中國與英美刑法中正當防衛制度成立條件比較

【摘要】：正當防衛是英美法系和我國刑法中都予以規定的一種辯護理由，但是這種辯護理由的成立需要具備相應的條件。英美法系和我國刑法在正當防衛的前提條件、時間條件、主觀條件方面有許多相同之處，但差異也很明顯。通過比較研究的方法對正當防衛的成立條件進行分析，借鑒其合之處，以期對我國正當防衛制度有所豐富、完善。

【關鍵詞】：英美刑法;正當防衛;成立條件

在英美刑法中，正當防衛是一種普遍規定的一般辯護理由，雖然在分類及各自構成條件的規定上不盡相同，但人身防衛和財產防衛是其兩種基本類型。

在英國刑法中，正當防衛分為私人防衛和制止犯罪、逮捕犯人過程中的正當防衛兩大類。私人防衛又可以分為保衛人身權利的防衛和保衛財產權利的防衛。美國刑法中的正當防衛分為四種具體類型：即防衛自身、防衛第三人、防衛財產和執法防衛。我國刑法中的正當防衛是指，為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害人所采取的制止不法侵害的行為。并沒有再做更為細致的分類。

一、正當防衛的前提條件

（一）不法侵害的判斷。中外刑法學界對此存在著“主觀說”與“客觀說”的分歧。“主觀說”認為，應該以行為人的主觀認識為標準，只要行為人在當時認為自己或他人面臨著不法侵害，即使客觀上不法侵害并不存在，也認為行為人具備了正當防衛的前提。“客觀說”認為，應該以客觀上是否存在不法侵害作為判斷標準。

我國刑法理論主張以主客觀相統一的標準來認定，即如果客觀上不存在不法侵害，即使行為人主觀上認為存在不法侵害，也不具備人身防衛的前提條件;英美法系國家和地區大多持“主觀說”。筆者認為，正當防衛一般都發生在十分緊迫的情況下，我們不能以事后對客觀環境和雙方力量對比的冷靜判斷來苛求防衛人，而必須設身處地地考慮防衛人當時所處的實際情況。嚴格的主客觀相統一的標準可能在某些情況下不利于防衛人及時有效地防止不法侵害，也不利于鼓勵和支持公民同違法犯罪作斗爭。

（二）不法侵害的界定。我國不法侵害既包括一般的違法行為也包括犯罪行為，不法侵害如果是犯罪行為，只要侵害具有的緊迫性、暴力性，都可以實行正當防衛。

英美刑法在這個問題上主要有兩點：一是對他人遭受的不法侵害能否防衛;二是對財產遭受的不法侵害如何防衛。

他人遭受的不法侵害能否防衛這其實就是防衛他人能否構成正當防衛的問題。防衛他人就是防衛者為保護處在遭受非法身體侵害的他人而對侵害者使用適度的暴力。英美刑法在防衛他人之“他人”的范圍上存在兩種不同的主張：1、“限制論” ：將他人限制在與防衛人存在某種密切關系范圍內。2、“無限制論”：即認為他人既可以是與防衛人有某種密切關系的人，也可以是沒有任何關系的他人。對于財產遭受不法侵害時進行正當防衛的理論焦點主要集中在財產防衛中是否可以使用致命武力的行為。英美法系各國和地區就這個問題存在兩種主張：“絕對禁止論”和“特別允許論”。加拿大支持“絕對禁止論”，將包含暴力侵害的財產侵害都納入到人身防衛的范圍，而適用人身防衛的條款。美國刑事立法者認為，人身比財產具有更高的價值，因此將防衛財產作為辯護理由時在限度上應有更嚴格的標準。美國刑法將所防衛的財產分為住宅和一般財產，并明確規定了不同的防衛限度。例如防衛人為保護一般財產免于非法侵犯時，不能使用致命武力。

筆者認為，嚴格限制防衛他人不利于使遭受非法侵害的人及時得到救助，會出現“有危不能救”的有悖善良風俗的不合理現象。防衛他人是為人們提供一個互助保護的機會，本質上就是自身防衛的延伸。將防衛財產時使用的武力輕重進行分級，即有利于維護個人生命健康與財產安全之前的平衡，又有利于具體案件的認定判斷。

我國的正當防衛制度不區分防衛他人與自身防衛，不區分防衛財產和人身防衛，看起來似乎包羅萬象，實則比較混亂、籠統，在具體適用時需要分析具體案件再結合相關理論，做不到標準化。

二、正當防衛的時間條件

我國刑法規定對“正在進行”的不法侵害才可以進行防衛。當不法侵害開始之前，客觀上雖然有侵害的征兆，但對合法權益的侵害和威脅還不是直接現實的時候，可以通過預防性措施避免遭受侵害。不法侵害尚未開始前或者不法侵害已經結束后的“防衛”行為是不正當的，叫做防衛不適時。

美國對防衛的時間要求是只能對迫近的損害進行防衛。美國刑法一般認為，防衛的時間條件為侵害即將開始至侵害的結束，但是對于侵害的開始時間和侵害的結束時間沒有嚴格的標準。根據《模范刑法典》的規定，當侵害人在召集他人來侵害的時候，防衛人就可以進行人身防衛。

由此，可以看出，美國刑法中正當防衛的時間限度是比較寬的，其防衛開始的時間可以提前到不法侵害行為實施之前。而且很多情況下，在不法侵害行為已經結束之后，也可以進行正當防衛，甚至防衛的時間可以持續到獲得有權機關的幫助之前。這樣處理是更有利于鼓勵人們對不法侵害實行正當防衛，保護被害者的合法權益，這是值得我國刑法借鑒的。

三、正當防衛的主觀條件

正當防衛成立的必要條件之一是防衛人主觀上必須具有防衛的意圖。我國刑法將防衛意圖分為防衛認識和防衛目的兩部分內容，并且列舉了幾種不具備防衛意圖的情況，例如防衛挑撥、斗毆、為保護非法利益而實施的侵害。

美國刑法要求行為人使用暴力的目的是為了保護自己的人身、財產權利。無論在哪種情況下進行防衛，法律都要求行為人合理地相信一定的保護利益處于危險之中。

（一）關于認識錯誤的問題。美國刑法中認為，當防衛人對于針對他的非法行為的性質發生了認識上的錯誤的時候，如果這種錯誤是合理的，則他仍然可以以防衛進行辯護。有時行為人的的相信并不合理，如果不法侵害根本沒有發生或者說防衛人主觀上存在過失，防衛前提即不法侵害都不存在，還能認為是正當防衛么？按照中國刑法的理論，對于假象防衛，依事實錯誤的原則進行處理。

筆者認為，行為人有合理的理由相信不法行為正在發生，雖然后來證明為認識錯誤，也可以作為抗辯理由，而不合理的錯誤則不可作為抗辯理由。至于什么是合理的相信 ，應當按照普通人的一般生活經驗作為衡量標準。

（二）關于防衛挑撥的問題。英國刑法排除防衛挑撥構成正當防衛的可能性。美國要求防衛人不能是原始的侵害人。但有兩個可以進行防衛的例外規定：一是侵害人非致命性的侵害遭到了致命性的暴力的時候，侵害人可以進行自身防衛;二是如果挑撥人在挑撥之后明確表示退出沖突，，另外一方仍然發動襲擊的話，退出的一方可以進行防衛，這時的防衛程度可以根據襲擊者的暴力程度來選擇。

我國在行為人的輕微故意引起了重大侵害的情況下，能否允許行為人進行正當防衛沒有明確規定，只是限定了防衛挑撥不是正當防衛。不過，經過理論上認為我國也賦予了挑釁者限制性的防衛權利。防衛挑撥者為了對他人實施輕微的侵害而挑釁他人，被挑釁者卻以非常嚴重的暴力行為對挑釁者進行攻擊，這種情況下作為一個理性的人，一般會以同等量的反擊行為對待，若被挑釁者已非常嚴重的暴力對挑釁者做出反擊，可以推斷出被挑釁者存在超乎自衛、超乎反擊的傷害他人的故意，可以說這使得被挑釁者已經轉變成了挑釁者。

參考文獻：

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