醫療損害司法鑒定問題研究

張璐，孫艷麗，王學鸞

1.天津市第五中心醫院醫務處，天津 300450；2.天津市第五中心醫院病案室，天津 300450

醫療損害司法鑒定問題研究

張璐1，孫艷麗1，王學鸞2

1.天津市第五中心醫院醫務處，天津 300450；2.天津市第五中心醫院病案室，天津 300450

法院在審理醫療糾紛案件中，對于醫療責任的認定，需有第三方機構出具鑒定結論做為依據。但實踐中，鑒定環節往往會出現一些問題，使案件不能順利進行。《侵權責任法》也未能改變醫療事故技術鑒定與醫療損害司法鑒定并存的現狀。如何改變醫療糾紛鑒定二元化的局面，值得我們研究。筆者認為，應通過立法，確立新的醫療損害司法鑒定機構，以改變鑒定二元化的局面。

醫療損害司法鑒定；醫療事故技術鑒定；二元化

改革開放以來，我國醫療環境越來越好，卻仍然滿足不了日益增長的就醫需求。隨著國民素質越來越高，自我保護意識越來越強，醫患糾紛也越來越多，甚至出現了惡性的傷醫事件。受困于醫療鑒定機制的法律規定不完善，法院在解決醫患糾紛時會出現種種問題，這值得我們深入研究。

1 我國現行醫療糾紛鑒定機制二元化現狀

《醫療事故處理條例條例》（以下簡稱《條例》）頒布以后，最高人民法院頒布的司法解釋規定，法院在審判中，決定進行醫療事故司法鑒定的，交由《條例》規定的醫學會進行鑒定。因醫療事故以外原因引起的其他醫療侵權賠償案件適用《民法通則》。由此，目前我國醫療損害司法鑒定呈現出“二元化”的鑒定機制。《條例》中規定的醫療事故鑒定所鑒定的是醫療行為是否構成醫療事故，而適用《民法通則》的司法鑒定所鑒定的是醫療行為中是否存在醫療過失及醫療過失與患者的損害是否有因果關系[1]。

2010年7月1日《侵權責任法》實施，提出了醫療損害賠償責任的概念，同時也明確了在醫療糾紛案件中，侵權案件適用過錯責任原則，應當依據《民法通則》進行司法鑒定。

一些學者認為[2]，從法理學角度分析，下位法服從上位法，舊法服從新法。全國人大常委會頒布的《侵權責任法》是上位法，而國務院頒布的《條例》是行政法規，是下位法，應適用法律位階較高的《侵權責任法》。因此，醫療損害司法鑒定應是國內唯一的合法的醫療損害賠償糾紛鑒定機構。但在實踐中，并未因《侵權責任法》法律位階高就廢除《條例》，而仍是二元化的醫療損害司法鑒定模式。

2 實踐中我國醫療糾紛司法鑒定存在的問題

2.1 由醫學會主持的醫療事故技術鑒定很難保證中立和公正

醫學會官方色彩濃厚，雖然最初設立時定性為學術性團體，但在有些地區卻是由衛生行政部門管理，從性質上很難保證中立性。

醫學會的鑒定專家庫由醫院臨床專家組成的，鑒定時先清當事醫院的所有專家回避，然后隨機抽取。但同作為臨床專家，相互之間必定存在學術交流或者業務往來，難以真正實現回避。同時，身為臨床醫師的鑒定人員，不具有相應的證據審查意識和完備的法律知識，無法對證據的合法性、真實性、關聯性進行審查，得出的結論也難以反映客觀事實。

醫學會對其作出的醫療事故技術鑒定結論實行集體負責制，只在鑒定結論上加蓋公章，沒有鑒定人的簽名，同時，鑒定人也不出庭接受質詢。如果法官直接采納鑒定結論為依據，就不符合民事訴訟法對證據的要求。

因此，即便醫學會主持的醫療事故技術鑒定具有專業優勢，但在目前的制度與體制下，不但無法充分發揮其專業優勢，反而容易造成鑒定結論有失中立和公正[3]。

2.2 醫療損害司法鑒定難以保障其專業性

目前社會上有資格進行醫療損害司法鑒定的鑒定機構，均是根據《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》），且在司法行政部門登記備案的獨立組織，沒有官方色彩，中立性基本能夠得到保障。但其專業性卻得不到醫療機構的認可。司法鑒定機構的鑒定人員一般由法醫組成，不具有臨床醫師資格，面對復雜多變的臨床醫學，難以給出科學、權威的鑒定結論。不能滿足醫療損害鑒定標準的專業性要求[4]。

2.3 兩種鑒定同時存在浪費司法資源

一些案件重復鑒定、反復鑒定、鑒定意見不一致，法官無法認定責任，導致案件審理周期長，浪費司法資源。

2.4 醫療損害鑒定的鑒定主體不確定

醫療事故技術鑒定的鑒定的機構是醫學會，而司法鑒定機構會根據自身的條件設立相應的執業范圍。鑒定機構的執業類別只要是法醫類，不論執業范圍大小，都可進行醫療損害司法鑒定，就連《侵權責任法》對醫療損害司法鑒定機構的設置也沒有給出明確的標準。這顯然不科學。

針對上述情況，衛生部在《侵權責任法》頒布前，便作出了相關規定，要求醫學會在繼續做好醫療事故技術鑒定工作的同時，對于司法機關或者醫患雙方共同委托的醫療損害責任技術鑒定，應當受理。依據《關于適用〈侵權責任法〉若干問題的通知》（以下簡稱《最高院通知》），法院適用侵權責任法審理民事糾紛案件時，根據當事人的申請或依職權進行醫療損害鑒定的，按照《決定》、《人民法院對外委托司法鑒定管理規定》及相關規定組織鑒定。這些法律規定，讓醫療損害鑒定主體雙重化有了更加充分的理由。實踐中如何把握，不同地區持有不同態度。

江蘇省和上海市的做法是優先選擇醫學會做為醫療損害鑒定的鑒定機構。但一般情況下,醫患雙方很難認同對方選擇的司法鑒定機構，醫學會變成為了唯一的選擇，這變相剝奪了患方選擇司法鑒定的權利。據筆者了解，天津市的規定較江蘇省和上海市更為嚴苛。天津市高院在法院內部下發了一個文件，文件規定，凡是醫療損害賠償案件當事人申請醫療損害鑒定的，必須委托醫學會進行鑒定，而且只能委托天津市醫學會進行鑒定。這一做法直接剝奪了患方選擇司法鑒定的權利。

浙江省與廣東省較為類似，明確了醫學會鑒定與司法鑒定雙軌的體制。

北京市將醫療損害責任鑒定分為兩類：過錯鑒定與技術鑒定。其中，過錯鑒定由司法鑒定機構組織，技術鑒定在新規定頒布之前，可以委托醫學會組織。肯定了醫學會在醫療損害“技術鑒定”方面的能力與資格。但是，如何區分過錯鑒定與技術鑒定，尚未明確給出標準。

對于醫療損害司法鑒定主體的選擇問題，不同的地區選取了不同的主體，這也造成了醫療損害司法鑒定混亂的局面。

3 如何建立統一的醫療損害司法鑒定體系

3.1 立法的統一

我國現在的醫療損害鑒定制度長期處于“二元化”的混亂局面，《侵權責任法》第七章雖然對醫療損害責任進行了論述，卻沒有徹底解決我國醫療鑒定“二元化”的問題，但也為理順目前我國醫療損害鑒定制度提供了契機。要想建立完善統一的醫療損害鑒定機制，必須出臺配套法律法規，通過立法，使醫療損害鑒定回歸民事侵權的“一元化”，以體現法律制度的嚴肅和統一。通過立法手段將兩種鑒定合二為一，發揮醫療事故技術鑒定專業性的長處，彌補醫療損害司法鑒定的短處，使醫療損害司法鑒定做到專業、合法、統一。

3.2 鑒定主體的明確

3.2.1 鑒定機構的確立 《侵權責任法》既然已經明確：醫療損害鑒定的性質是司法鑒定，我們對待醫療損害司法鑒定就應當像對待其他司法鑒定一樣。但鑒于國內的司法鑒定機構水平參差不齊，筆者認為，必須構建一個新的醫療損害司法鑒定機構。然而，這并不需要將醫學會和司法鑒定機構全部棄用。就目前我國現狀來講，醫學會已經具備了最基本、最關鍵的專業性，缺乏的是足夠的中立性。可以取消衛生行政部門對醫學會的行政管理權，讓醫學會以社會團體（如醫師協會）的身份發揮其鑒定功能，也可成立新的社會團體 （如醫療損害鑒定委員會）。這樣便可徹底脫離行政部門的管理，保障鑒定工作的中立性和公正性。

3.2.2 鑒定專家的選擇 筆者建議建立鑒定人名冊，對準入的專家嚴加審核。鑒于目前醫學會已經具備較為完善的專家庫，均為經驗豐富的臨床醫師。因此，鑒定人名冊只需在目前醫學會鑒定專家庫的基礎上，納入法醫學專家、法學專家和社會人即可。

3.3 醫療損害鑒定種類的擴展

醫療損害司法鑒定屬于法醫臨床司法鑒定的范圍，主要為法庭審理醫療侵權損害賠償提供證據。但是，醫療損害賠償案件往往比較復雜，單純的醫療損害鑒定不足以為案件審理提供足夠的證據，仍需要進行其他鑒定，如死亡原因、傷殘等級鑒定、醫療依賴和后續治療評定、護理依賴評定、醫療器械（耗材）質量鑒定等。一個案件多次鑒定既耗費人力又耗費財力，為此，醫療損害的司法鑒定機構可以在鑒定專家擅長的專業范圍內適當擴展鑒定范圍，以提高醫療損害賠償案件的審理效率。

3.4 聽證會制度的完善

聽證會制度起源于英美，舉行聽證會的主要目的在于聽取雙方的意見，體現程序正義。我國的《醫療事故處理條例》和《醫療事故技術鑒定暫行辦法》已經對醫療事故技術鑒定會的組織做出明確規定，并在多年實踐中形成成熟的經驗和做法。但《司法鑒定程序通則》和《司法鑒定文書規范》僅對司法鑒定的一般程序做出規定，對醫療損害司法鑒定會或組織聽證會，目前沒有明確統一的規定。筆者認為，可以充分借鑒醫療事故技術鑒定程序中醫患雙方陳述、鑒定提問、當事人問答等環節，逐步完善醫療損害司法鑒定的實施程序，引入聽證會制度。

3.5 鑒定人出庭制度的完善

目前醫學會做出的醫療事故技術鑒定結論實行集體負責制，鑒定人不在鑒定結論上簽名，也不出庭接受質詢，如果醫患一方對鑒定結論有異議，可以向法院申請,要求醫學會出具書面意見做出解釋。鑒定專家出庭質證不僅可以對鑒定依據、鑒定過程、鑒定意見進行全面的專業性闡述，還可以對鑒定書中表述模糊的地方接收當事人和法官的詢問。專家既然享有鑒定的權力就理應承擔接收質詢的義務。這樣既可以確保鑒定者客觀的進行鑒定，又可以有效保證鑒定結論的可靠與公正。

我國法律雖然規定了鑒定人出庭質證制度，但沒有明確指出醫療損害司法鑒定的鑒定人也必須出庭質證，鑒定人出庭制度有待完善。

3.6 鑒定監督機制的健全

醫療損害司法鑒定制度除了要完善內部管理，實現主體、內容、標準的統一，還要健全外部監督機制，即鑒定人的法律責任追究制度。鑒定人的法律責任主要包括兩個方面。一方面，鑒定過程中若他人的合法權利被侵犯，則鑒定人應承擔法律責任；另一方面，鑒定人若因過錯造成鑒定結論錯誤，從而導致當事人敗訴的，應當承擔法律責任。明確的個人歸責機制，有利于從外部督促鑒定人客觀、公正地從事鑒定活動[5]。

醫療糾紛多是民事糾紛，但由于解決途徑的不統一，致使患方對解決結果不滿意，從而采用極端的暴力的方式，對醫務工作者進行打擊報復，演變成刑事案件，醫患關系也在這樣的惡性循環中越來越差。從司法實踐的角度看，醫療事故技術鑒定和法醫類司法鑒定在醫療損害侵權案件的審理中起到關鍵性作用。但二元化的鑒定局面也存在著諸多缺陷。《侵權責任法》的實施，雖然統一了救濟制度，但沒有明確規定相應的鑒定制度。筆者通過對我國現行醫療鑒定體系的分析，將現行的兩種鑒定方式相互融合，互相借鑒，僅在現有的體系基礎上稍稍加以改變，便能構建出統一的醫療損害司法鑒定制度體系。希望能為構建更為合理、科學、高效的醫療損害司法鑒定制度做出一點貢獻。

[1]馮正駿.醫療損害司法鑒定實務[M].杭州：浙江工商大學出版社,2015.

[2]崔高明,崔修宇.填補醫療損害司法鑒定漏洞確保司法鑒定質量 [A].2014衛生法學與生命倫理國際探討會論文集[C].北京,2014.

[3]曾恩泉,陳伯禮,鄧振華,等.摒除利益保護藩籬回歸法律公正本位[J].醫學與哲學,2015，36(5)：1-4.

[4]謝曉.論醫療損害鑒定制度之重構[J].醫學與哲學,2015，36(4)：47-51.

[5]鄭雪倩,高樹寬,曹艷林,等.建立統一醫療損害技術鑒定制度的思考[J].中國醫院,2015，19(2)：4-5.

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A

1672-5654（2017）10（a）-0192-03

10.16659/j.cnki.1672-5654.2017.28.192

張璐（1987-），女，天津人，本科，研究實習員，研究方向：醫學法學。

2017-07-12）