淺談“情婦遺囑案”之公序良俗原則的思考

【摘要】：在大陸法系國家，民法典是一個(gè)統(tǒng)一的整體，民法基本原則是克服成文法局限性的工具。公序良俗原則就是克服成文法局限性的有效途徑之一。由于公序良俗原則沒有具體的制度支撐，又難以明確其含義，因此法院在具體案例中適用該原則存在諸多爭議之處。但得到社會(huì)廣泛關(guān)注并引發(fā)多方爭論，當(dāng)屬與公序良俗原則相關(guān)的情婦遺囑案。本文將通過中德兩個(gè)案例相比較，對公序良俗原則做進(jìn)一步思考。

【關(guān)鍵詞】：情婦遺囑；公序良俗；法律原則

在理論界一般認(rèn)為，公序良俗是公共秩序和善良風(fēng)俗的合稱，這一點(diǎn)沒有疑問，但學(xué)者們在公共秩序與善良風(fēng)俗的具體含義上爭議頗大。所謂“情婦遺囑案”，簡單說來，是指被繼承人設(shè)定遺囑，將其財(cái)產(chǎn)的全部或一部分繼承給其“情婦”的案件，有關(guān)此種案例最早出現(xiàn)于德國。

一、案情概況

德國一已婚但無子女的男子（被繼承人）從1942年起直至1965年死亡時(shí)，一直與在1964年才離婚的M女士同居，而后M女士依據(jù)一份由被繼承人1948年2月8日的自書遺囑，主張對被繼承人的遺產(chǎn)享有繼承權(quán)。后被繼承人的妻子提起訴訟。德國基層法院以M女士與被繼承人之間屬于通奸關(guān)系依據(jù)違反善良風(fēng)俗的理由否定了M女士的遺囑繼承權(quán)，最后上訴到第三審德國聯(lián)邦最高法院，當(dāng)時(shí)德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為法院沒有必要對妍居行為是否違反善良風(fēng)俗作出裁判，法院僅需要對此遺囑是否違反繼承法的強(qiáng)制性規(guī)定作出裁判。故在本案中，遺贈(zèng)行為有效。此案是德國歷史上關(guān)于“情婦遺囑”的分水嶺，之前的情婦遺囑案件，大多被判決無效。

無獨(dú)有偶，1994年在我國四川瀘州就發(fā)生了案情驚人相似的“公序良俗第一案”，但是法院最后作出的判決結(jié)果卻與前者大相徑庭。具體案情如下：四川瀘州瀘天化工集團(tuán)公司404分廠的職工黃某和蔣某于1963年結(jié)婚。婚后，蔣某一直沒有生育，他們只得抱養(yǎng)了一個(gè)兒子。1994年，50多歲的黃某認(rèn)識(shí)了33歲的張某并開始來往，此時(shí)的張學(xué)英已經(jīng)是一個(gè)10歲男孩的母親。1997年，黃某和張某開始公開同居，期間依靠黃某的工資（退休金）及獎(jiǎng)金生活，并曾經(jīng)共同經(jīng)營。2001年4月18日，黃某立下遺囑并于4月20日在納溪區(qū)公證處得到公證。愿將其所得住房補(bǔ)貼金、公積金、撫恤金和賣房所獲款的一半4萬余元及自己所用手機(jī)等共計(jì)6萬元的財(cái)產(chǎn)贈(zèng)給張某。黃某離世后，張某向蔣某索要黃的遺產(chǎn)時(shí)遭拒絕，遂將蔣某告上了法庭。案件的一審法院和瀘州中院均以兩人的非法同居關(guān)系違反了《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定，該遺贈(zèng)遺囑是一種違反公序良俗和法律的行為為由駁回了原告的訴訟請求，主張遺囑無效。

二、筆者觀點(diǎn)梳理

（1）婚外同居行為和遺囑行為是兩個(gè)相對獨(dú)立的行為，而不是具有主從關(guān)系的兩個(gè)行為，彼此不發(fā)生效力的影響。斷定遺囑行為違背社會(huì)公德而無效，在民事行為基本理論上就說不通。遺囑人先后實(shí)施了兩個(gè)行為——婚外同居行為和遺囑行為。二者是兩個(gè)相對獨(dú)立的行為，雖然在主體上有關(guān)聯(lián)， 但遺囑行為作為遺贈(zèng)人的單方法律行為，法律效力只能依其自身的內(nèi)容進(jìn)行判斷，而不應(yīng)受制于其它的行為。因?yàn)楦鶕?jù)民事行為基本理論，兩個(gè)行為之間除非有主從關(guān)系（如買賣合同與擔(dān)保合同），彼此之間不受其它行為效力的影響。

（2）遺囑自由原則已為各國法律所確認(rèn)，繼承法規(guī)定遺囑繼承優(yōu)先于法定繼承，任何人都有權(quán)通過遺囑處分自己的合法財(cái)產(chǎn)。此外，在個(gè)案處理互相沖突時(shí)，我國還規(guī)定了\"特別法優(yōu)于一般法\"的原則，婚外同居會(huì)不會(huì)導(dǎo)致遺囑繼承無效，公序良俗只是一個(gè)法律原則，在有具體規(guī)定時(shí)，理應(yīng)適用具體規(guī)定。應(yīng)優(yōu)先保障遺囑人的遺囑自由，而不是讓位于道德原則。更不能以原則否定規(guī)則、一般法否定特別法。只有在無具體的法律規(guī)定、無判例可以參照、又無法類推適用的\"三無\"情況，才能按照民法通則的基本原則的規(guī)定來判案。鑒于此，即使相互沖突的《繼承法》早于《民法通則》，法理上前法應(yīng)該服從后法，也不應(yīng)再適用《民法通則》基本原則。

（3）遺囑是一個(gè)死因（以死亡為要件）的贈(zèng)與合同。既是合同，就應(yīng)以雙方的自由意思表示為準(zhǔn)。被贈(zèng)與人并未拒絕，則推定接受，所以，應(yīng)尊重遺囑訂立人的意思。可以說，確立遺囑自由是尊重財(cái)產(chǎn)所有人私人意志的需要，也是保護(hù)其財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的必然延伸。贈(zèng)遺并未侵犯社會(huì)公共利益，為維護(hù)社會(huì)公德適用公序良俗原則的說法不可取。雖然法律原則可以依據(jù)個(gè)案適用原則在案件審理中進(jìn)行適用，但適用是有嚴(yán)格限制的。社會(huì)公德，顧名思義是與社會(huì)公共利益有關(guān)的。婚外同居是違背了公序良俗，但贈(zèng)遺并沒有侵犯了社會(huì)利益，只是觸犯了其配偶的利益。法官基于維護(hù)社會(huì)公德的考慮，棄用遺囑法的規(guī)定而適用公序良俗原則的說辭也是站不住腳的。

（4）堅(jiān)持“法律不問動(dòng)機(jī)”原則，即法律在對一項(xiàng)民事法律行為進(jìn)行評價(jià)之時(shí)，只以法律行為本身作為評價(jià)對象，而不問當(dāng)事人基于何種動(dòng)機(jī)設(shè)立這一法律行為。如果將事實(shí)行為與法律行為進(jìn)行剝離將會(huì)混淆法律與道德，會(huì)造成審判活動(dòng)的不確定性。遺囑人有處分自己財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，并不說鼓勵(lì)他\"包二奶\"。對于\"包二奶\"的行為，在道德上可以去譴責(zé)，但是不可拿法律去干預(yù)他合法處理自己私有財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，也不能剝奪\"二奶\"受贈(zèng)的權(quán)利。混淆法律與道德容易會(huì)造成審判活動(dòng)的不確定性，將法官個(gè)人的意志變成法律。法律原則可以朝符合道德規(guī)范的方面去解釋，但適用基本原則的法院是有級別的限制，根據(jù)《立法法》的規(guī)定，最高法院有權(quán)做這種解釋，但是作為基層法官，無權(quán)做這種解釋。

最后，從道德的不確定性和相對性來看，道德具有地方性和時(shí)代性。正如德國聯(lián)邦法院在判決中所承認(rèn)的那樣，昨天尚是違背善良風(fēng)俗的行為，在今天并不一定還是違背善良風(fēng)俗的。例如，以前司法判例推定性關(guān)系是行為人給與對方財(cái)產(chǎn)的主導(dǎo)性原因，而后來或是區(qū)別行為動(dòng)機(jī)或是由于財(cái)產(chǎn)給與人的真實(shí)動(dòng)機(jī)往往難以證明，不論該行為是否與性有關(guān)都屬有效。

在法律與道德的關(guān)系上，道德調(diào)整的范圍更加廣泛，兩者最大的區(qū)別是，一個(gè)是由習(xí)俗以及輿論來維持，一個(gè)則有國家政治權(quán)力保證。法律和道德之間關(guān)系的問題是最能展現(xiàn)法學(xué)家才情也是最令法學(xué)家沮喪的課題，至今仍相互攻訐，給不出答案。但法學(xué)家以及法官們的一個(gè)共識(shí)是，法院應(yīng)當(dāng)遠(yuǎn)離道德判斷。法院應(yīng)當(dāng)遠(yuǎn)離道德判斷首先是因?yàn)榈赖戮哂袠O強(qiáng)的不確定性。法官“以德入法”，一旦號脈不準(zhǔn)，輕則出現(xiàn)差池，重則出現(xiàn)誤判。緣此，把握法律而不是道德的脈絡(luò)才是法官的主業(yè)。“以德入法”也許會(huì)換得一時(shí)的贊嘆，最終卻可能使法治消于無形。而以德入法的最大危險(xiǎn)在于法官可能將個(gè)人的道德情感上升為國家法律，以“法律的名義” 推行個(gè)人的道德觀，將其施加于他人以至社會(huì)，為社會(huì)立法，形成法官的專制局面。

在我們中國語境下，怎么面對法律上的道德主義思考模式，不僅是法官個(gè)人素養(yǎng)問題，更重要在整個(gè)法制結(jié)構(gòu)或體制問題。因此，作為一種克服成文法局限性的立法技術(shù)，公序良俗原則要發(fā)揮好對遺囑自由限制的作用，但也應(yīng)嚴(yán)格限制法官的自由裁量權(quán)，只有這樣才能創(chuàng)建更好的司法環(huán)境，促進(jìn)司法的公平和正義。

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