同人小說的著作權之爭

李思

同人小說指的是粉絲們利用原有的漫畫、動畫、小說、影視作品中的人物角色、故事情節或背景設定等元素進行的二次創作的小說，在歐美、日本等地區形成了獨特的粉絲亞文化

宋代嘉祐年，在汴京大學里，郭靖和黃蓉因為一場自行車的事故認識，而這輛自行車是化學系的老師丘處機淘汰下來的……這些聽著熟悉卻又不太對勁的場景出現在《此間的少年》這部校園小說里。這部于2002年出版的作品，是作家江南基于金庸的小說而創作的一部同人作品，也是江南的首部小說及成名作。

然而，今年十月份，江南和他的這部小說卻惹上了麻煩。作家金庸以“侵犯原告著作權及不正當競爭的行為”為由，將他本人、北京聯合出版有限責任公司等告上了法庭，稱《此間的少年》侵權。對此，江南解釋稱，《此間的少年》“有仿照金庸先生書中人名，有出版收錢，但沒有套用故事，就是個校園小說”，并表達了自己對金庸先生的歉意。據悉，該案將于2017年2月16日開庭審理。《此間的少年》被訴，引發了一場關于知識產權的討論，也將同人小說推上了風口浪尖。

由“人”而生的同人小說

從郭敬明的《夢里花落知多少》被訴侵權《圈里圈外》到瓊瑤訴于正電視劇《宮鎖連城》抄襲《梅花烙》，近些年，關于著作權的爭議不曾停歇。而金庸所訴的《此間的少年》，使同人小說這種特殊的文學形式更多的展現在大眾眼前，人們在關心同人小說算不算侵權的同時，對它的“身世”也產生了好奇。

“同人”一詞來自日語，本義指同好，即有著相同志向的人們。而同人小說指的是粉絲們利用原有的漫畫、動畫、小說、影視作品中的人物角色、故事情節或背景設定等元素進行的二次創作的小說。在20世紀80年代末，伴隨著網絡技術的興起和高速發展，歐美、日本地區的同人愛好者開始借助網絡發布漫畫、圖像、文字等同人作品，成為一種頗有影響力的文化現象。

“《三國演義》就可以被看作是基于史書《三國志》所創作的同人小說”，同人小說作者“娃娃魚”向《方圓》記者介紹道，“周星馳的《大話西游》也算是一部堪稱經典的同人作品。故事取材于《西游記》，但又拍出了不同的風景。”娃娃魚認為，同人這種特殊的作品形式，其根本依附于原著。把已存在的漫畫、小說、影視作品里的人物，放入新的故事環境，加入作者本人的想法，表達新的主題的作品，被稱為“同人文”。一旦一個作品火了，基于對里面人物的喜愛，讀者會根據自己對人物不同氣質的理解，類似寫一個番外篇一樣。比如故事原先是悲劇結局，他再編一個喜劇；有的本來兩個人物是敵對狀態，但是被人改成了情侶。

談到寫同人小說的初衷，同人小說作者“那時花開”表示，“除了專職，其他什么樣職業的人都有”。比如同人小說《我的無限翅膀》的作者“永恒之皇者”就是一個居住于上海的上班族，他白天上班，晚上就化身為一家文學網站的同人小說簽約作者，埋頭苦寫同人小說。

那么，同人作者如何來創作自己的小說呢？“首先，要仔細揣摩原型，細心審查細節。”同人小說作者“星辰”介紹道，“不同類型的同人有不同的寫法，但還是以人物為主，因為要滿足作者和讀者的幻想，所以會去反復看原作，摸透角色，并把握住角色性格的度，看看別人寫好的同人文和段子來找思路，要盡量避免脫離人物原來的性格。”

“總的來說，同人與原創的一個很大區別就是，人物的特點在讀者閱讀之前就已經存在于讀者頭腦中，讀者只要在文中看見這個人物的特性就會心滿意足了。所以，只要不脫離人物定位，在此基礎上自由發揮也可以。”星辰解釋道。

對同人作品這樣的寫作方式，中國政法大學法學教授李顯東認為，同人小說是屬于在別人作品的基礎上再創造，“我們把它叫作演繹作品，就是在別人的作品基礎上又加進了自己的創作，稱為演繹作品，雖借鑒了別人的作品，但是他有自己的創作。”他認為，同人小說應當有利于原有作品的傳播和利用，也是對原作品進行衍生開發的重要權利鏈條。

“不賺錢”的同人小說

這些年來，隨著同人文化的逐漸發展，成千上萬的同人網站相繼出現，如“飛盧小說網”“晉江文學城”“縱橫中文小說網”等。連載于“飛盧小說網”上，取材于某動漫的同人小說，章節更新到八百多章，月閱讀數達到了一千七百多萬，另外一個同人網站上排名第一的取材于影視作品的某同人小說進駐不到兩年，點擊率就超過六千多萬。但遺憾的是，此類作品都難逃宿命——未獲授權，不能出版，“錢途”堪憂。

據同人作者“小黃鴨”介紹，像“起點”這樣的大型文學網站并不會簽約同人小說作者，絕大多數人是分文未得。對此，記者在《起點中文網版權聲明》中也看到這樣一條：“本站不會對用戶上傳的作品內容作任何形式的編輯修改，亦不會從該類作品提供者的發布行為中獲取任何經濟利益。”“這也直接導致作者創作兩三部小說后，通常遠離同人小說。同人是消遣、娛樂、練筆，但絕對與掙錢無關。”“小黃鴨”說道。

對于同人小說免費在網絡上傳播，北京市高文律師事務所主任王正志解釋，如果不涉及盈利，作者純粹出于個人用途進行創作并不涉及法律爭議。“著作權法中有明確的條款規定，單純的個人愛好，欣賞或者是科研是不構成侵權的。至少作者本身不構成侵權，但其他的網絡平臺發布，有沒有其他間接的商業目的，這個需要再認定。”如果同人小說在未獲授權的情況下用作商業目的，并獲取一定的利益，那么根據我國著作權法的相關規定是構成侵權的，王正志指出。

同人作品的版權難以界定，加之很多原著作者并不希望自己的作品被隨意地篡改，因此長期以來，同人小說一直難以出版，僅被視為一種寄托了對于原作品深厚情感的“自娛娛人”式的非營利性文本。

同人與原作之爭

在金庸訴江南案中，同人小說《此間的少年》中的故事發生在宋代嘉祐年，地點在以北大為模版的“汴京大學”，登場的人物是喬峰、郭靖、令狐沖等，在大學里他們和當代的年輕人沒有什么不同。這樣的設置基本可以判斷是一部結合金庸《射雕英雄傳》《笑傲江湖》等小說創作的“同人小說”。

按照法院發出的公告，金庸在訴狀中，要求四被告立即停止侵犯其著作權及不正當競爭的行為，停止復制、發行小說《此間的少年》，封存并銷毀庫存圖書。訴狀還要求被告向原告公開賠禮道歉，共同賠償原告經濟損失人民幣500萬元以及原告為維權所支出的合理費用人民幣20萬元。

那么，對于案件的各方所爭議的著作權，我國立法中的規定到底是什么樣的？王正志表示：我國著作權只保護創意的表現形式，而不保護創意本身。判斷同人小說是否侵權需要根據具體情形加以判斷，主要涉及兩個方面：“第一，人物關系包括人物姓名本身可以看作是創意。第二，就是比例。在新小說里面的人物關系或者是架構，和之前的小說的相似度對比下占多少才能構成侵權或者涉嫌抄襲，沒有固定標準，實踐中由法院根據作品的具體特點加以決定。”

對于大家熱議的抄襲問題，李顯東認為同人小說不等于抄襲，“同人作品在別人的作品基礎上又加進了自己的創作，雖借鑒了別人的作品，但是它有自己的創作。而剽竊、抄襲一般屬于原文照搬或剽竊主要人物關系、故事核心架構等的行為，在表現形式上往往是大篇幅原文雷同或者故事背景、人物關系、主要情節相同”。抄襲、剽竊本質上屬于法律禁止的侵權行為。

《此間的少年》發表于網絡，后于2002年出版，再版了三次。華策影業還曾對外公布要將這部作品改編成電影。江南憑借這部小說，不僅得到了極高的人氣，也獲得了豐富的商業報酬。對此，王正志指出：“這樣的行為肯定是構成商業使用。這顯然不是個人欣賞，有盈利情節。但在作品是否構成侵權，在于與金庸作品的相似度的多寡，這些都需要具體證據進行論證，現在下結論還為時尚早。”

這個圈該畫多大

在中國，同人小說的版權歸屬問題在立法中尚且沒有明確規定，李顯東指出：“知識產權的目的就是平衡作品的創作者、使用者以及傳播者之間的關系。創作者肯定得到保護，但傳播者付出了一定勞動也應當得到保護，最后還不能影響使用者的保護，所以雖然原理清晰，但是具體界限很模糊。”

放眼其他國家，比如說日本，同人小說受這個圈子自發形成的行業潛規則制約。這個潛規則很重要的一條就是，未經原著作者授權，同人小說作者不能拿同人作品牟利，而且有些同人作者會做出聲明，作品的經濟利益屬于原作者，原作者保留訴訟權。

“有些人創作同人時，會帶有戲謔或者惡搞的想法，雖不見得很‘惡，實際上卻也是對原作品的一種損害，可以認定為侵權。尊重原作者應當是立法倡導和推崇的方向。但并不是一個創意被使用后，其他人一律不得進行借鑒，說到底問題的本質是原創者的專有權這個圈該畫多大的問題。”王正志提出，可以借鑒歐美國家的立法，“在歐洲的立法當中就有一個很好的做法，即通過專業的第三方公司來鑒定。比如由社會鑒定機構通過至少兩千份以上對讀者的問卷得出是否構成相似的結論，那么最終法院就會依據這種專業機構的判斷來做事實上的判斷，也就是認定它是否相似，并因此判定是否構成侵權，中國目前仍缺乏此類制度”。