試論微博版權司法保護的創新問題

【摘要】司法實踐中，無論是對微博客體的判斷，還是對微博主體的判斷，都具有特殊性。侵犯微博版權的表現復雜多樣，維權存在較多障礙，因此，可采取建立微博侵權的認定要件、適用舉證責任倒置制度、制定針對性的侵權賠償標準、明確微博平臺的法律責任、構筑便捷高效的維權機制等措施加強對微博版權的司法保護。

【關鍵詞】微博；版權；侵權；司法保護

【作者單位】陳芳，鄭州科技學院工商管理學院。

微博充分利用互動、鏈接等網絡技術，實現了信息生產、發布與傳播模式和交流機制的深刻變革。然而，微博引發的普遍違法問題使版權立法與司法陷入了前所未有的被動和尷尬。雖然既有法律法規構成了版權制度的底線，但是微博的特點決定了對其版權糾紛的解決較一般侵權行為涉及的不確定性因素更多、更復雜，加之法律規范具有滯后性、籠統性的特點，這些因素增加了司法審判的障礙與難度。我們正處在一個全新的時代──全新的交流方式替代老朽的、滯后的傳播方式，如果我們沒有跟上它的腳步，那么就可能被它拋棄[1]。司法保護必須符合微博發展的節拍，既不能阻礙微博的發展，又要使侵權行為受到制裁。

一、微博版權的主體與客體

1. 微博版權的客體

盡管在相關案件中，微博的作品地位被法院認可，但是并非所有微博都構成作品。比如，包含對生活瑣事的記錄、對心情的簡單描述、記錄通常的問候語和只具有“5W要素”的時事新聞等內容的微博，都不是版權客體。微博版權客體的認定相對于非數字化作品要復雜得多，這與其篇幅較短而影響了獨創性的表達以及其大多數出自“平民作家”之手有關。但是，只要微博不是抄襲而來，具有最低限度的獨創性，就可以成為版權法保護的對象。換一個角度看，微博獨創性的表達或許更具豐富性。因為微博借助技術手段可以把文字、圖片、美術、音樂、視頻等不同表達形式的內容結合起來，從而彌補文字微博篇幅短小、獨創性不強的缺陷。微博可以是口述作品、文字作品、美術作品、攝影作品、圖形作品、音樂作品等，還可以是音像制品。需要注意的是，口述作品這種無載體作品在微博中大量存在，具有區別于文字作品、美術作品、圖形作品等有載體作品的版權特征，我國部分微博版權案件對這種作品已有涉及。

2. 微博版權的主體

按照我國法律規定，版權人可以是自然人、法人與其他組織。比如，官方微博就可能具有法人性質或者職務性質。法人性質的微博，單位享有完整的版權；普通職務性質的微博，版權由單位內部的自然人享有，單位擁有兩年內的優先使用權；特殊職務性質的微博，自然人只享有署名權，單位享有全部財產權和除署名權之外的精神權利。注冊微博時，用戶通常與微博平臺（又稱微博服務商）簽訂服務協議，微博權利的歸屬與行使要遵循協議條款規定。在微博實行實名注冊制之前，許多用戶不論是在前臺還是在后臺用的都是昵稱。版權法規定，“如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者”，因此，如果使用昵稱的微博用戶主張權利，就需要證明其真實身份。在微博實行實名注冊制后，由于后臺管理著用戶的真實信息，即便用戶在前臺使用昵稱，版權人的真實身份仍然容易鑒別。

二、侵犯微博版權的表現與維權障礙

1. 侵犯微博版權的主要表現

一般認為，非經授權在微博平臺外使用微博內容，屬于侵權行為。比如，報刊非經授權對微博的復制、摘編、轉載，圖書出版者選擇、收集部分微博內容結集出版等。微博平臺之間非經授權的對微博內容的復制，同樣構成侵權。學術界爭議較大的問題是非經授權轉發微博是否構成侵權。有學者認為，微博之所以成為大眾傳媒工具，就在于其具有簡單、快捷的轉發功能。此外，版權人在非常清楚其微博存在被轉發風險的前提下仍然發布微博，而且未附帶禁用聲明，就是對用戶轉發微博的默許。同時，微博被盡可能多的用戶轉發，也是絕大多數微博版權人的意愿。另有學者指出，雖然轉發行為符合微博傳播特征，但是其在版權規則中找不到合適的位置，可見合理性不能代替合法性，合理性要以合法性作為支撐。還有學者持折中的觀點，認為對非經授權轉發微博的行為不能一概而論，應結合轉發的目的、性質，以及對微博版權市場的影響做出綜合判斷。在我國現行立法體制下，非經授權轉發微博既不滿足合理使用的條件，也沒有默示許可、法定許可的法律依據[2]。這種法律困境是在立法之外存在巨大的“法外空間”，社會規范取代法律規范，廣大微博用戶因為轉發微博背負侵權原罪的癥結所在。

2. 微博維權的難點與障礙

微博版權司法保護存在諸多障礙。其一，從理論上講，凡具備獨創性的微博都是版權法保護的對象，但是在許多情況下對微博獨創性做出判斷并非易事。在部分微博版權糾紛案件審理中，控辯雙方都圍繞微博的獨創性進行過爭論。其二，微博以數據形式存在，極易被篡改或者丟失，原始版權人可能就此難以追查，而非真正的版權人卻會站出來主張權利，法官難以甄別。其三，微博侵權具有隱蔽性，用戶名千奇百怪并且可以隨時注銷，收集到的證據也無法確定侵權主體就是現實生活中對應的某個人，甚至無法分辨侵權主體是惡意侵權行為人還是使用某款軟件生成的僵尸用戶 [3]。其四，用戶有從眾心理，侵權行為會被很多用戶模仿，面對眾多侵權者，微博版權人不知道該把誰當成追責對象。其五，有評論稱，稿費即便一個字2元錢，寫滿140個字稿費也不過280元。按照《民事訴訟法》第107條有關訴訟費的規定，知識產權案件受理費每件為500—1000元[4]，稿費完全不足以支付案件的受理費用。以上歸納的這五點障礙，嚴重打擊了微博版權人主動維權的積極性與信心。一項調查表明，即便有維權公益組織的幫助，仍然有39.27%的微博版權人表示“怕麻煩，算了”[5] 。

三、加強微博版權司法保護的思考

1. 建立微博侵權的認定要件

《侵權責任法》未明示網絡侵權適用的歸責原則，但是由于過錯推定原則與無過錯原則均由法律規定，網絡侵權只能適用過錯責任原則[6]。在此前提下，結合侵權構成要件，對侵犯微博版權的認定應考慮下列因素。其一，實施了侵害微博作品的行為。包括直接侵權（比如，對微博非經授權的復制粘貼、在微博平臺外使用、在微博平臺之間轉載等）和間接侵權（比如，微博平臺采用獎勵積分或者其他優惠政策鼓勵用戶轉發微博等）。其二，微博用戶或者微博平臺主觀上存在過錯。其中故意比較容易認定，但是過失的認定要考慮多種可能的因素。由于轉發功能對微博具有重大意義，加之用戶之間業已形成約定俗成的轉發默契，因此對侵權過錯的判斷應當慎重，過錯必須是顯而易見的。其三，有顯而易見的精神或財產損失，或者兼而有之。其四，損害結果與侵權行為有因果聯系。這四個條件必須同時滿足，缺一不可。

2. 適用責任倒置的舉證制度

當微博版權人發現侵權問題時，應及時采取復制、截圖、收藏等方式收集和固定證據。然而，由微博版權人自己獲取和固定證據是非常困難的。這時，微博版權人可以申請法院幫助收集證據。公權力的介入能夠減少微博版權人收集證據遇到的壁壘[7]。在網絡侵權中，版權人采用較多的還是對證據進行公證保全。公證保全是公證機關依法進行的證據保全活動，可以有效防止證據滅失，為法院和行政機關及時解決糾紛提供可靠依據，對于預防糾紛，減少訴訟，保護公民、法人或其他組織的合法權益具有重要意義 [8]。但是，法院收集證據、公證保全證據在時間上都有滯后性，并且微博版權人都要支出相應的成本，加之微博侵權的賠償金數額通常較低，在無法預判是否勝訴以及預估獲得賠償金數額的前提下，大多數版權人不會選擇申請法院或者公證機關保全證據。所以，建議對微博版權糾紛案件的審理采取舉證責任倒置，由被告舉證，減輕版權人的舉證責任和負擔。

3. 制定針對性的侵權賠償標準

實際損失、違法所得、法定賠償是我國版權制度設置的三種賠償金數額計算方法，三者是層次遞進的關系。立法機關的本意，法定賠償是萬不得已才適用的方法[9]。在微博版權糾紛案件中，由于版權人的實際損失與侵權者的違法所得都是難以精確計算的，法院通常會按照基本稿酬的2倍至5倍來確定賠償數額。我國稿酬標準較低，微博的篇幅又較短，即便按照稿酬標準上限倍數賠償，微博版權人獲得的賠償金數額也不高。雖然在個案中微博版權人獲得了較高的賠償金，但是其并不具有被其他案件遵循的效力。同時，裂變式傳播效應對微博版權人利益的負面影響是傳統技術條件下的侵權行為無法比擬的，適用現行稿酬標準來計算微博的賠償金沒有合理性。因此，建議針對微博制定一個獨立的賠償標準，結合侵權者的主觀過錯、侵權性質、持續時間、點擊率、微博版權人的知名度等因素綜合確定賠償金數額。對于惡意侵權、反復侵權行為，建議處以懲罰性賠償金。

4. 明確微博平臺的法律責任

微博平臺不對微博存儲與傳播行為具有控制權，但是對微博侵權并非沒有責任。一方面，如果微博平臺非經授權地直接使用微博作品（比如將其他微博平臺的微博復制到本平臺），就構成直接侵權。另一方面，如果微博平臺為直接侵權提供了幫助與誘導，則可能構成間接侵權。現行網絡版權間接侵權免責規則適用于微博還存在不適應的問題。其一，微博平臺通過內部的舉報處理機制解決了大量的糾紛，積極作用毋庸置疑，但是舉報能否被視為法律意義上的通知呢？微博平臺能否按照舉報刪除相關微博內容呢？其二，“紅旗標準”與“避風港”規則的關系未能得到很好的協調，存在濫用“紅旗標準” 過分加重微博平臺責任的弊端，或者隨意擴張“避風港”規則過于弱化微博平臺責任的問題。此外，盡管微博平臺對微博不具有審查責任，但是對其合理注意義務的要求并不明確清晰。

5. 賦予法官一定的自由裁量權

在“張海峽訴于建嶸侵害著作權糾紛案”中，被告的行為無法對應現行版權制度設置的合理使用情形，一審、二審法院按照對《著作權法實施條例》第21條的理解，行使自由裁量權，認定被告的行為構成合理使用。雖然該案件的判決至今在學術與司法界存在爭議，甚至被認為是法官造法或者違法裁決，但是我們卻可以從中認識到自由裁量權對解決微博版權糾紛所具有的價值。自由裁量具有一定的主觀性，受到法官的知識背景、司法經驗、審判傾向，以及其對法律法規理解的影響，可能會產生同案情而判決結果不同的問題，從而降低司法的公信力。因此，有必要建立具有針對性的審判規則，對法官享有的自由裁量權進行限制和監督，對枉法裁判追究責任，還應通過立法將法官的自由裁量權控制在最小范圍。比如，對合理使用清單做出調整，以涵蓋微博等新媒體，即便賦予法官判斷合理使用的自由裁量權，也應當以法律對“三步檢驗法”地位的明確認可為前提。

6. 構筑便捷高效的維權機制

微博是一種大眾傳媒工具，侵權行為俯拾皆是，利益糾紛層出不窮，如果都通過訴訟途徑解決效率極低，而且法院不堪重負。微博篇幅較短，訴訟標的不高，選擇訴訟方式解決糾紛對微博版權人來說并不合理，所以，有必要構筑便捷快速的微博版權糾紛解決機制。調解就是一個很好的辦法。其一，人民調解是指人民調解委員會采用說服、疏導等方法，促進微博版權人與侵權者達成和解協議，該協議具有法律約束力。其二，行業調解是指中國互聯網協會調解中心、新媒體版權聯盟參與的調解。微博平臺也可以充當調解者。一方面，微博平臺是微博的受益者，微博內容可以給微博平臺帶來較高的點擊率。另一方面，微博平臺立場中立，不偏不倚。此外，微博平臺掌握著翔實的微博傳播、轉發、復制的數據，調解有據，分析客觀，能令雙方信服。

參考文獻

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