關于代孕的法律思考

【摘要】：在環(huán)境污染、生活壓力增大等因素的作用下，我國的不孕不育率已高達12.5%，這一比例還將會持續(xù)上升。而人類輔助生殖技術的發(fā)展，改變了傳統(tǒng)的生育方式，是生殖領域的一大進步，代孕也應運而生。但這項技術的運用挑戰(zhàn)了中國的倫理道德，引發(fā)了倫理與法理領域的論戰(zhàn)。為此，許多國家紛紛通過立法采用或禁或放的方式對代孕行為加以規(guī)制，而我國僅通過衛(wèi)生部的行政規(guī)章規(guī)定禁止代孕，并未出臺相關立法，無法有效調(diào)整我國的代孕市場，使得地下代孕處于混亂之中。我國亟待通過立法，使代孕規(guī)范化、合理化，用法律的調(diào)節(jié)作用，使代孕造福于不孕不育夫婦，同時將其負面作用降到最低程度。[1]

關鍵詞 代孕；法律思考；立法

一、代孕的概述

1.代孕的概念

代孕是一種輔助生殖手段，是指在需求夫婦中女方完全喪失生育能力的前提下，將其卵子或是孕母的卵子與其丈夫的精子或是志愿者的精子結(jié)合成受精卵，在孕母的子宮內(nèi)完成整個懷胎分娩的過程。

2.代孕的分類

根據(jù)代孕的精子和卵子的來源情況，可將代孕分為完全代孕、局部代孕和捐胚代孕三大類。根據(jù)代孕是否有償，可將其分為有償代孕和無償代孕，對應的也即非商業(yè)性代孕和商業(yè)性代孕。根據(jù)受精卵植入子宮的途徑不同可將代孕分為傳統(tǒng)代孕和妊娠性代孕。

二、代孕的國內(nèi)外立法現(xiàn)狀

（一）代孕的國外立法現(xiàn)狀

1.立法允許模式

極少數(shù)的國家完全認可代孕，例如印度、以色列、加拿大等國家，通過的法律承認代孕的合法性。在印度沒有相應的法律禁止或是限制代孕，因此印度的商業(yè)代孕發(fā)展迅猛，而且代孕產(chǎn)業(yè)成為印度最重要的“外包”產(chǎn)業(yè)之一。

2.有條件的開放模式

有些國家采取了比較溫和的立法態(tài)度，既不對代孕一刀切，又不完全放開。因為考慮到完全禁止不但無法杜絕代孕行為，反而有可能使代孕發(fā)展成地下產(chǎn)業(yè)，激化矛盾，因而他們采取了有條件的開放模式。英國是較早針對人工生殖立法的國家之一，明確規(guī)定禁止各種商業(yè)性代孕，但同時允許非商業(yè)性代孕。這表明英國在禁止商業(yè)性代孕的同時，確實承認了代孕的合法性。

3.立法禁止模式

完全禁止代孕的國家有德國、法國、瑞典、挪威、新加坡等國家，包括無償代孕和有償代孕。這些國家通過禁止一切形式的代孕活動，避免倫理和法律糾紛。他們認為代孕的社會價值要遠遠小于可能帶來的社會危害，因此對代孕加以禁止。法國則是從“人體不能隨意支配”原則出發(fā)禁止代孕母親的出現(xiàn)。

4.無相關立法模式

除了上述國家外，像愛爾蘭、芬蘭等國家，目前尚沒有相關的法律調(diào)整代孕。

（二）代孕的國內(nèi)立法現(xiàn)狀

我國香港地區(qū)只允許非商業(yè)性的代孕行為，但是禁止采用非配偶間的精卵進行代孕。臺灣曾明確禁止代孕，但后來傾向于有條件地開放代孕人工生殖。

衛(wèi)生部在《人類輔助生殖技術管理辦法》中明確規(guī)定人類輔助生殖技術的應用應當在醫(yī)療機構(gòu)中進行，以醫(yī)療為目的，并符合國家計劃生育政策、倫理原則和有關法律規(guī)定。禁止以任何形式買賣胚子、合子、胚胎；醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務人員不得實施任何形式的代孕技術，明確禁止代孕。但是，衛(wèi)生部的部門規(guī)章僅僅是對醫(yī)療機構(gòu)、醫(yī)務人員產(chǎn)生了約束力，并不能禁止醫(yī)療機構(gòu)以外的組織和個人實施代孕，不能阻止公民之間簽訂里代孕合同[2]。當事人完全可以找非醫(yī)療機構(gòu)和非醫(yī)務人員進行地下代孕手術或選擇區(qū)國外醫(yī)療機構(gòu)實施此項技術[3]。

三、對完善代孕立法的若干建議

（一）選擇有條件地允許型的立法模式

我國目前對代孕以及由代孕產(chǎn)生的一系列復雜問題尚未找到有效的應對之策，因此建議立法機關對代孕問題采取謹慎保守的態(tài)度。“一刀切”的應對策略不但不能杜絕代孕行為，反而使得地下代孕愈演愈烈。故我國應積極地應對代孕，更適宜采取有條件的允許的對策。

（二）制定單獨的代孕法規(guī)，明確代孕的條件，全面規(guī)范代孕行為

為有效地規(guī)范代孕行為，筆者認為應盡快通過制定一部《代孕法》，在立法時，結(jié)合我國的實際情況，借鑒國內(nèi)外有關立法經(jīng)驗，全方面規(guī)范代孕行為。具體應包括：

1.成立專門的核準監(jiān)督機關

由于代孕市場比較復雜，專業(yè)程度較高，只有設立專門的核準監(jiān)督機關監(jiān)管代孕市場才相對比較容易。國家可以以相關行政部門作為依托，設立一個統(tǒng)一的專門行政機關負責審核、批準、監(jiān)督工作。凡是代孕機構(gòu)都得依法道該專門機關進行核準登記，任何醫(yī)療機構(gòu)和個人都不得擅自實施代孕。所有的申請代孕者應向?qū)ｉT行政機關遞交申請。在審核時，首先審查委托方的主體資格，明確只能由已婚不育夫婦才能申請代孕。代孕協(xié)議只有被批準后才能發(fā)生法律效力。

2.明確醫(yī)療機構(gòu)的準入條件

對實施代孕行為的醫(yī)療機構(gòu)采取嚴格的準入制度，相應的責任與義務由衛(wèi)生部統(tǒng)一規(guī)定、統(tǒng)一標準[常鑄.淺析代孕行為的法律關系[J].法制與社會.2009.3.]。只有嚴格了醫(yī)療機構(gòu)的準入制度，才有利于專門機關對代孕機構(gòu)的審核，從根源上杜絕非法代孕的產(chǎn)生。

3.明確行為主體的資格

對委托方的要求是其必須是完全民事行為能力人，而且必須是已婚夫婦，委托方中的女性已到育齡，且有充分的醫(yī)學證據(jù)證明其不能生育。

（三）確定代孕協(xié)議的法律效力

代孕協(xié)議的效力是指代孕協(xié)議一經(jīng)專門行政機關核準登記后即在雙方當事人之間產(chǎn)生相應的權(quán)利義務，未經(jīng)核準登記的不產(chǎn)生任何效力。已經(jīng)生效的代孕協(xié)議具有強行搭規(guī)范的效力，原則上不能私自變更。在代孕合同中應對當事人的權(quán)利義務進行明確的約定，同時明確雙方的法律責任和救濟方式。代孕合同是委托方和代孕母親之間存在代孕關系的基礎，是一種特殊的委托合同關系。當事人的權(quán)利義務由代孕合同明確約定，委托方在代孕母親未違約的情況下終止合同，應向代孕母親支付相應的費用，除此之外，代孕母親還可以要求委托方支付代孕費及健康護理費等費用。

（四）對代孕子女的身份進行認定

對代孕子女身份的認定問題上，理論界意旨存在爭議，目前主要有血緣說、分娩說、合同說、子女最佳利益說。筆者認為，可以在意思說的基礎上，承認代孕母親的探望權(quán)，這樣不但尊重了當事人的意愿，保障了委托方的生育權(quán)，而且也能讓代孕母親的付出得到了應有的回報，使雙方達到雙贏的局面。

（五）對代孕母親進行補償

代孕是雙方當事人自愿的、互助性的契約行為，雙方都應該按照合同的約定自覺地履行相應的義務和責任。在代孕母親為委托代孕的過程中，其勞動收入勢必會在一定程度上減少。這是代孕過程中該的身體及生理因素和精力的損耗所產(chǎn)生的事實。所以，法律應該規(guī)定在整個代孕過程中，委托方應給予代孕母親適當?shù)慕?jīng)濟補償，以充分保障其在代孕過程中的基本生活，以便代孕母親能夠順利生產(chǎn)。

總之，代孕技術是該禁還是該有限度地使用的爭議還會繼續(xù)。因為代孕技術的實施，不僅是個醫(yī)學問題，它還涉及到倫理、醫(yī)學、道德、法律等一系列很復雜的問題，必須要有嚴格的法律制度來配套和護航。對代孕進行法律思考的價值就在于通過法律性思考在法律領域?qū)ふ覇栴}的解決辦法，使代孕能夠幫助不孕夫婦實現(xiàn)夢想，同時杜絕代孕是長混亂帶來的醫(yī)學上的風險、倫理問題以及由代孕引來的家庭關系、人身關系包括權(quán)利義務的混亂，促進科技發(fā)展與法制建設相輔相成，相互促，實現(xiàn)社會和諧穩(wěn)定發(fā)展。

注釋：

[1]曾彩琳.在法律與現(xiàn)實之間---關于代孕的法律思考[J].湖南大眾傳媒職業(yè)技術學院報，2013年第3期.

[2]李俊敏.代孕合法化及代孕契約適用研究[J].經(jīng)濟與社會發(fā)展.2008，11.

[3]劉浩，陶輝.代孕相關法律問題研究——兼評我國《人類輔助生殖技術管理辦法》第3條[J].新余高專學報.2005（10）：44-46.

[4]常鑄.淺析代孕行為的法律關系[J].法制與社會.2009.3.

參考文獻：

[1]曾彩琳.在法律與現(xiàn)實之間---關于代孕的法律思考[J].湖南大眾傳媒職業(yè)技術學院報，2013，3.

[2] 李俊敏.代孕合法化及代孕契約適用研究[J].經(jīng)濟與社會發(fā)展.2008，11.

[3] 劉浩，陶輝.代孕相關法律問題研究——兼評我國《人類輔助生殖技術管理辦法》第3條[J].新余高專學報.2005，10.

[4] 吳國平.“完全代孕”的法律規(guī)制初探[J].時代法學.2013，8.