國際工程項目分包管理常見風險分析

曹 旭

（中國葛洲壩集團第三工程有限公司，西安 710000）

國際工程項目分包管理常見風險分析

曹 旭

（中國葛洲壩集團第三工程有限公司，西安 710000）

工程項目的分包商，往往處在工程建設的弱勢地位，國際工程分包商有別于國內分包商，因此，更應注重分包合同的管理，將弱勢變為強勢，以贏得生存和發展空間。我國國際工程分包商可以從FIDIC的分包體系中吸取分包管理先進理念，提升自身海外分包管理能力。

分包合同；項目管理；變更索賠；總承包方

隨著我國企業在國際建筑市場上占據份額的不斷增加，項目國際化管理的加強、屬地化管理的完善，我國“走出去”的企業在項目實施過程中的分包管理顯得越來越重要。本文結合國際工程項目分包管理的經驗和實踐，從項目分包方的角度，從15個方面對國際項目分包管理中常見的主要風險進行了簡要分析。

1　合同主體

風險點：分包合同的甲方與主合同承包方非同一主體。

建議：分包商在簽訂分包合同前，需要審核合同主體的一致性。如果出現差異，需要要求統一主體，或者出具授權委托文件，理順合同層次關系。從風險控制和爭端解決的角度考慮，與總公司直接授權的項目部或分公司簽訂分包合同優于與項目所在國的子公司簽訂分包合同。

2　工作范圍

風險點：分包合同的工作范圍不明確。

建議：分包商應理性投標，對于工作范圍不明確、無詳細工程量清單的項目，需要合同雙方進行充分溝通，遵循施工分包合同風險分攤的原則，爭取要求總包商承擔工程量和項的風險，分包商可承擔單項價格風險。必要時，還應通過投標報價說明、投標偏差或有效的合同條款規避風險。

3　適用標準

風險點：適用標準要求較高或未明確適用標準，對國際工程項目施工標準不熟悉。

建議：①統一施工分包招標和分包合同適用標準，在合同條款中予以明確；②在報價說明或報價函中說明分包報價采用標準；③加強對國際工程通用標準的學習。

4　主合同

風險點：提供的主合同文件不全，信息缺失。

在項目分包實踐中，部分總包商的分包招標不規范，提供的主合同資料無資料清單，資料是未加蓋公章的合同復印件，從而導致分包方參考信息不準確或無信息。

建議：在分包招標階段，要求總包商提供主合同資料清單，以及加蓋公章的完整主合同文件（除保密信息外）復印件。

5　合同價格

風險點：分包合同采用固定總價，且不可調。

建議：在項目沒有詳細施工圖紙和工程量清單的情況下，分包商盡量避免簽訂固定總價的分包合同，必要時，可簽訂有條件固定總價分包合同。

6　合同工期

風險點：①分包合同工期開始計算時間不明確，或開始計算時間早于分包合同簽訂合同，或分包合同簽訂后較短時間開始計算工期；②外部管理協調責任不明確，工期索賠困難。

建議：在一些分包合同中，總包商為了規避工期風險，通過分包合同將本應由總包商承擔的外部協調責任轉移給分包商，使分包商承擔誤期違約風險和違約責任，顯失公平。筆者提出以下建議：①在分包合同中明確開工、工期索賠及誤期違約責任等內容。對于工期緊的分包項目，應明確項目計劃管理、商務管理，重視索賠管理；②在分包合同條款中明確因總包商或者其他分包商原因造成的工期延誤，分包商有權相應順延工期并索賠相應費用。

7　合同文件組成及優先順序

風險點：合同文件不全，優先順序不利分包商。

在實際分包中，部分總包商為掌握主動權，避免分包商在投標文件中隱藏附帶條件，將對其有利的文件排序靠前（如將主合同條件列于分包合同條件前、將分包招標文件列在投標文件之前等），為其在合同爭議時預先設置有利條件。

建議：認真研讀招標文件及主合同文件，核對合同文件是否齊全，盡量將分包商的報價書和投標文件列在合同文件的靠前位置。

8　質量、健康安全與環境（HSE）

風險點：質量和HSE標準高，執行嚴格

國際項目分包合同要求質量和HSE按非國內標準執行，甚至可能涉及考核條款。由于此類問題容易被忽視，但可能對合同履約影響較大，尤其是世行、亞行或歐洲金融機構貸款的項目，標準要求高、執行嚴格，應引起足夠重視。

建議：分包合同簽訂前應對項目的質量和HSE標準和執行情況進行充分調研，充分考慮對施工進度、成本、驗收、移交的影響，同時可考慮一定的成本支出。

9　變更和調整

風險點：總包方為了規避風險，尤其是在EPC（設計、采購、施工）合同項下的分包，在分包合同中規定分包商有無條件、無償接收和執行總包商的變更通知的義務，但無調整工期和費用的權利，明顯對分包商不利。

建議：按照FIDIC合同（土木工程施工合同）習慣，總承包商享有變更和調整的權利，分包商應無條件接收和執行，若此類變更和調整影響了分包商的費用或工期，則總包商應對費用和工期進行相應變更或調整。在分包合同中規定：①除在分包合同規定的變更和調整外，分包商還應享有總包商在主合同項下（涉及分包工程范圍內的）變更和調整對應的權利；②明確若因施工圖與招標采用的圖紙出現變化影響工程成本、費用及工期時，應將其視為變更，分包商有權要求調整費用和工期；③在分包合同中明確在法律變更、成本改變招致費用增加情況下，分包商有權調整費用、并說明詳細調整原則和方法（尤其需注意工程所在國征稅政策變化、勞務工資標準變化）。

10　索賠

風險點：①分包合同中分包商無索賠機會；②索賠的成立條件超出了分包商的責任范圍；③索賠環節描述不清晰。

建議：①建議按照分包合同基本原則，爭取分包商索賠的權利；②分包合同的索賠僅涉及分包合同的甲乙雙方，不承擔分包范圍外的索賠風險；③分析分包合同前后涉及索賠的條款，保證邏輯的合理性，并參照FIDIC條款明確合理的索賠流程、索賠材料要求和處理周期；④對于分包合同條款中無規定索賠權利及索賠流程的，分包商應當收集證據及時提出，同時保留已經提出的證據。

11　稅賦及費用

風險點：項目涉及的稅種不清，清稅或免稅主體及責任不明確。

國際項目工程稅賦及管理專業性較強，合理的稅賦策劃和有效的管理對項目收益影響較大。由于大部分工程相關的稅費是針對總包合同征收，涉及分包合同的稅種及征收方式在分包招標及投標階段難以準確掌握，分包合同對其規定比較籠統，對于境內、境外涉及的稅賦責任主體、征收方式和程序并不清楚，項目實施過程中可能出現清稅盲區，導致項目最終結算時被動分攤部分稅賦及費用，造成項目預期收益減少。

建議：在分包合同簽訂前認真進行商情調查，充分了解工程涉及的各項稅賦（稅率、繳納方式等），在分包合同條款中明確各項稅賦的責任主體，明確分包商因法律、政策變化引起稅費增加時的變更索賠權利。在可能的條件下，分包商應爭取只承擔其在工程所在國的企業及個人所得稅、相關設備材料關稅，其余稅費由總包商承擔。避免自身了解不清、合同不明晰的項目收益減少。

12　結算支付

風險點：合同價款結算、支付條款不完備、不合理。

建議：在分包合同中明確以下問題。

（1）結算、預付款扣還方式：合同結算中預付款的扣還對項目資金流有一定影響，通常情況在合同結算達到一定比例（如20%）后開始扣還，每期扣還比率高于預付款比率高于預付款比例，確保最終結算前預付款全部得到扣還。但部分分包合同中關于預付款的扣還起始點及比率無明確規定，或者扣還比率過高。

（2）支付地點、當地賬戶管理、部分分包項目僅能以總包商的名義開展工作，分包商可能在工程所在國難以取得合法身份，不能設立合法的當地分支機構和開立賬戶。

（3）支付幣種、換算基準匯率：合同結算支付涉及合同計價幣種、支付幣種，不同的幣種設置及適用換算匯率，對項目匯率損失影響也有所區別。如計價幣種為美元，支付幣種為人民幣，換算匯率采用基準匯率或即期匯率，考慮的匯率損失則有差異。

（4）支付時間、延期支付違約責任：總承包合同的結算支付通常采用里程碑方式，總包商為減少項目墊資，常在分包合同中平移EPC合同的里程碑節點對分包商進行結算支付，容易造成分包合同里程碑節點跨度較長，分包合同出現資金短缺現象。

（5）業主延期支付下的總包商資金支持：國際項目結算審批及支付周期較長，短則兩個月，長則數月之久，分包合同的支付基于主合同支付，同樣受到影響。

13　缺陷責任

風險點：①施工分包合同對缺陷責任保證期的責任范圍不明確，責任界定無相應管理機制。②缺陷責任通知期的延長無上限。

國際項目在缺陷責任通知期內出現責任缺陷或事故，往往涉及設計、設備、施工等單方面或多方面責任，總包商會有意或無意地將責任轉嫁給分包商，并通過質量保留金的扣押進行約束。

建議：①在施工分包合同中應規定有具體的缺項責任通知期責任范圍，通常應只對合同項下的建筑、設備安裝質量負責，負責承擔直接損失責任的有限賠付，即須明確賠付上限。對出現的質量問題，合同中應規定分包商不僅有知情權，還應有責任界定管理機制相關內容；②和國內項目相比，國際工程項目的缺陷責任通知期內涉及工作較廣，需考慮相應的留守人員和國外施工等特殊性，可能花的費用較多，因此在投標報價階段費用要考慮充分，不能漏項。對于缺陷責任期通知期的延長，通常不得超過兩年。

14　違約

風險點：約定分包商違約情形描述較多，違約后果承擔責任重。

建議：①為達到對分包商的管控，除工期違約和質量違約外，分包合同常常設置分包商其他違約情形，如安全管理、主要資源配置、驗收合格率等，因此，分包合同需要通過合同條款清晰、合理地描述違約情形，責任劃分及清算方式；②分包商的違約需要承擔一定數額的違約金，誤期違約按照一定比例承擔違約金，不得帶有懲罰性，并設置該項違約金上限；③對于質量違約，違約賠償應為項目直接損失，不得包含間接和不可預見損失。

15　爭端解決

風險點：爭端解決方式、地點、語言、適用法律不明確。

提示：適當的爭端解決機制是分包合同的基本要件，是解決合同分歧的有效途徑，部分分包合同存在未設置爭端解決機制，設置爭端解決機制因互相矛盾或不合規而失效，爭端解決機制設置不合理等情形，不利于保護分包商的正當權益。

建議：①設置適當的爭端解決機制是分包合同的基本要件，是解決合同分歧的有效途徑。在分包合同條款中明確解決爭端的方式，若采用仲裁，應對仲裁機構、適用規則、適用法律及主導語言等進行明確規定；若采用訴訟，應選擇較為有利的訴訟管轄地。②合同雙方約定仲裁地在境內的，應遵循《中華人民共和國仲裁法》中“或裁或審”制度，只能選取一種方式解決爭端。約定訴訟或者仲裁、制定仲裁院不明的視為未對訴訟或仲裁達成一致。工程所在國法律體系不完善的，適用法律建議選取成熟法律體系的國家或地區的法律。

筆者通過總結自身經驗，總結和歸納了以上分包管理風險點和應對建議，希望能夠對我國越來越多的“走出去”國際工程分包商在和工程總包方的合同談判、簽訂過程中具有借鑒意義，以此避免發生對分包商不利的合同糾紛，影響國際工程分包履約和公司品牌。

10.3969/j.issn.1673 - 0194.2016.16.061

F284

A

1673-0194（2016）16-0094-02

2016-07-20