論我國(guó)《海域使用管理法》的修訂

王小軍

（上海海洋大學(xué) 海洋政策與法律研究所，上海 201306）

論我國(guó)《海域使用管理法》的修訂

王小軍

（上海海洋大學(xué) 海洋政策與法律研究所，上海 201306）

《海域使用管理法》對(duì)中國(guó)海洋法制建設(shè)具有重要意義。該法施行以來(lái)，我國(guó)海域使用管理配套法規(guī)體系日趨完善，海洋功能區(qū)劃、海域有償使用等制度日臻成熟。《海域使用管理法》實(shí)施已逾15年，我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)生活發(fā)生了巨大變化，中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系不斷完善，該法暴露出來(lái)的問(wèn)題日益增多，亟待修訂：首先，立法理念應(yīng)由“重發(fā)展，輕保護(hù)”向“海域資源和海洋環(huán)境保護(hù)優(yōu)先”變革。其次，應(yīng)完善海域使用權(quán)制度，突出海域使用權(quán)的物權(quán)性，強(qiáng)化該法的私權(quán)色彩，將海域使用權(quán)的成立時(shí)間修改為“完成登記之日”。在圍填海管理方面，應(yīng)理順圍填海建設(shè)項(xiàng)目的審批程序，提高行政效率；建立填海造地指標(biāo)管理制度。最后，在法律責(zé)任方面，應(yīng)明確“恢復(fù)原狀”的適用條件；修改罰款的計(jì)算方法，對(duì)于具有持續(xù)性的嚴(yán)重海域違法行為可以引入“按日處罰”制度；增加刑事責(zé)任條款；賦予海洋行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)必要的行政強(qiáng)制手段。

海域使用管理法；海域使用權(quán)；法律責(zé)任

引言

《中華人民共和國(guó)海域使用管理法》（下文簡(jiǎn)稱(chēng)《海域使用管理法》）于2001年10月27日頒布，2002年1月1日施行，至今已逾15年。該法對(duì)于我國(guó)海域使用管理的秩序化和規(guī)范化起到了舉足輕重的作用，促進(jìn)了海域科學(xué)利用和海洋經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展[1]。15年來(lái)，我國(guó)社會(huì)狀況、海洋經(jīng)濟(jì)發(fā)展和法制環(huán)境均發(fā)生了很大的變化，海域使用金的征收總額從2002年的1.2億元增加到2015年的82.06億元[2]，頒布實(shí)施了《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》《中華人民共和國(guó)海島保護(hù)法》，國(guó)家海洋行政主管部門(mén)也頒布了一系列關(guān)于海岸帶管理、海域使用申請(qǐng)審批、填海造地管理、填海指標(biāo)管理、區(qū)域建設(shè)用海規(guī)劃、動(dòng)態(tài)監(jiān)視監(jiān)測(cè)、海砂開(kāi)采管理、海域使用金減免、海域使用權(quán)市場(chǎng)化配置的法律法規(guī)。中共中央國(guó)務(wù)院在《關(guān)于加快推進(jìn)生態(tài)文明建設(shè)的意見(jiàn)》中指出要“根據(jù)海洋資源環(huán)境承載力，科學(xué)編制海洋功能區(qū)劃……，實(shí)施嚴(yán)格的圍填海總量控制制度”，這些都對(duì)我國(guó)的海域使用管理工作提出了新的要求。現(xiàn)行《海域使用管理法》已經(jīng)不能適應(yīng)海洋綜合管理和建設(shè)海洋強(qiáng)國(guó)的發(fā)展需要，修訂迫在眉睫。

1《海域使用管理法》促進(jìn)了海洋法制建設(shè)

1.1 配套法規(guī)體系日趨完善

《海域使用管理法》實(shí)施后，為貫徹落實(shí)該法確立的海域使用權(quán)、海洋功能區(qū)劃、海域有償使用等制度，國(guó)家海洋局會(huì)同有關(guān)部門(mén)，發(fā)布了《海域使用金減免管理辦法》（2006）、《關(guān)于加強(qiáng)海域使用金征收管理的通知》（2007）、《關(guān)于加強(qiáng)圍填海造地管理有關(guān)問(wèn)題的通知》（2010）、《關(guān)于加強(qiáng)海洋調(diào)查工作的指導(dǎo)意見(jiàn)》（2015）等一批規(guī)范性文件。國(guó)家海洋局制定發(fā)布了《臨時(shí)海域使用管理暫行辦法》（2003）、《海域使用論證資質(zhì)管理規(guī)定》（2004）、《海域使用權(quán)管理規(guī)定》（2006）、《海域使用權(quán)登記辦法》（2006）、《填海項(xiàng)目竣工海域使用驗(yàn)收管理辦法》（2016）、《海域使用權(quán)爭(zhēng)議調(diào)解處理辦法》（2007）、《海洋功能區(qū)劃管理規(guī)定》（2007）、《海域使用論證管理規(guī)定》（2008）、《海域使用管理違法違紀(jì)行為處分規(guī)定》（2008）、《關(guān)于加強(qiáng)區(qū)域農(nóng)業(yè)圍墾用海管理的若干意見(jiàn)》（2012）、《區(qū)域建設(shè)用海規(guī)劃管理辦法（試行）》（2016）等規(guī)范性文件。沿海11個(gè)省、自治區(qū)和直轄市也結(jié)合本地實(shí)際，出臺(tái)了地方性海域管理法規(guī)或地方政府規(guī)章。這些法律法規(guī)、部門(mén)規(guī)章及地方規(guī)范性文件為《海域使用管理法》的貫徹實(shí)施提供了切實(shí)可行的制度措施保障，規(guī)范了海域開(kāi)發(fā)秩序，推動(dòng)了海域資源的科學(xué)利用，保護(hù)了海洋生態(tài)環(huán)境，使我國(guó)海域使用管理工作逐步走上了法制化軌道。

1.2 制度建構(gòu)的日臻成熟

《海域使用管理法》確立了我國(guó)海域使用基本制度[3]，為我國(guó)海洋綜合管理的實(shí)施奠定了基礎(chǔ)。首先，《海域使用管理法》確立了海洋功能區(qū)劃的規(guī)范效力。《全國(guó)海洋功能區(qū)劃》隨后編制完成并于2002年8月由國(guó)務(wù)院公布施行。2007年國(guó)家海洋局制定發(fā)布了《海洋功能區(qū)劃管理規(guī)定》。之后，《省級(jí)海洋功能區(qū)劃編制技術(shù)要求》（2011）、《區(qū)域用海規(guī)劃編制技術(shù)要求》（2011）等配套性規(guī)范性文件公布施行。2012年3月，《全國(guó)海洋功能區(qū)劃（2011—2020年）》經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)施行，該區(qū)劃結(jié)合我國(guó)海洋經(jīng)濟(jì)發(fā)展形勢(shì)，兼顧當(dāng)前用海現(xiàn)狀、近岸部分的規(guī)劃目標(biāo)進(jìn)一步量化和具體化[1]。截至目前，沿海11個(gè)省級(jí)海洋功能區(qū)劃已經(jīng)全部編制完成并獲國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)[4]。

《海域使用管理法》明確規(guī)定了海域所有權(quán)、海域使用權(quán)和相鄰海域利用權(quán)[5]。2007年公布施行的《海域使用管理規(guī)定》明確了海域使用申請(qǐng)的取得、轉(zhuǎn)讓、出租、抵押的條件和程序。《海域使用權(quán)登記辦法》規(guī)定了海域使用權(quán)初始登記、變更登記、注銷(xiāo)登記的適用范圍和程序，規(guī)范了登記資料的管理和查詢(xún)。此后，國(guó)家海洋局發(fā)布了《海域使用權(quán)爭(zhēng)議調(diào)解處理辦法》《海域使用權(quán)登記技術(shù)規(guī)程（試行）》等規(guī)范性文件，從技術(shù)導(dǎo)則和實(shí)施層面對(duì)我國(guó)的海域使用權(quán)屬管理制度進(jìn)行了補(bǔ)充、豐富和完善。全國(guó)累計(jì)用海確權(quán)面積從2005年的87萬(wàn)公頃增加到2011年的200多萬(wàn)公頃，發(fā)放海域使用權(quán)證書(shū)6萬(wàn)多本。海域使用金的征收總額2014年已達(dá)85億元[6]。海域使用權(quán)屬管理顯著加強(qiáng)，曾經(jīng)的用海無(wú)償、無(wú)序、無(wú)度現(xiàn)象已經(jīng)得到了根本性改變。

此外，《海域使用管理法》實(shí)施以來(lái)，國(guó)家海洋環(huán)境監(jiān)測(cè)體系日益完善，一些地方在圍填海的管理制度方面不斷創(chuàng)新，海域管理行政執(zhí)法顯著強(qiáng)化。2013年，國(guó)務(wù)院進(jìn)行了重大機(jī)構(gòu)改革。為推進(jìn)海上統(tǒng)一執(zhí)法，提高執(zhí)法效能，將國(guó)家海洋局中國(guó)海監(jiān)、農(nóng)業(yè)部中國(guó)漁政、公安部邊防海警、海關(guān)總署海上緝私警察的隊(duì)伍和職責(zé)進(jìn)行整合，重新組建了新的國(guó)家海洋局，國(guó)家海洋執(zhí)法和海洋權(quán)益維護(hù)力量得到了極大加強(qiáng)。《海域使用管理法》的施行成果有目共睹。但是該法施行已逾15年，期間我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)生活發(fā)生了巨大變化，社會(huì)主義法律體系不斷完善，該法暴露出來(lái)的問(wèn)題不斷增多。

2 立法理念

2.1 重發(fā)展輕保護(hù)

依據(jù)《海域使用管理法》第1條，制定該法的目的是“加強(qiáng)海域使用管理，維護(hù)國(guó)家海域所有權(quán)和海域使用權(quán)人的合法權(quán)益，促進(jìn)海域的合理開(kāi)發(fā)和可持續(xù)利用”。在立法價(jià)值取向上，《海域使用管理法》明顯偏重于經(jīng)濟(jì)發(fā)展，過(guò)于強(qiáng)調(diào)促進(jìn)海域資源的開(kāi)發(fā)利用，忽略了經(jīng)濟(jì)建設(shè)和環(huán)境保護(hù)之間的平衡。從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，這種立法理念不利于我國(guó)海洋綠色經(jīng)濟(jì)①綠色經(jīng)濟(jì)是指在進(jìn)行海域使用管理過(guò)程中要進(jìn)行嚴(yán)格的環(huán)境管 制，合理調(diào)和經(jīng)濟(jì)效益與環(huán)境的可持續(xù)發(fā)展之間的緊張關(guān)系。的發(fā)展和海洋環(huán)境保護(hù)。中共中央國(guó)務(wù)院在《關(guān)于加快推進(jìn)生態(tài)文明建設(shè)的意見(jiàn)》中指出：“堅(jiān)持‘點(diǎn)上開(kāi)發(fā)、面上保護(hù)’，控制海洋開(kāi)發(fā)強(qiáng)度……加強(qiáng)海洋環(huán)境治理、海域海島綜合整治、生態(tài)保護(hù)修復(fù)，有效保護(hù)重要、敏感和脆弱海洋生態(tài)系統(tǒng)”。倡導(dǎo)綠色經(jīng)濟(jì)，實(shí)現(xiàn)海洋經(jīng)濟(jì)與海洋保護(hù)的協(xié)調(diào)發(fā)展，應(yīng)是貫穿我國(guó)海域使用管理法律法規(guī)的核心理念。但現(xiàn)行《海域使用管理法》的有關(guān)規(guī)定輕視了資源環(huán)境保護(hù)，客觀上鼓勵(lì)了開(kāi)發(fā)和利用。

2.2 公法色彩過(guò)于濃厚

《海域使用管理法》將加強(qiáng)海域使用管理放在首要位置，公法色彩比較濃厚。總體而言，該法有關(guān)管理體制、監(jiān)督檢查和法律責(zé)任等內(nèi)容比較豐富，具有較強(qiáng)的行政管理與強(qiáng)制色彩[7]。雖以專(zhuān)章形式規(guī)定了海域使用權(quán)，但《海域使用管理法》對(duì)海域使用權(quán)的內(nèi)容及其保護(hù)不夠明確[8]。相反，義務(wù)性的規(guī)定占了很大的篇幅。《海域使用管理法》第1條的規(guī)定“為了加強(qiáng)海域使用管理……”，說(shuō)明立法者在“海域使用管理權(quán)（權(quán)力）”和“海域使用權(quán)（權(quán)利）”的平衡中具有很強(qiáng)的傾向性。過(guò)于強(qiáng)調(diào)國(guó)家公權(quán)力的行使，導(dǎo)致了“加強(qiáng)海域使用管理”和“海域使用權(quán)的私權(quán)保護(hù)”之間的張力，這不利于海域使用權(quán)人正當(dāng)權(quán)益的維護(hù)。

《海域使用管理法》施行以來(lái)，我國(guó)民事法律體系不斷發(fā)展完善。《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》《使用管理侵權(quán)責(zé)任法》分別于2007年、2009年頒布施行。2016年6月《中華人民共和國(guó)民法總則》草案提交全國(guó)人大常委會(huì)審議。《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》明確將海域使用權(quán)界定為用益物權(quán)，并規(guī)定“依法取得的海域使用權(quán)受法律保護(hù)”。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，自由、法治是加強(qiáng)社會(huì)主義法制建設(shè)的必然命題。《海域使用管理法》確立了我國(guó)的海域使用權(quán)制度，理應(yīng)充實(shí)、完善這種財(cái)產(chǎn)性私權(quán)，尋求國(guó)家管理與私權(quán)保障之間的平衡，在尊重和保障個(gè)人權(quán)利、利益的前提下，充分發(fā)揮法律保護(hù)社會(huì)利益的功能，尋求個(gè)人權(quán)利、個(gè)人利益與社會(huì)利益的和諧。

3 海域使用權(quán)制度的完善

3.1 完善海域使用權(quán)的保護(hù)

盡管《海域使用管理法》發(fā)揮著重要的確認(rèn)與維護(hù)海域物權(quán)的功能，但學(xué)界公認(rèn)它的公法性過(guò)于濃厚。法治的核心就是規(guī)范公權(quán)力、保障私權(quán)利[9]。海域使用權(quán)是一種物權(quán)，以特定海域?yàn)榭腕w，以對(duì)海域直接支配并享受其利益為內(nèi)容[10]。海域使用權(quán)一經(jīng)確立，其他任何單位和個(gè)人均不得侵犯或干涉。《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第46條規(guī)定了國(guó)家海域所有權(quán)、第122條規(guī)定了海域使用權(quán)屬于用益物權(quán)，條文比較籠統(tǒng)。要形成一套科學(xué)、規(guī)范的海域使用權(quán)的法律制度，豐富完善海域使用權(quán)這一私權(quán)，有賴(lài)于《海域使用管理法》。鑒于《海域使用管理法》的公法色彩過(guò)于濃厚，在修訂過(guò)程中，應(yīng)圍繞海域使用權(quán)予以完善，對(duì)有關(guān)該民事權(quán)利的內(nèi)容、流轉(zhuǎn)方式、保護(hù)措施等法律規(guī)范進(jìn)行豐富，強(qiáng)化《海域使用管理法》的私法色彩。

3.2 海域使用申請(qǐng)

3.2.1 應(yīng)明確禁止將同一用海項(xiàng)目分散報(bào)批

《海域使用管理法》第18條規(guī)定，海域使用根據(jù)用海類(lèi)型和用海面積實(shí)行國(guó)務(wù)院與地方政府分級(jí)審批。實(shí)踐中，為了規(guī)避上一級(jí)政府或國(guó)務(wù)院審批，一些用海項(xiàng)目往往化整為零，拆分為多個(gè)小項(xiàng)目分別報(bào)批，這種行為嚴(yán)重?cái)_亂了海域管理秩序，危害很大。例如，2002年福建平潭為實(shí)施“幸福洋二期圍墾工程”，將一萬(wàn)多畝的海域整體承包給劉某進(jìn)行圍墾開(kāi)發(fā)，使用期限為29年[11]。合同簽訂后，平潭縣政府為了規(guī)避《海域使用管理法》的上述規(guī)定，將該項(xiàng)目用海分解為七塊，以劉某等七個(gè)自然人的名義上報(bào)審批。此后，福建省政府以閔政文〔2003〕368至374號(hào)共7個(gè)文件批準(zhǔn)了劉某等人的圍海申請(qǐng)。此事在當(dāng)?shù)匾鹆藵O民的強(qiáng)烈反對(duì)。為了避免這種情況，《海域使用管理法》應(yīng)明確禁止使用海域類(lèi)型相同的同一用海項(xiàng)目分散報(bào)批，并規(guī)定從事該行為的法律責(zé)任。

3.2.2 應(yīng)明確項(xiàng)目用海不予審批的情形

用海單位和個(gè)人在依據(jù)《海域使用管理法》第16條向海洋行政主管部門(mén)提出用海申請(qǐng)后，其結(jié)果不外乎兩種：一是獲得審批，二是未獲審批。由于《海域使用管理法》未明確規(guī)定對(duì)于哪些海域使用申請(qǐng)不予審批，在實(shí)踐中造成了海域使用管理的弱化。根據(jù)《海域使用管理法》第4、6、10、18條的有關(guān)規(guī)定，海洋行政主管部門(mén)主要從以下方面對(duì)海域使用申請(qǐng)進(jìn)行審核：海域使用是否妨礙其他海域使用權(quán)的行使、是否符合海洋功能區(qū)劃、海域使用論證的結(jié)論是否為“可行”①實(shí)際上，因?yàn)楹Ｓ蛘撟C單位與海域使用單位之間存在合同關(guān)系，在現(xiàn)行海域使用論證操作模式下，本來(lái)要求客觀、科學(xué)地涵蓋海域使用“可行性”和“不可行性”的論證報(bào)告不可避免地傾向于陳述可行性。見(jiàn)袁道偉，于永海，張燕，等.海域使用論證與海洋環(huán)境影響評(píng)價(jià)若干問(wèn)題探析[J].海洋開(kāi)發(fā)與管理，2015（12）:16-19.、提交的申請(qǐng)材料是否符合法律規(guī)定。單純從上述各條款的文義來(lái)看，用海申請(qǐng)只要符合以上條件，即應(yīng)當(dāng)獲得審批。這種管理模式不利于我國(guó)海域資源的可持續(xù)利用。

明確項(xiàng)目用海不予審批的情形，有兩方面的意義。首先，根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政許可法》第38條的規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)依法作出不予行政許可的書(shū)面決定的，應(yīng)當(dāng)說(shuō)明理由，并告知申請(qǐng)人享有依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟的權(quán)利。”海域使用申請(qǐng)人享有知情權(quán)，應(yīng)當(dāng)知道其申請(qǐng)被拒絕的理由。明確不予審批項(xiàng)目用海的情形，是海域使用管理貫徹依法行政原則的重要條件。其次，明確不予批準(zhǔn)情形也屬于政務(wù)信息公開(kāi)制度的要求。

3.2.3 海域使用權(quán)的成立時(shí)間

依據(jù)《海域使用管理法》第19、20條，海域使用人取得海域使用權(quán)的時(shí)間為“自領(lǐng)取海域使用權(quán)證書(shū)之日”。該規(guī)定不符合物權(quán)公示原則②物權(quán)公示原則是物權(quán)法的基本原則之一，指物權(quán)的變動(dòng)必須通過(guò)法定的公開(kāi)方式表現(xiàn)出來(lái)，而使公眾能夠察知，始發(fā)生物權(quán)變動(dòng)或?qū)沟谌耍a(chǎn)生第三人的信賴(lài)等法律效果的規(guī)則。。海域使用權(quán)屬于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的公示方式是在國(guó)家法定主管機(jī)關(guān)辦理登記[12]。對(duì)于物權(quán)登記，大陸法系國(guó)家有的適用登記要件主義，有的適用登記對(duì)抗主義[13]。我國(guó)《物權(quán)法》在采用物權(quán)公示成立要件主義為一般原則的基礎(chǔ)上①《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第6條規(guī)定：不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定登記。，例外承認(rèn)登記對(duì)于一些不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)為對(duì)抗要件，兼顧了當(dāng)事人的意思自治與交易安全②《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第158條規(guī)定：地役權(quán)自地役權(quán)合同生效時(shí)設(shè)立。當(dāng)事人要求登記的，可以向登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)地役權(quán)登記；未經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意第三人。。《物權(quán)法》第14條規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀模杂涊d于不動(dòng)產(chǎn)登記簿時(shí)發(fā)生效力”。2014年頒布施行的《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》第2條第2款規(guī)定，該條例適用于“土地、海域以及房屋、林木等定著物”。海域使用權(quán)作為不動(dòng)產(chǎn)用益物權(quán)，取得及變動(dòng)應(yīng)以登記公示為成立要件。建議將我國(guó)《海域使用管理法》的相應(yīng)規(guī)定修改為：“海域使用申請(qǐng)人自完成登記之日起，取得海域使用權(quán)。”[11]

4 填海管理制度的完善

4.1 填海造地的換證和使用期限問(wèn)題

《海域使用管理法》第32條規(guī)定，填海形成的土地所有權(quán)屬于國(guó)家，海域使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)“……向縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門(mén)提出土地登記申請(qǐng)”。這意味著，在我國(guó)填海所造之地的管理模式同普通土地一樣，填海項(xiàng)目人應(yīng)當(dāng)向土地行政主管部門(mén)提出登記申請(qǐng)，確認(rèn)土地使用權(quán)，換發(fā)土地使用權(quán)證書(shū)。根據(jù)《中華人民共和國(guó)土地管理法》，國(guó)有土地的取得方式包括劃撥、出讓和轉(zhuǎn)讓三種。由于《海域使用管理法》與《中華人民共和國(guó)土地管理法》銜接不暢，實(shí)踐中有些地方規(guī)定：填海后形成的土地需要重新辦理用地審批手續(xù)，并根據(jù)土地利用性質(zhì)繳納土地出讓金確定土地使用期限。如廣東省海洋與漁業(yè)局2004年發(fā)布的《關(guān)于印發(fā)加強(qiáng)我省填海造地管理的通知》（粵海漁〔2004〕146號(hào)）第7條即采用這種管理模式。筆者認(rèn)為這種做法值得商榷。根據(jù)《海域使用管理法》第32條的規(guī)定，填海造地完成后，海域使用人應(yīng)向土地行政管理部門(mén)申請(qǐng)登記，“換發(fā)”土地使用權(quán)證書(shū)。“換發(fā)”意為：原來(lái)就已經(jīng)擁有的合法權(quán)利，在權(quán)利客體物質(zhì)形態(tài)發(fā)生改變后，更換相應(yīng)的權(quán)利證書(shū)，并非重新賦予權(quán)利[14]。要求海域使用人對(duì)填海形成的土地重新辦理用地審批手續(xù)，不符合《海域使用管理法》第32條的規(guī)定。

《海域使用管理法》未明確規(guī)定填海所造之地的使用期限，這給沿海地方的填海造地管理造成了困擾。填海造地是海域使用人采用物理手段對(duì)海域?qū)傩院凸δ艿母淖儯峦恋氐男纬墒呛Ｓ蚴褂脵?quán)人行使海域物權(quán)的結(jié)果，該土地使用權(quán)來(lái)源于原海域使用權(quán)，因此，填海造地形成土地的使用權(quán)的期限，應(yīng)為原海域使用權(quán)的剩余期限。對(duì)此，我國(guó)《海域使用管理法》在修訂時(shí)應(yīng)當(dāng)予以明確。

4.2 填海造地指標(biāo)管理制度

我國(guó)是填海大國(guó)，2002—2010年，實(shí)際圍填海面積24萬(wàn)公頃，平均每年圍填海面積達(dá)3萬(wàn)公頃[15]。圍填海為實(shí)施沿海區(qū)域發(fā)展戰(zhàn)略規(guī)劃提供了保障，為沿海城市和工業(yè)向海拓展布局提供了空間，為改善濱海生態(tài)環(huán)境奠定了基礎(chǔ)。然而，在向海要地緩解沿海地區(qū)發(fā)展土地資源瓶頸之患的同時(shí)，缺乏合理規(guī)劃、過(guò)度實(shí)施的圍填海活動(dòng)的負(fù)面影響也不容忽視。

《海域使用管理法》第4條第2款規(guī)定“國(guó)家嚴(yán)格管理填海、圍海等改變海域自然屬性的用海活動(dòng)”。這一規(guī)定缺乏制度性支撐，針對(duì)性不強(qiáng)，流于原則性宣示，難以遏制沿海各地向海洋盲目“進(jìn)軍”的沖動(dòng)。根據(jù)《海域使用管理法》第18條的規(guī)定，50公頃以下填海項(xiàng)目的審批，由省級(jí)人民政府規(guī)定。在實(shí)踐中，省級(jí)政府通常是將審批權(quán)層層下發(fā)直至縣級(jí)人民政府。這種對(duì)“剛性約束”的柔性處理，導(dǎo)致目前圍填海項(xiàng)目化整為零、分散報(bào)批得不到有效控制③如《廣西壯族自治區(qū)海域使用管理辦法》第6條、《河北省海域使用管理?xiàng)l例》第14條，均有類(lèi)似下放海域使用申請(qǐng)審批權(quán)限的規(guī)定。。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，2002—2010年，經(jīng)國(guó)家海洋局批準(zhǔn)確權(quán)的圍填海面積為8.84萬(wàn)公頃，但我國(guó)實(shí)際圍填海面積為24萬(wàn)公頃[15]。此外，由于圍填海的論證以地方政府意愿為主，客觀性和科學(xué)性不足，導(dǎo)致一些圍填海形成的土地被閑置，造成資源浪費(fèi)[16]。正如有學(xué)者所言“沿海各地方政府……在圍填海造地之前，往往缺少充分論證、調(diào)研，不惜犧牲其余海洋資源……并且通過(guò)圍填海獲得大量土地后，很多閑置不用，反而去申請(qǐng)貸款作為他用。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，圍填海獲得的土地利用率不到四成……”[16]。如何豐富充實(shí)《海域使用管理法》第4條第2款，賦予其制度性?xún)?nèi)容，加強(qiáng)圍填海管理，成為亟待解決的現(xiàn)實(shí)課題。

為了加強(qiáng)圍填海管理，國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)與海洋局于2011年發(fā)布了《圍填海計(jì)劃管理辦法》，明確要求將圍填海活動(dòng)納入圍填海計(jì)劃管理。國(guó)家對(duì)填海計(jì)劃指標(biāo)實(shí)行指令性管理。為了保證控制指標(biāo)的約束性，《圍填海計(jì)劃管理辦法》還規(guī)定：國(guó)務(wù)院及國(guó)務(wù)院有關(guān)部門(mén)審批、核準(zhǔn)的涉海工程建設(shè)項(xiàng)目，項(xiàng)目用海經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)后，由國(guó)家海洋局負(fù)責(zé)在中央年度圍填海計(jì)劃指標(biāo)中予以相應(yīng)核減。至此，《海域使用管理法》規(guī)定的“國(guó)家嚴(yán)格管理填海、圍海……用海活動(dòng)”才獲得了現(xiàn)實(shí)的約束力和執(zhí)行力。2016年11月修訂的《填海項(xiàng)目竣工海域使用驗(yàn)收管理辦法》第2條規(guī)定“填海造地項(xiàng)目和含有填海用海類(lèi)型的建設(shè)項(xiàng)目”，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行竣工驗(yàn)收。《海域使用管理法》修訂時(shí)，對(duì)于《圍填海計(jì)劃管理辦法》等規(guī)范性文件的核心內(nèi)容應(yīng)予以吸收，明確規(guī)定“國(guó)家對(duì)圍填海活動(dòng)實(shí)行統(tǒng)一編制、分級(jí)管理，圍填海活動(dòng)應(yīng)當(dāng)納入圍填海計(jì)劃管理”“不得擅自突破圍填海計(jì)劃指標(biāo)”“填海造地項(xiàng)目和含有填海用海類(lèi)型的建設(shè)項(xiàng)目應(yīng)進(jìn)行竣工驗(yàn)收”等內(nèi)容。

5 法律責(zé)任

《海域使用管理法》第七章規(guī)定了違法行為的法律責(zé)任，共10條。在實(shí)踐中，一些條款的法律責(zé)任設(shè)置不科學(xué)，在實(shí)踐中很難適用。

5.1“恢復(fù)原狀”的適用問(wèn)題

《海域使用管理法》第42條規(guī)定“未經(jīng)批準(zhǔn)或者騙取批準(zhǔn)，……恢復(fù)海域原狀……”。該條款設(shè)定的“恢復(fù)海域原狀”法律責(zé)任在實(shí)踐中難以落實(shí)，尤其是在追究違法填海行為的法律責(zé)任時(shí)，“恢復(fù)海域原狀”從技術(shù)層面而言，幾乎不可能。解決這一問(wèn)題有兩種途徑：一是通過(guò)法律解釋?zhuān)x予 “恢復(fù)海域原狀”文義范圍內(nèi)可以用于解決具體案件的、更合理的含義。因?yàn)椤胺山忉尩淖罱K目的不限于對(duì)法律的理解，而是要將該法律文本作為解決具體案件的準(zhǔn)據(jù)”[17]。有學(xué)者認(rèn)為，《海域使用管理法》第42條的“恢復(fù)海域原狀”，不同于事實(shí)上的恢復(fù)海域原狀，而是指海域基本功能的恢復(fù)。二是通過(guò)法律修訂，對(duì)問(wèn)題進(jìn)行根本性解決。通過(guò)法律修訂，對(duì)法律條文進(jìn)行豐富和完善，從而消除產(chǎn)生歧義的可能性。第一種方法屬于法律難以修訂時(shí)不得已的選擇。相比而言，第二種方法更為可取。在《海域使用管理法》修訂過(guò)程中，建議將“恢復(fù)海域原狀”修改為“確需恢復(fù)海域原狀的，責(zé)令限期恢復(fù)海域原狀”。

5.2 罰款的計(jì)算基數(shù)問(wèn)題

《海域使用管理法》第42、46條規(guī)定，非法占用海域、違法改變海域用途，應(yīng)當(dāng)處于罰款，罰款數(shù)額以該用海行為合法時(shí)應(yīng)繳納的海域使用金為基數(shù)計(jì)算。這種罰款計(jì)算方法在實(shí)踐中面臨很多問(wèn)題。

5.2.1 可能導(dǎo)致不公正的結(jié)果

違法改變海域用途、非法占用海域的行為具有持續(xù)性。在違法狀態(tài)持續(xù)期間，如果海域使用金征收標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了調(diào)整，海洋行政執(zhí)法部門(mén)會(huì)采用分段計(jì)算的方法來(lái)確定最終的罰款總額。這可能導(dǎo)致同一違法行為，不同的時(shí)間段，處罰金額相差懸殊。這不僅操作極為不便，在理論上也站不住腳。如寧波某地一企業(yè)違法填海案，第一次違法，地方海監(jiān)機(jī)構(gòu)認(rèn)定違法用海面積160余畝，對(duì)當(dāng)事人處以罰款55萬(wàn)元。不久，海區(qū)海監(jiān)總隊(duì)在檢查中發(fā)現(xiàn)該企業(yè)并未改正，繼續(xù)進(jìn)行圍填海作業(yè)，新增填海面積7.3畝，根據(jù)《海域使用管理法》和《財(cái)政部、國(guó)家海洋局關(guān)于加強(qiáng)海域使用金征收管理的通知》的有關(guān)規(guī)定，對(duì)當(dāng)事人處以罰款286萬(wàn)元。同樣的違法事實(shí)、違法用海面積相差20余倍，由于采用的計(jì)算方法不同，違法面積小的，處罰金額卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于違法面積大的，處罰的嚴(yán)肅性因此受到質(zhì)疑[14]。此外，當(dāng)違法用海屬于《海域使用管理法》第35條規(guī)定的公益用海、依法免繳海域使用金時(shí)，由于缺乏計(jì)算依據(jù)，罰款無(wú)法適用。

5.2.2 罰款畸高無(wú)法執(zhí)行

海洋行政主管部門(mén)在查處非法占用海域從事填海活動(dòng)時(shí)，依法計(jì)算的罰款總數(shù)動(dòng)輒達(dá)到百萬(wàn)甚至數(shù)千萬(wàn)元，實(shí)際上難以執(zhí)行。《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第52條規(guī)定：“當(dāng)事人確有經(jīng)濟(jì)困難，需要延期或者分期繳納罰款的，經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)和行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，可以暫緩或者分期繳納。”很多海洋違法案件的最終結(jié)果是案件久拖不結(jié)。

建議新修訂的《海域使用管理法》改變罰款的計(jì)算方法，采用具體數(shù)值范圍設(shè)定罰款幅度，如可將罰款設(shè)定為“十萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下”或其他定額幅度。為切實(shí)加大執(zhí)法力度，嚴(yán)懲環(huán)境違法行為，新修訂的《中華人民共和國(guó)環(huán)境保護(hù)法》第59條確立對(duì)嚴(yán)重環(huán)境違法行為實(shí)行“按日處罰”①《中華人民共和國(guó)環(huán)境保護(hù)法》第59條規(guī)定：“企業(yè)事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者違法排放污染物，受到罰款處罰，被責(zé)令改正，拒不改正的，依法作出處罰決定的行政機(jī)關(guān)可以自責(zé)令改正之日的次日起，按照原處罰數(shù)額按日連續(xù)處罰。”。由于違法占用海域、擅自改變海域用途、不按期繳納海域使用金等嚴(yán)重的違法用海行為，均具有時(shí)間上的持續(xù)性，因此《海域使用管理法》也可以借鑒《中華人民共和國(guó)環(huán)境保護(hù)法》的“按日處罰”制度，以解決固定的罰款額度范圍可能帶來(lái)的海域使用違法成本過(guò)低問(wèn)題。如可以將《海域使用管理法》第42條規(guī)定修改為：

“對(duì)未經(jīng)批準(zhǔn)或者騙取批準(zhǔn)，進(jìn)行圍海、填海活動(dòng)的，并處二萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下的罰款。

受到罰款處罰，被責(zé)令限期退還非法占用的海域，期限屆滿拒不改正的，依法作出處罰決定的海洋行政主管部門(mén)可以自期限屆滿之日的次日起，按照原處罰數(shù)額按日連續(xù)處罰。”

5.3 增加刑事責(zé)任

《海域使用管理法》對(duì)于嚴(yán)重違法用海行為（如非法填海），缺乏刑事威懾。目前，隨著我國(guó)環(huán)境保護(hù)法制建設(shè)的進(jìn)步，刑事責(zé)任在環(huán)境法律中得到了極大加強(qiáng)。2013年6月最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布了《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2013〕15號(hào)），對(duì)環(huán)境污染犯罪的法律適用問(wèn)題進(jìn)行了細(xì)化。同時(shí)，實(shí)踐中環(huán)境違法行為刑事責(zé)任的追究力度也在不斷加大。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2014年浙江省各級(jí)環(huán)保部門(mén)向公安機(jī)關(guān)移送的案件總量即達(dá)到了1036起，行政拘留541人，刑事拘留1464人，刑事拘留人數(shù)是2013年的3倍多[18]。為了遏制情節(jié)嚴(yán)重的非法用海行為，《海域使用管理法》應(yīng)引入刑事責(zé)任，以有效預(yù)防和懲治重大惡性非法占用海域的行為。

刑法典以外的環(huán)境資源單行法中設(shè)定刑事責(zé)任，在

我國(guó)并不鮮見(jiàn)。《中華人民共和國(guó)土地管理法》第72條規(guī)定“買(mǎi)賣(mài)或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地的……構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”；第73條規(guī)定“違反本法規(guī)定，占用耕地建窯、建墳或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采礦、取土等，破壞種植條件的……構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。《中華人民共和國(guó)森林法》第39條規(guī)定：“盜伐、濫伐森林或者其他林木，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”《中華人民共和國(guó)漁業(yè)法》中也有刑事責(zé)任的規(guī)定，第38條規(guī)定：“使用炸魚(yú)、毒魚(yú)、電魚(yú)等破壞漁業(yè)資源方法進(jìn)行捕撈的，違反關(guān)于禁漁區(qū)、禁漁期的規(guī)定進(jìn)行捕撈的……構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”建議在修訂《海域使用管理法》的過(guò)程中，為非法占用海域、違法圍填海等嚴(yán)重破壞海域資源和海域管理秩序的行為設(shè)定刑事責(zé)任。

5.4 增加有關(guān)行政強(qiáng)制措施的規(guī)定

缺乏強(qiáng)制措施，始終是困擾海域執(zhí)法的一大難題。實(shí)踐中，在查處違法行為的過(guò)程中，海洋行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)需要進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)取證，包括制作現(xiàn)場(chǎng)筆錄和詢(xún)問(wèn)筆錄，但行政相對(duì)人或當(dāng)事人拒不配合檢查，或拖延、拒絕履行法定義務(wù)的現(xiàn)象屢見(jiàn)不鮮，嚴(yán)重破壞了海域管理法律法規(guī)的實(shí)施。由于《海域使用管理法》缺乏有效的行政強(qiáng)制手段，很多案件查處很難進(jìn)行。《海域使用管理法》第39條規(guī)定：“縣級(jí)以上人民政府海洋行政主管部門(mén)履行監(jiān)督檢查職責(zé)時(shí)，有權(quán)采取下列措施：……責(zé)令當(dāng)事人停止正在進(jìn)行的違法行為。”缺乏強(qiáng)制措施，往往也使得責(zé)令當(dāng)事人“停止……違法行為”難以落到實(shí)處。《海域使用管理法》中設(shè)定行政強(qiáng)制措施是海洋執(zhí)法實(shí)踐的需要，也與當(dāng)前環(huán)境保護(hù)執(zhí)法日益加強(qiáng)的總體趨勢(shì)相吻合。從更廣泛的意義上分析，海洋行政部門(mén)在執(zhí)法過(guò)程中必須擁有足以排除各種抵抗或妨礙的強(qiáng)制手段，否則，海洋行政執(zhí)法將不會(huì)形成任何權(quán)威，也無(wú)法實(shí)現(xiàn)海洋行政執(zhí)法預(yù)期的效果。新修訂的《海域使用管理法》應(yīng)彌補(bǔ)這一缺陷，增加扣押、凍結(jié)和查封等行政強(qiáng)制措施的相關(guān)條款，賦予海洋行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)必要的行政強(qiáng)制手段。

6 結(jié)語(yǔ)

中共中央國(guó)務(wù)院在《關(guān)于加快推進(jìn)生態(tài)文明建設(shè)的意見(jiàn)》中指出，要“根據(jù)海洋資源環(huán)境承載力，科學(xué)編制海洋功能區(qū)劃……，實(shí)施嚴(yán)格的圍填海總量控制制度”，《“十三五”規(guī)劃綱要》提出“發(fā)展海洋經(jīng)濟(jì)，科學(xué)開(kāi)發(fā)海洋資源，保護(hù)海洋生態(tài)環(huán)境”，這些都對(duì)我國(guó)的海域使用管理工作提出了新的要求，《海域使用管理法》的修訂勢(shì)在必行。《海域使用管理法》的修訂應(yīng)注重以下方面：首先，立法理念由“重發(fā)展，輕保護(hù)”向“海域資源和海洋環(huán)境保護(hù)優(yōu)先”變革。其次，完善海域使用權(quán)制度，權(quán)利定位上突出海域使用權(quán)的物權(quán)性，強(qiáng)化《海域使用管理法》私權(quán)色彩。再次，完善圍填海管理制度。理順圍填海建設(shè)項(xiàng)目的審批程序，提高行政效率；建立填海造地指標(biāo)管理制度。最后，完善法律責(zé)任的有關(guān)條款，將“恢復(fù)原狀”修改為“確需恢復(fù)海域原狀的，責(zé)令限期恢復(fù)海域原狀”；修改罰款的計(jì)算方法；增加刑事責(zé)任的條款；添加有關(guān)行政強(qiáng)制措施的規(guī)定。

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Modi fi cation of the Law of the P.R.C. on Administration of the Use of Sea Areas

WANG Xiaojun
(Institute of Marine Policy and Law, Shanghai Ocean University, Shanghai 201306)

The Law of the People's Republic of China on the Administration of Sea Areas is of great significance to the national construction of marine legal system. It is promulgated for implementation as of January 1, 2002. The law needs to be modi fi ed since its problems were increasing in the past 15 years. The idealism of the legislation need to be changed from Development over Protection to Marine Resources and Environmental Protection should be considered fi rstly. Usufructuary right of maritime is a kind of real right, this character should be fully re fl ected in the law. We should rationalize the approval procedures of sea reclamation project, and improve administrative ef fi ciency. The management system of total amount land reclamation should be established. In terms of legal liability, it is necessary to clarify the applicable conditions of restoration as a kind of legal responsibility and amend the calculation method of the penalty. At last, terms of criminal liability should be added to the Law.

Law of the P.R.C. on Administration of the Use of Sea Areas; usufructuary right of maritime; legal liability

X197；D993.5

1674-6252（2017）04-0078-06

A

10.16868/j.cnki.1674-6252.2017.04.078

國(guó)家海洋局海域管理技術(shù)重點(diǎn)實(shí)驗(yàn)室開(kāi)放基金：海域使用管理法修訂預(yù)案研究（201510）；上海市哲社規(guī)劃項(xiàng)目：海岸帶綜合管理法律制度研究（2015BFX006）；浙江省中青年學(xué)科帶頭人學(xué)術(shù)攀登項(xiàng)目：“海島保護(hù)與合理利用制度研究”（pd2013108）。

王小軍（1973—），法學(xué)博士，上海海洋大學(xué)海洋文化與法律學(xué)院副教授，碩士生導(dǎo)師，美國(guó)Pace大學(xué)訪問(wèn)學(xué)者，研究方向?yàn)楹Ｑ蠓ā⒑Ｑ蠊芾恚珽-mail：xj_ wang@shou.edu.cn。