭議事項確定不同的解決和救濟途徑。將非實體事項的爭議按照訴訟程序處理必然增加爭議解決成本、延遲爭議解決周期；反之，將涉及實體權利義務的爭議，按照非訟程序加以解決，也許能夠減少成本、快捷方便地解決爭議，但卻因為沒有貫徹訴訟審理原則，無法獲得實體爭議解決的程序正當性。盡管我們會質疑實體事項與程序事項、實體權利義務爭議與非實體權利義務爭議界分的清晰性和絕對化，但我們也應當承認在一般情形下這種界分是可能的且有意義的。

在實體事項與程序事項可能界分的前提下，相應的救濟路徑的分道設計也就具有了可能性。在當事人雙方之間存在放棄實體請求權的執行合意時，一旦債權人違反該執行合意，申請強制執行的，債務人即可提起債務人異議之訴(請求異議之訴)。放棄請求權的執行和解協議屬于實體請求權消滅或針對請求權行使的異議事由，*請求權消滅事由是指，債務人主張債權人與債務人之間，債權人的請求權已全部或部分不存在；請求權妨礙事由是指，債權人的請求仍然存在，但該請求權的全部或部分暫時不能行使。請求權消滅事由除了執行契約成立之外，還包括清償、提存、抵消、免除、混同、條件成就、契約解除或撤銷、債權轉讓、債務承擔、消滅時效、債務人破產、公司重整完成等。對于債權轉讓、債務承擔、消滅時效等事由究竟屬于請求權消滅事由，還是屬于妨礙事由理論上有不同認識。詳見沈建興：《強制執行法逐條解釋》(上)，元照出版公司2014年版，第266、267頁。因為涉及的是實體事項，因此，需要通過訴訟程序加以解決。通過債務人異議之訴的審理，法院審理確認執行和解成立的，就可以做出債務人勝訴的裁判，債務人可以依據該裁判要求撤銷其執行。相反，如果執行中涉及的是程序事項而非實體事項則可以按照非訟程序予以解決，即由當事人提出執行異議(在日本，有執行抗告與執行異議兩種非訟方式)，通過執行異議程序解決。例如，作為執行根據的法律文書尚未生效，就是程序問題，不能提起請求異議之訴，只能聲明執行異議，通過執行異議程序予以解決。正是因為有了實體事項和程序事項的界分，也才有了違法執行與不當執行這兩個具有特殊含義的概念。違法執行的判斷標準系是否違反強制執行法上的程序規定；不當執行是以是否具有實體法上的依據為標準。執行法院依照執行根據實施執行，即使債權人的實體權利已不復存在，其執行也不構成違法執行，只是不當執行。當事人之間存在不執行契約，債權人違反該契約申請強制執行，法院也實施了執行措施的情形就屬于不當執行，而非違法執行。違法執行與不當執行的救濟手段也就由此有所不同，對違法執行可申請執行異議；對于不當執行可提起請求異議之訴。*參見陳榮宗：《強制執行法》(修訂新版)，元照出版公司1999年版，第13頁。

分析我國現行執行制度構造，可以發現現行制度的問題之一，是沒有實體事項與程序事項清晰界分，也沒有完全按照實體事項與程序事項或實體問題與程序問題界分的前提來設計執行爭議的解決路徑。在執行中，無論是實體上爭議還是程序上的爭議大體上都是按照非訟程序予以解決。《民事訴訟法》第225條的規定就是明證，在該條規定中沒有區分違反法律規定的執行行為是程序問題，還是實體問題。《民事訴訟法》第227條也僅規定案外人在涉及實體問題時可以提起訴訟，以解決執行中涉及第三人權益的爭議問題。就方便快捷實用主義角度而言，在執行中，無論是實體問題還是程序問題一律通過非訟的執行異議程序加以解決似乎更好。但問題在于這種“籠統主義”做法必然有違民事訴訟關于實體權利義務爭議應通過訴訟予以解決的基本原理也將否定實體權利人的訴權。在執行中，不區分實體事項與程序事項的“籠統主義”是我國執行制度構建中的根本問題。“籠統主義”的認識和構造也必然對執行和解制度的構建造成不利的影響，遮蔽了人們對執行和解效力的正確認識，導致了執行救濟制度的缺失和紊亂。最典型的就是本文前述所提到的，在存在放棄請求權的執行和解協議時，債務人是提起執行異議，還是請求異議之訴？雖然有的情形下，因為區分的困難我們可以兩可，但絕不能在所有場合都持兩可態度。法律價值追求是明確和清晰，法學理論就是為了探究法律的明確和清晰而存在。雖然在民事訴訟的發展中也呈現出某些訴訟事項非訟化的特征，但這只是一種個別和特殊現象，實體爭議與程序爭議的界分客觀存在，訴訟與非訟也必然清晰界分。*關于非訟程序的擴大化或訴訟案件非訟化問題，詳見張衛平：《民事訴訟法》(第四版)，法律出版社2016年版，第445頁。現代糾紛解決制度追求的是多元與精細化，程序的多元和精細正是糾紛解決制度演進的必然結果。

結語

如本文文首所言，執行和解是我國執行領域中理論界和實務界都非常關注的一個問題。就訴訟中的和解或調解而言，在雙方達成和解或調解之前，其權利義務是不確定的。基于對訴訟成本和關系的考量，人們可能會更多地追求訴訟和解或調解。與此不同，執行和解的基本取向就是限制債權人請求權行使，對債權人是不利的。如果不是基于長遠利益關系，在實體權利已經被確認的情形下，債權人通常沒有必要與債務人達成對己不利的執行和解協議。因此，執行和解應當是一種特殊的情形，而非普遍現象。但在我國，基于各種外部因素，例如破產制度適用的限制、司法權威的缺失、執行力度的不足等導致執行和解成為一種比較普遍化的法律現象。這也反映了一種權利普遍打折的社會現實。因此，執行和解的重構雖然可以在制度層面上解決問題，但不能完全解決因社會大環境所致的問題，執行和解的相關問題依然會伴隨著執行難的問題而長期存在。對此，人們應該有清醒的認識。

在國外或域外，人們很少議論執行契約的問題，幾乎沒有多少文章專門問津此事。在執行的著作中，執行契約作為請求異議之訴的事由，通常只是在請求異議之訴或債務人異議之訴中簡單一筆帶過。在執行契約方面關注的重點是債權人違反執行契約的法律問題。在日本，關于執行契約問題，幾十年中僅有數篇文章與我國有幾百篇文章的熱鬧情景形成強烈的對比。這其中也折射出問題的語境差異。其中執行制度的差異是一個十分重要的原因。相信一旦理順執行制度，關于執行和解問題的議論將歸于平靜。鑒于執行制度與民事訴訟法及民事實體法的血肉聯系，執行和解制度構建和實施必須堅守民事訴訟法和執行法的基本原理，堅持執行和解的自愿原則和合法原則，堅持私權自治、意思自治的私法原則，堅守實體權利義務規制的原理。只有堅持這些原則和原理，而非人為地制造自己的特色，依然憑感覺在沒有理論、原理的指引下的“土法”式建構，執行和解才能成為現代執行制度的有機組成部分。執行和解制度才不會成為一種讓權利打折的工具，真正成為當事人之間利益調和的手段。

[責任編輯：劉加良]

收稿日期：2016-06-15

作者簡介：張衛平(1956-)，男，山東萊蕪人，清華大學法學院教授，博士生導師，主要研究方向：民事訴訟法學。

中圖分類號：D915.2

文獻標志碼：A

文章編號：1009-8003(2016)04-0005-12

Subject:Restudy on the System of Executive Reconciliation

Author & unit:ZHANG Weiping

(Law School of Tsinghua University, Beijing 100084,China)

Abstract：The current executive reconciliation system is faced with many problems from the perspective of both theory and practice. In terms of system, the essence of executive reconciliation and its relationship with execution procedure have not yet been cognized correctly and adequately, therefore leading to the structural problems and affecting its normal function. Thus, the theory and system of executive reconciliation should be inspected again and also be cognized in accordance with the basic principle of enforcement law, civil procedure law and civil substantive law. Furthermore, on the above basis, the relationship between executive reconciliation and execution procedure as well as its due effect shall be set up anew so that we can establish the system of executive reconciliation which will conform to modern enforcement system, civil procedural system and civil substantive law.

Key words：executive reconciliation; enforcement agreement; the right to apply for enforcement; enforcement system; executive court

【名家主持·強制執行問題研究】

主持人：張衛平

主持人語：在社會愈加關注完善民事執行制度之際，我們組織了一組關于民事執行理論的論文，意在進一步深化、拓展和推動民事執行的理論研究。撰稿人既有長期從事民訴與民事執行制度及理論研究的老兵，也有學界新銳。張衛平教授的文章對我國現行的執行和解制度進行了反思，試圖重構執行和解制度；肖建國教授的文章歸納了執行力主觀范圍擴張的主要考量因素，并對執行力主觀范圍擴張的主要類型及其正當性基礎展開類型化分析，對厘清審判權與執行權的界限以及防范隨意變更或追加當事人具有積極價值；韓波副教授的文章論證了案外人異議之訴、案外人申請再審之訴、第三人撤銷之訴分置的正當性，對現行法中案外人權益救濟途徑之間的關系進行反思，從程序相稱性原理推導出低成本程序用盡的規則；黃忠順博士的文章認為，債權人只有在公證債權文書確定不能進入或已經退出執行程序的情形下才具備提起訴訟的必要性，而債務人不因允諾承受強制執行而喪失訴的利益，得出執行力對訴的利益的阻卻具有片面性的結論。主持人相信這組文章中，有的立論和論證確有值得人們關注之處，并期待由此可以引發學界更多的討論。