《刑法修正案（九）》禁業(yè)條款性質(zhì)分析

張適清

摘 要：《刑法修正案（九）》第一條規(guī)定，在刑法第三十七條中增加關(guān)于職業(yè)禁止的規(guī)定。從法律解釋方法的角度分析，此條款是對(duì)非刑罰處罰的補(bǔ)充。這一規(guī)定逐步擴(kuò)張了非刑罰處罰方法的適用范圍，是對(duì)原有非刑罰處罰措施的補(bǔ)充，使得刑罰方法與非刑罰方法的銜接性進(jìn)一步增強(qiáng)，促進(jìn)了刑罰體系的完善。

關(guān)鍵詞：禁業(yè)條款；法律解釋；非刑罰處罰方法；保安處分

中圖分類號(hào)：D9

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2016.09.067

刑修九對(duì)刑法第三十七條進(jìn)行了修改，增加了“因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為三年至五年。”一條，作為第三十七條之一。這項(xiàng)制度是我國刑法發(fā)展的一項(xiàng)重要?jiǎng)?chuàng)新，然而，如何界定這條規(guī)定的法律性質(zhì)，理解和把握其具體內(nèi)容，合法又合理地實(shí)際適用和執(zhí)行，是理論和實(shí)踐中面臨的一項(xiàng)新的重要課題。

1 非刑罰處罰措施的概念

非刑罰化浪潮發(fā)源于20世紀(jì)中葉，非刑罰處罰措施在很大程度上避免了傳統(tǒng)刑罰的弊端，推動(dòng)了社會(huì)對(duì)于犯罪和罪犯的態(tài)度的轉(zhuǎn)變，同時(shí)也使現(xiàn)代社會(huì)在治理犯罪時(shí)更人道、更經(jīng)濟(jì)，因此，有學(xué)者將非刑罰化稱為“犯罪與刑罰演進(jìn)過程中帶有人道主義色彩的一道風(fēng)景。”當(dāng)代中國的非刑罰化則是起源于1979年刑法，在刑法改革的過程中也沒有忽視非刑罰措施這一重要組成部分，2015年8月29日，在第十二屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十六次會(huì)議上，通過了《中華人民共和國刑法修正案（九）》，修正案第一條對(duì)刑法第三十七條做出了修改，規(guī)定在刑法第三十七條后增加一條，作為第三十七條之一：“因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為三年至五年。”我國刑法第三十七條是對(duì)非刑罰措施的規(guī)定，此次修正案對(duì)第三十七條進(jìn)行修改，意味著對(duì)我國非刑罰處罰措施的調(diào)整和完善。那么，何謂非刑罰處罰？

理論界對(duì)非刑罰處罰概念的爭議不大，認(rèn)為非刑罰處罰方法是指人民法院對(duì)犯罪人適用的刑罰以外的其他處理方法。通常認(rèn)為，我國的刑罰體系分為刑罰措施和非刑罰措施，刑罰措施包括主刑和附加刑，非刑罰措施則是指刑法第三十六條和第三十七條的規(guī)定。第三十六條規(guī)定：“由于犯罪行為而使被害人遭受經(jīng)濟(jì)損失的，對(duì)犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并應(yīng)根據(jù)情況判處賠償經(jīng)濟(jì)損失。承擔(dān)民事賠償責(zé)任的犯罪分子，同時(shí)被判處罰金，其財(cái)產(chǎn)不足以全部支付的，或者被判處沒收財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)先承擔(dān)對(duì)被害人的民事賠償責(zé)任。”第三十七條規(guī)定：“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判決刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。”

2 禁止條款的屬性分析

在理解刑法修正案九第一條時(shí)會(huì)面對(duì)如何界定其屬性的問題。本質(zhì)上看，對(duì)禁業(yè)條款歸屬的界定目的在于指導(dǎo)法律應(yīng)用，直接服務(wù)于司法實(shí)踐、守法活動(dòng)與執(zhí)法活動(dòng)。有人認(rèn)為此次修訂的禁止職業(yè)的規(guī)定屬于保安處分而非刑罰。本文立足刑法學(xué)研究的注釋方法，依據(jù)法律解釋方法對(duì)其歸屬進(jìn)行界定，認(rèn)為第一條沒有超出非刑罰的范圍，仍屬于非刑罰措施。

根據(jù)法律解釋的“黃金規(guī)則”，一般來說，法律條文應(yīng)按其字面的、文字的、最慣用的意義來解釋，但是，當(dāng)字面意義的應(yīng)用會(huì)在個(gè)案中產(chǎn)生極為不合理的、令人難以接受和信服的結(jié)果時(shí)，應(yīng)采用變通的解釋，以免出現(xiàn)與公義不符的結(jié)果。

因此，對(duì)于第一條的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)先進(jìn)行字面的、文字的解釋方法，主要是文理解釋。文理解釋又稱為語義解釋，主要采用語言文字、修辭原理解釋刑法文本，通過對(duì)刑法條文的字義進(jìn)行解釋，包括對(duì)概念、名詞從文理上進(jìn)行闡明。具體而言，應(yīng)當(dāng)通過比較保安處分和非刑罰處罰措施的概念，從而理解兩者的差異。

保安處分制度起源于1893年的瑞典刑法典，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治、文化的發(fā)展而逐漸為許多國家所接受一種社會(huì)防衛(wèi)措施，它的出現(xiàn)改變了承擔(dān)刑事責(zé)任作為犯罪唯一法律后果的一元格局，具有深遠(yuǎn)的影響。保安處分是指國家刑事法律和行政法規(guī)所規(guī)定的，對(duì)實(shí)施了危害行為的無責(zé)任能力人、限制責(zé)任能力人以及其他有相當(dāng)人身危險(xiǎn)性的人所采取的，代替或者補(bǔ)充刑罰而適用的，旨在消除行為者的危險(xiǎn)狀態(tài)、預(yù)防犯罪、保衛(wèi)社會(huì)安全的各種治療、矯正措施的總稱。而非刑罰處罰措施則是指有權(quán)機(jī)關(guān)根據(jù)刑事法律或相關(guān)規(guī)定，直接適用或者建議適用的主刑、從刑以外的其他處理方法的總稱。

從兩種制度的概念可以看出，總體而言，保安處分不以犯罪為前提，而是以人身危險(xiǎn)性為基礎(chǔ)，其重點(diǎn)在預(yù)防行為人將來可能實(shí)施的犯罪行為，目的是通過教育和改造來消除或限制他人危害社會(huì)，在預(yù)防犯罪、保護(hù)社會(huì)方面具有重要作用。而非刑罰處罰是以行為人實(shí)施犯罪行為為基礎(chǔ)，通過適用處罰措施達(dá)到制裁和懲罰的目的，實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防和特殊預(yù)防兩種預(yù)防功能，反映出一種“治理”犯罪的思維方式。具體而言，在修正案中，第一條明文規(guī)定適用此條款的前提是被判處刑罰的，因此，對(duì)于具有人身危險(xiǎn)性但不負(fù)刑事責(zé)任的人，不適用這一規(guī)定，即實(shí)施危害行為的人不受處罰，此條款不屬于保安處分。

然而，在進(jìn)行法律解釋時(shí)，不能單純考慮對(duì)某個(gè)字、句的解釋，而應(yīng)當(dāng)將一根法律文本作為一個(gè)整體來看待，從而對(duì)具體對(duì)象作出理解和解釋。從體系上看，第三十七條名稱即為免予處罰和非刑罰措施，在整個(gè)修訂過程中，既然立法者將修正案的第一條規(guī)定在第三十七條之后，作為新增條款，那么理應(yīng)屬于對(duì)非刑罰措施的修改，而不是保安處分。這樣的體系設(shè)置，也體現(xiàn)著立法者在制定條款時(shí)的本意和所欲實(shí)現(xiàn)的目的。立法本意是一種客觀存在，立法者在制定每一個(gè)條文時(shí)都有其立法本意，因而創(chuàng)設(shè)的制度才會(huì)有其存在的價(jià)值。非刑罰處罰方法的價(jià)值在于，非刑罰處罰方法作為一種廣義的刑罰方法，不僅符合刑罰的本質(zhì)，在懲治犯罪人時(shí)能夠做到盡量輕緩，實(shí)現(xiàn)刑罰的目的；而且符合現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展趨勢。犯罪原因的多元化促進(jìn)了治理方法的多元化，非刑罰處罰方法作為實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的一種方式，其不僅能夠減少刑罰成本，節(jié)約司法資源，避免監(jiān)禁刑的弊端，亦能促使犯罪人悔罪自新，保障家庭的幸福，實(shí)現(xiàn)犯罪人的改造，改變?nèi)藗儗?duì)待犯罪的傳統(tǒng)態(tài)度，營造更加和諧的社會(huì)環(huán)境，最終促進(jìn)社會(huì)整體的進(jìn)步。因此，根據(jù)立法者制定法律時(shí)所作的價(jià)值判斷以及立法者制定法律時(shí)所欲實(shí)現(xiàn)的目的，從邏輯上對(duì)第一條的含義進(jìn)行解釋，依然可以得出禁業(yè)條款屬于非刑罰處罰的結(jié)論。

因此，本文認(rèn)為，第一條的規(guī)定是一種非刑罰處罰措施，這條規(guī)定的確立，表明我國刑法在注重用刑罰治理犯罪的同時(shí)，也注重刑罰和非刑罰處罰之間的銜接、配合，更加注重犯罪治理的社會(huì)化。

3 非刑罰處罰方法的價(jià)值

現(xiàn)今學(xué)界關(guān)于刑罰目的主要有三種學(xué)說，即報(bào)應(yīng)說、目的說和折中說，而非刑罰處罰的產(chǎn)生正是刑罰目的學(xué)說長久以來的論戰(zhàn)結(jié)果，是刑事實(shí)證學(xué)派提倡目的刑和廣義刑事政策概念的結(jié)果，反映出一種治理犯罪的思維模式。從具體的法律條文可以看出，非刑罰處罰措施是由司法機(jī)關(guān)適用或者建議主管部門適用的，能夠強(qiáng)制罪犯承擔(dān)實(shí)體性法律責(zé)任的一種刑罰之外的方式，它和刑罰共同構(gòu)成了我國刑事責(zé)任實(shí)現(xiàn)的體系，是刑罰的必要補(bǔ)充，其本身包含著刑罰所具有的教育、改造、懲治犯罪分子的功能。

從犯罪學(xué)的角度看，犯罪是社會(huì)有機(jī)體的正常現(xiàn)象，沒有哪個(gè)國家不存在犯罪，也沒有哪個(gè)國家可以徹底消滅犯罪，因此關(guān)鍵的是犯罪治理，即周建軍教授提出的“犯罪抗制的藝術(shù)既要考慮到犯罪所具有的屬性，根據(jù)罪行法定的原則進(jìn)行預(yù)防、控制，也要考慮到犯罪存在的必然性及其功能的復(fù)雜性，在查明原因的基礎(chǔ)上，根據(jù)個(gè)別化的情形，因勢利導(dǎo)進(jìn)而化解相關(guān)的利益沖突。”在犯罪治理過程中，刑罰的地位不可忽視。刑罰是一種痛苦，一種由國家施加的痛苦，一種既折磨人的精神又折磨人的肉體的痛苦。因此，貝卡利亞說：“刑罰的目的僅僅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍。”同時(shí)，貝卡利亞認(rèn)為，從本質(zhì)上來說，刑罰應(yīng)該是公開的、及時(shí)的、必須的，在既定條件下盡量輕微的、同犯罪相對(duì)稱的并由法律規(guī)定的。在此基礎(chǔ)上，邊沁提出，刑罰就是制造痛苦，因而是可憎的，如果不是為了排除更大的痛苦，它就毫無存在的必要。毋庸置疑，刑罰對(duì)滿足人們的報(bào)復(fù)情感和恢復(fù)社會(huì)秩序具有重大價(jià)值，但刑罰功能的局限性和不可避免的消極作用使其并不能成為對(duì)付犯罪的萬靈藥，于是非刑罰方法應(yīng)運(yùn)而生。

職務(wù)犯罪行為不僅是對(duì)秩序的破壞，更是對(duì)被害人合法權(quán)益的侵害，此次《刑法修正案（九）》明確規(guī)定因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)。這一規(guī)定不僅能夠懲治罪犯，禁止犯罪分子一定時(shí)期內(nèi)從事相關(guān)職業(yè)，使被破壞的社會(huì)秩序、管理秩序等得以恢復(fù)，教育他人減少犯罪，實(shí)現(xiàn)刑罰的報(bào)應(yīng)與功利相統(tǒng)一的目的，而且能夠?yàn)楸缓θ颂峁┫鄬?duì)正常的公共生活狀態(tài)，精神上得到撫慰。

4 結(jié)語

在現(xiàn)代刑法思想和刑事政策的影響下，非刑罰化已經(jīng)成為世界各國刑法改革運(yùn)動(dòng)的主題，各國的實(shí)踐表明，非刑罰處罰措施在很大程度上避免了傳統(tǒng)刑罰的弊端，推動(dòng)了社會(huì)對(duì)于犯罪和罪犯的態(tài)度的轉(zhuǎn)變，同時(shí)也使現(xiàn)代社會(huì)在治理犯罪時(shí)更人道、更經(jīng)濟(jì)。當(dāng)理論適用于實(shí)踐時(shí)，最根本的是確定每一項(xiàng)制度的屬性和歸屬，只有明確了每一個(gè)條文的合理含義，才能解決問題，否則就是浪費(fèi)法律資源。

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