臨時復制行為與著作權間接侵權問題研究
——以云服務提供商為研究對象

賀鳴

臨時復制行為與著作權間接侵權問題研究
——以云服務提供商為研究對象

賀鳴

云計算環境下，臨時復制作為作品復制的主流形式，使得云服務提供商間接侵權責任問題凸顯。對云服務提供商所施加的侵權責任的規定，既要有利于保障著作權人享有的合法利益，又要不影響云計算技術的發展。通過對美國司法實踐中Cablevision經典案例分析，對云計算中的臨時復制現象所引發的著作權法間接侵權責任問題進行了探討。分析間接侵權制度中有關過錯認定的“技術中立”原則、“引誘侵權”規則，建議將臨時復制納入著作權法，加強對臨時復制行為的法律規制。

著作權法；臨時復制；間接侵權；云服務提供商

一、云計算環境下臨時復制的法律屬性

（一）云計算時代的臨時復制行為

云計算技術實現了對傳統數字化技術的突破。云計算環境下的復制行為呈現出與以往數字化技術下的復制行為不同的特征。

1．云存儲是云計算技術的突出功能

一切電子數據通過用戶上傳至云服務提供商的云端服務器。上傳的內容通過網絡可隨時隨地取用、更改和傳播。云存儲與以往的計算機內存、硬盤、移動存儲設備不同。一方面，云計算采用的是分布式存儲，用戶存儲的數據可能被分割成若干部分后存儲在不同的云服務器中。這種存儲可能根據服務器的實際情況隨時發生變化。另一方面，備份存儲技術極大地提高了存儲數據的安全性與可靠性，即使個別服務器發生故障，也不會影響整個云服務器的完整性［1］。但是，分布式存儲帶來了著作權法上的兩大問題，一是分布式存儲能否形成作品的復件；二是云服務商為提升數據的安全性，未經作者同意進行的作品復制行為是否構成著作權法意義上的復制。

2．云計算環境下臨時復制成為主流的復制方式

在以往的數字化技術條件下，臨時復制只是偶然發生的技術現象，通常在計算機用戶在線瀏覽、觀看作品的過程中出現。用戶復制作品的主要方式是將作品下載到計算機硬盤上。這種復制是典型的數字化復制形式，受著作權法的約束。然而，在云計算環境下，用戶計算機將變成極為簡單、便捷的終端，數據處理中心、存儲中心都將被弱化甚至去除。用戶在使用受著作權法保護的作品時，可直接從云端服務器中調取。當用戶使用完畢后，作品數據會直接從內存中清除。但用戶向云端服務器調用有關數據時，數據的傳輸并非一對一的單線程，而是以其他云端服務器為媒介進行中轉［2］。因此，作品數據會在其他云端服務器上進行緩沖，即在作品數據傳輸過程中存在臨時復制的現象［3］。

（二）云計算SaaS模式下臨時復制的法律屬性認定困境

美國國家標準和技術研究院（NIST）定義了云計算服務的3種主要模式：軟件即服務、平臺即服務以及基礎設施即服務。軟件即服務模式（Soft as a Service，SaaS）是指軟件服務提供商將運行在云基礎設施上的應用提供給消費者使用，消費者可通過類似Web瀏覽器（如基于Web的電子郵件）等微客戶端界面，在各種客戶端設備上訪問這些應用及服務，并根據訂購服務的多少以及使用時間向供應商付費［4］。據統計，2015年已有85%的網絡服務提供商專注于SaaS模式［5］。

相較于傳統的軟件服務，SaaS模式更傾向于軟件作品的在線傳播（表1）。用戶可以隨時隨地通過網絡瀏覽器或其他客戶端使用運營商提供的軟件服務，而無須購買、安裝網絡公司所提供的軟件以及定時對軟件進行維護和更新。用戶只需要將本地計算機接入互聯網，并向軟件服務運營商申請使用軟件。隨著云計算時代的逐步發展，傳統的軟件服務模式將逐步被淘汰，SaaS模式將成為未來用戶使用軟件的主要模式［6］。

表1 傳統軟件與SaaS模式對比

SaaS模式下，軟件即服務的提供商作為云計算環境下軟件作品的版權人，具有許可用戶使用其版權作品的權利。運營商通過將其開發的軟件作品置于云端服務器之中，網絡用戶根據自身需要，從云端服務器中調取計算機軟件數據并支付相應的使用費。軟件運營商對用戶調取計算機軟件使用的行為具有了控制權。而這種控制權的法理依據在哪？能否直接適用現行《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）中的規定？

（三）云計算環境下臨時復制的屬性解讀

臨時復制只是一種單純的技術現象，任何計算機軟件的運行都會在計算機內存中出現臨時復制的現象。當用戶使用完計算機軟件或者計算機突然出現電源關閉時，存在于計算機內存的軟件數據會被立刻清除。臨時復制這種技術現象早在計算機技術誕生之初就廣泛存在，然而，臨時復制對著作權的影響以及有關臨時復制行為法律問題的爭論，卻是近些年出現的。《著作權法》認定的復制行為，一般需要具備以下構成要件。

第一，作品的再現性。純粹的復制行為無處不在，譬如，在工業領域，人們會不斷利用模具對某個零部件進行復制。在建筑領域，人們會將某個出名的建筑物縮小成為建筑模型供人們觀賞。然而，并非所有的復制行為都是《著作權法》認定的復制。著作權法領域的復制具備特定的內涵，專指對《著作權法》認定的作品的復制。復制是在不改變作品表達性質的前提下，以生產復制件的方式再現該作品的行為［7］。盡管科技的進步改變了人們復制作品的方式、效率、品質等，但始終不變的是人們對獲取作品復制件的需求。因此，復制行為是以作品存在為前提，通過獲得作品的復制件，以便更廣泛地傳播作品，讓更多的公眾可以欣賞到作品。

第二，作品應固定于有形物質載體之上。此要件進一步可細分為固定性要件及有形物質載體2個方面。固定性要件要求形成的作品復制件必須具備一定的穩定性，且能夠保障再次復制的可能。如果只是轉瞬即逝的復制，由該復制所產生的復制件不能夠再次被復制和利用，因此不符合《著作權法》所要求的固定要件。另外，作品的復制件必須以有形物質載體為基礎。以美國的版權法為例，有形物質載體不僅是復制行為的構成要件，同時也是作品的構成要件。美國的版權法并不承認口頭作品。

SaaS模式下，軟件數據將伴隨用戶對程序的使用而自動復制于內存之中，用戶使用完畢后，軟件數據立刻從內存中被清除。因此，用戶計算機內存中的軟件數據復制現象屬于《著作權法》認定的復制。首先，這種臨時復制再現了《著作權法》認定的作品。其次，這種臨時復制符合《著作權法》關于“固定于物質載體”的要求。計算機軟件數據出現在用戶內存中，內存是復制件的物質載體。雖然當用戶使用完畢后，計算機軟件數據會被迅速清除，然而這種復制仍然具備一定的穩定性，且在相應技術條件下存在再次被復制的可能性。

二、云計算環境下臨時復制行為的著作權侵權困境

（一）Cablevision案件介紹

美國Cable News Network訴Cartoon Network案①，是云計算技術所引發的版權法困境的典型案例。自索尼公司開發出DVRS設備之后，有線電視用戶便可以利用DVRS將電視節目錄制在硬盤之上方便隨時觀看。Cablevision案中有限電視運營商Cablevision公司推出了一種“遠程存儲的DVR系統”，即RS-DVR系統。該系統基于云計算技術，允許有限電視用戶在沒有硬盤存儲設備的情形下，將電視節目錄制在Cablevision公司的云端服務存儲器中。用戶可通過RS-DVR軟件設備，將云端服務器中的電視節目傳到電視機中觀看。然而，Cablevision公司并未取得有線電視節目版權人的錄制許可，諸多有限電視節目版權人隨之將Cablevision公司告上法庭，稱該公司的行為構成了對其版權作品復制權和表演權的侵權②。

（二）Cablelivision案中臨時復制侵權責任認定的困境

Cablevision案，是云計算技術給美國的版權法帶來挑戰的經典案例，其影響不只是在復制主體認定上給美國的版權法帶來的困境。在Cablevision案件中，判斷發生于RS-DVR系統中的臨時復制是否侵犯到電視節目版權人權利，關鍵在于判斷該行為是否構成美國的版權法認定的復制行為。在Cablevision案件一審過程中，美國地區法院認為，在RS-DVR系統中發生于BMR設備以及AROROY服務器緩沖裝置里的數據存儲現象，構成了對受版權法保護的電視節目作品的復制，Cablevision公司直接侵犯了電視節目版權人享有的專有權利③。然而，本案經過美國第2巡回上訴法院二審后，上訴法院認為美國的版權法將“復制”定義為：以任何一種方法固定作品的物質載體，而且可以從中將作品復制出來。上訴法院同時對美國的版權法所要求的固定要件進行了詳細分析。美國的版權法所稱的“固定”必須是在物質載體之上足夠持久且穩定地再現版權法意義上的作品，轉瞬即逝的作品再現并不符合固定的要求。實際上，上訴法院將復制分解成了2個必備的構成要件。首先，作品必須是通過物質載體來體現，人們能夠通過該物質載體感知、復制作品；其次，對作品的復制必須超過轉瞬即逝的時間，復制必須具備持續性②。上訴法院認為，地區法院以及美國版權局的報告都錯誤地將內存中的數據能否再次被復制出來認定為復制行為的唯一要件，而忽略了固定行為所要求的復制必須不能是轉瞬即逝的。因此，上訴法院最終，認定Cablevision案中，RS-DVR系統中的任一緩沖器中的復制數據存在的時間都不超過1.2秒，且存在新數據自動覆蓋舊數據的事實。CABLEVISON案說明,電視節目作品數據在緩沖器中的再現行為不符合版權法所要求的固定要件，依據美國的版權法對“復制”行為的定義，Cablevision公司并未實施對電視節目數據的復制行為②，因而判決駁回原告的訴訟請求。美國第2巡回上訴法院關于復制行為的觀點是否成立值得商榷，上訴法院關于復制必須不能是轉瞬即逝的這一觀點的問題是，數據在計算機內存中存在多長時間才能視為非轉瞬即逝？具體時間為多長才能符合法律規定的關于固定的要件？

此外，Cablevision案所帶來的版權侵權問題還在于，假設認定發生在RS-DVR系統中的復制行為的實施主體不是Cablevision公司，而是有限電視用戶。由于有限電視網絡用戶實施了受版權法保護的電視節目數據的復制行為，如果該復制行為被認定為版權法意義上的復制，則有限電視網絡用戶的行為將構成對電視節目版權人享有的專有權利的直接侵權。但網絡虛擬世界的隱蔽性和分散性使被侵權人很難向直接侵權人主張責任，即便發現了直接侵權人為有限電視用戶，也可能因為用戶的經濟能力問題而難以實現權利的救濟。由于云環境下版權侵權成本低且收益可觀，云服務提供商為了吸引更多的客戶群，不惜選擇放任侵權行為的發生。版權人為了維護自身合法權益，通常選擇有固定經營場所、且經濟負擔能力強大的云服務提供商作為維權對象。

版權人不愿選擇實施侵權行為的個人用戶作為維權對象，還因為其中存在難以解決的問題。第一，在使用ADSL撥號寬帶上網時，用戶每次登陸所獲得的IP地址是其所在的IP段隨機分配的地址。借助于服務器代理技術，用戶可輕松篡改其真實IP地址。單純寄希望通過IP地址很難直接認定網絡侵權用戶。第二，由于各類木馬病毒橫行網絡，用戶為保護個人隱私安全通常不會使用真實信息填寫注冊，加之實踐中可能存在多人共用同一個賬號的情況，因此，利用用戶注冊資料也很難認定直接侵權人。

要解決上述侵權問題，需要進一步提升對云服務提供商侵權歸責標準。在個人用戶直接侵權難以追究的情形之下，讓主觀上存在一定過錯的云服務提供商承擔一定的侵權責任。現有的侵權責任理論不能完全解決云服務提供商的上述侵權責任承擔問題，只能對侵犯版權專有權利的個人用戶進行規制，而共同侵權理論中幫助侵權、引誘侵權的侵權行為構成要件對云服務提供商的行為不能完全適用。幫助侵權、引誘侵權人的主觀過錯認定標準也無法完全適用于判定云服務提供商的主觀過錯。

三、云服務提供商的間接侵權責任分析

（一）間接侵權中過錯的認定標準

間接侵權行為以云計算網絡服務提供商存在過錯為必要構成要件，其過錯類型包括了故意和過失。在對行為人過錯的判斷上，除非行為人明確承認自身具有故意和過失，否則只能按照一定的標準對其過錯進行推定。推定過錯所使用的標準直接決定了行為人是否構成間接侵權。在傳統民法中，這一標準是以行為人是否達到一定的注意程度，如果達到了一定的注意程度，行為人不存在主觀過錯，反之則存在主觀過錯。在認定間接侵權過錯推定標準時，美國司法實踐中確立了2項經典的評判原則。

1.索尼案確立的“技術中立”原則

“技術中立”原則由美國聯邦最高法院于1984年在“索尼”案中予以確定。“技術中立”原則主要用于判定間接侵權行為中的過錯問題。根據這一原則，只要一種產品具備一項實質性非侵權用途，那么產品的提供者即便知道自己的產品有可能被他人進行侵權使用，也不得因此判定產品提供者的“間接侵權”行為存在主觀過錯。“技術中立”原則自索尼案被提出之后影響深遠，特別是對于高科技產品以及網絡服務提供者主觀過錯的認定具有重要意義。它不僅在美國司法實踐中被反復引用，還成為了美國相關立法的直接依據。1984年《美國半導體芯片保護法》中有關幫助侵權的規定，便直接來源于“索尼”案等司法判例④。自1984年“技術中立”原則誕生以來，技術發展及其對《美國版權法》的影響已經遠遠超過了1984年聯邦最高法院大法官在確定“技術中立”原則時的情形。尤其是云計算技術的發展日新月異，使得人們對作品的復制比使用錄像機錄制節目更加便捷。

2.Grokster案確立的“引誘侵權”規則

“索尼”案所確立的“技術中立”原則并非十全十美。囿于時代技術發展的局限性，“技術中立”原則在確立之初是基于一種產品能夠具備某種潛在的實質性非侵權用途。只要符合這一條件，該產品的生產商或銷售商即可免責。由于該原則完全忽略了侵權用途與非侵權用途在實際應用中的對比，致使免責的門檻過于寬松，變相為侵權行為打開了方便之門，以至于在后期廣遭詬病。只有世界上那些最愚蠢的制造商才不能證明一種產品不具備實質性的非侵權用途⑤。由于“技術中立”原則存在理論缺陷，使得幫助侵權的概念淪為擺設，在20年之后的Grokster案中，其弊端呈總爆發的態勢。

Grokster案中，美國聯邦最高法院意識到單純適用“技術中立”原則將導致不合理結果。為此，最高法院對這一規則進行了重新釋義，糾正了“索尼”案提出的只要產品具有實質性非侵權用途，就不能僅以產品被用于侵權而推斷生產者或銷售者具備幫助他人實施侵權的主觀過錯。最高法院特別強調，如果存在能夠證明銷售者主觀上具備幫助他人實施侵權的其他證據，則銷售者不能因“技術中立”原則而得以免責。畢竟，“技術中立”原則并沒有要求法院忽視證明銷售者主觀過錯的證據。在Grokster案中，法院最終認定Grokster公司具備引誘用戶進行侵權行為的意圖，并由此總結了七大因素⑥：第一，被告的P2P軟件絕大多數被用于侵權；第二，被告設法獲得在侵權方面臭名昭著的前P2P公司的用戶；第三，被告對用戶侵權行為予以了協助；第四，被告一直在確保其技術具備侵權能力；第五，被告的商業模式依賴于大規模的侵權性使用；第六，被告沒有試圖采取過濾措施阻止侵權行為；第七，被告無法合理辯稱自己不知道侵權行為。Grokser案所確立的“引誘侵權”規則是對“索尼”案“技術中立”原則的補充和完善。“引誘侵權”規則明確了銷售者并不會因為其銷售的產品具備一種“實質性非侵權用途”即可完全免責，只要存在其他相關證據能夠證明銷售者在引誘、幫助用戶實施侵權行為時存在主觀過錯，銷售者則必須承擔“間接侵權”責任。

（二）Cablevision案中云服務提供商簡介侵權責任分析

Cablevision案件中，Cablevision公司所提供的系統將電視節目數據流復制成2組數據流。第1組數據流同往常一樣直接傳輸給用戶，而第2組數據流則是進入系統緩存器之中，待用戶向服務器發送請求時，該節目數據流自云端服務器自動下載至第2緩存器中，并被置于用戶硬盤中事先分配好的存儲空間內。從侵權行為的角度來說，臨時復制的作品如果為電視節目盜版作品，則用戶使用Cablevision公司的復制系統，對盜版作品進行了復制，因而構成直接侵權。用戶應當對版權人承擔直接侵權責任。然而，由于Cablevision公司所開發的系統臨時復制的主要對象是經過版權人合法授權的版權作品，而用戶通過Cablevision公司對該受版權法保護的作品進行臨時復制，其目的只是改變觀看電視節目作品的時間，即美國第2巡回上訴法院所確立的Time-Shifting規則。因而，用戶的臨時復制行為構成美國的版權法中的合理使用，當用戶的直接侵權責任并不存在時，Cablevision公司所提供的系統便不可能存在間接侵權的問題。如果用戶進行臨時復制的作品為盜版作品，用戶直接侵權行為得以認定，則提供該臨時復制系統的Cablevision公司是否承擔間接侵權責任是一個值得探討的問題。Cablevision公司所提供的臨時復制系統既可以用來對合法授權的版權作品進行復制，同時也允許大量未經過版權人合法授權的盜版侵權作品得以在網上傳播。依據美國司法實踐所確定的“技術中立”原則，Cablevision公司所提供的臨時復制系統具備一種乃至多種實質性的非侵權用途。因而，該系統在自身運行過程中對受版權法保護作品的臨時復制行為不構成對復制權的侵犯。只有當Cablevision公司明知網絡用戶存在侵權行為時，向該用戶提供臨時復制的技術服務，Cablevision公司的行為才可能構成間接侵權。因此，美國第2巡回上訴法院最終認定Cablevision公司對該產品在歐美地區生產不承擔侵權責任。

四、關于臨時復制間接侵權責任制度的立法完善建議

伴隨互聯網科技和云計算技術的迅猛發展，著作權領域的侵權糾紛數量激增且形式復雜多樣。面對云計算發展的新形勢，有必要引入間接侵權責任制度。目前，我國雖然已經有相關立法規定，但并沒有真正建立起完善的間接侵權責任體系［8］。以下對間接侵權制度的完善提出建議。

（一）立法體例方面

在民法典制定過程中，將間接侵權責任制度整體納入侵權行為。此舉既有利于迅速改變當前立法層級較低、權威性不足的現狀，也有利于加大保護力度，避免無法可依或法律法規適用相沖突。《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）目前未對間接侵權和直接侵權作明確劃分，建議在《侵權責任法》總則條款中，明確將直接侵權、間接侵權進行劃分，并在分則部分對間接侵權作出具體的相關規定。

新技術催生了各類新型的法律問題，如果只一味依賴于基本法律必然導致立法落后于社會實踐，從而導致法律滯后性問題凸顯。因此，為了進一步完善有關的著作權間接侵權法律制度，保護著作權人的合法利益，追究網絡服務提供商的法律責任，我國還應當在《著作權法》及《著作權法實施條例》等專門法中對間接侵權制度的實施主體、侵權類型、過錯認定等規則作出進一步細化的規定。

（二）具體規則方面

第一，明確界定間接侵權主體。雖然我國《侵權責任法》第36條界定了網絡服務提供商的概念，但未作明確的定義及分類。云環境下網絡服務提供商及其所提供的網絡服務通常是以云計算技術為基礎。因此，需要對云服務商進行具體的分類，如：存儲服務提供商、軟件即服務提供商、云基礎設施服務提供商等，針對不同的云服務提供商對其“間接侵權”責任作出更為具體的規定。

第二，明確間接侵權責任歸責原則。間接侵權責任必須基于間接侵權人主觀過錯，如果云服務提供商在提供云技術服務時主觀上不存在任何過錯，那么，當用戶利用網絡服務設施實施直接侵權時，讓云服務提供商承擔侵權責任是不合理的。間接侵權責任的歸責原則只能是過錯原則或過錯推定原則。若云服務提供商明知或應當知道直接侵權人實施侵權行為而為其提供幫助的，則必須承擔間接侵權責任。此類間接侵權即為過錯歸責。由于云服務提供商所提供的網絡技術服務存在多種可能性，因此，對于其提供網絡服務時的主觀狀態難以判定時則需要引入過錯推定責任原則。在進行具體的過錯推定時，“技術中立”原則和“引誘侵權”規則對美國的司法實踐產生了長久而深遠的影響。為了完善我國的間接侵權責任制度，有必要在相關立法中引入這兩項過錯推定原則。

第三，完善責任限制。對云服務提供商所施加的責任范圍必須適當。如果對其施以過于嚴苛的責任義務則會阻礙我國在云計算技術領域的發展。因而在構建間接侵權責任制度時，必須同時對相關責任限制制度予以完善。《侵權責任法》第36條就是專門針對網絡環境下侵權行為所作的規制，包括對網絡服務提供商適用“通知-刪除”程序、其賠償責任的免除和例外。該規則對于保護云服務提供商的權益具有重大意義。同時，進一步完善《信息網絡傳播權保護條例》，為我國網絡技術的發展營造良好的制度空間。

五、結語

目前，我國《著作權法》第10條第5款規定：復制權，即以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權利。我國對復制行為采取的是列舉式的規定方式，臨時復制目前并未被我國《著作權法》所明確承認。由于云環境下更多采用了在線服務的模式，絕大多數受《著作權法》保護的作品無需通過下載途徑便能為用戶所使用。云計算環境下，用戶對受著作權法保護之作品的利用均是以按時按需的方式進行。當用戶對作品使用完畢之后，作品的數據可立即從用戶計算機內存中清除。因而臨時復制將成為云計算環境下一種極為常見的復制形式。將臨時復制納入《著作權法》關于復制權的相關規定，是云計算發展趨勢的必然。

注釋：

①The Cartoon Network，LP v.CSC Holdings，Inc.，536 F.3d 121（2d Cir.2008）.

②美國版權法中的表演權范圍不但包括我國著作權法中的“表演權”，也包括“信息網絡傳播權”“廣播權”。

③20th Century Fox Film Corp.v.Cablevision Systems Corp.，478 F.Supp.2d 607（S.D.N.Y.2007）.

④House Report No.781，98th Congress，2d Session（1984），Footnote 21.

⑤Sony Corp.of America v.Universal City Studios，Inc.，464 U.S.417（1984）.

⑥Metro Goldwyn-Mayer Studios，inc.v.Grokster，Ltd.，545 U.S.913（2005）.

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[8]曹偉.計算機軟件知識產權保護的反思與超越[D].重慶：西南政法大學（博士學位論文），2007．

（編輯：王苑嶺）

D923.41

A

1673-1999（2016）11-0022-05

賀鳴（1989-），男，中南財經政法大學（湖北武漢430074）知識產權研究中心博士研究生，研究方向為知識產權法。

2016-09-22

國家社科基金重大項目“創新驅動發展戰略實施保障機制研究——以構建‘立體式’企業知識產權戰略布局為重點”（15ZDB152）；中南財經政法大學博士研究生創新教育計劃項目“創新驅動發展與知識產權強國建設”（2015B1503）。