抵押財產轉讓規則的模式選擇*
——我國《物權法》第191條抵押物限制轉讓模式的解釋論證成

(吉林省社會科學院法學研究所，吉林長春 130021)

抵押財產轉讓規則的模式選擇*
——我國《物權法》第191條抵押物限制轉讓模式的解釋論證成

麻銳

(吉林省社會科學院法學研究所，吉林長春 130021)

無論是民法理論還是立法例都基本認同抵押財產的自由轉讓，但看似合理的自由轉讓模式背后，隱藏著巨大的風險。自由轉讓模式過分強調抵押人的處分權，忽視了存在復雜法律關系的抵押財產在實際流通中的困難，并且造成當事人在抵押財產轉讓前后法律地位的嚴重差異。通過將“抵押權人同意”縮小解釋為對抵押財產轉讓價格的認可，避免了對抵押權人的過度保護，還能達到受讓人和抵押權人之間的利益平衡，將對抗抵押權人的成本負擔由受讓人轉移到抵押人,此外需要其實體和訴訟法律效力，特別是在抵押權的司法實現中的效力，防止抵押人與受讓人惡意串通，通過執行異議、執行異議之訴妨害抵押權人的實現。

抵押權；抵押財產轉讓；價金物上代位

隨著我國《民法總則》的頒布，我國民法典其他各編的編纂逐步被提上日程，物權制度在這一編纂過程中需要被重新審視。我國《物權法》第191條對抵押財產的轉讓的規定，與傳統民法理論和體系邏輯相違背，因此一直處于質疑之中，主張在未來我國民法典物權編中，抵押財產轉讓制度重回傳統路徑的呼聲很強，“《物權法》第191條第2款的規定是塊贅肉，應被割除，換言之，《物權編》不應承繼《物權法》第191條第2 款的規定”。*崔建遠：《民法分則物權編立法研究》，《中國法學》2017年第2期。然而，民法制度的模式選擇并不完全是體系邏輯的結果，還需要考慮制度價值和利益衡量，所以抵押財產轉讓的制度模式選擇，仍需進一步的分析。

一、 抵押財產轉讓的立法模式比較

抵押財產轉讓規則存在自由轉讓模式和限制轉讓模式兩種不同的立法模式。在自由轉讓模式中，抵押人可以直接轉讓抵押財產，無需經過抵押權人同意，如《法國民法典》第2393條第3款“無論設置抵押權的不動產轉入何人之手，抵押權均隨其存在”的規定，*參見羅結珍譯：《法國民法典》，北京大學出版社2010年版，第526頁。以及我國的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》(以下簡稱：《擔保法司法解釋》)第67條。在限制轉讓模式中，抵押人未得到抵押權人同意不得轉讓抵押財產，如我國《物權法》第191條，限制抵押財產自由轉讓的直接目的是保護抵押權人。

雖然抵押財產自由轉讓和限制轉讓模式在內容上差別較大，但二者的理念是一致的，涉及兩個基本問題，即實現抵押權人、抵押人與受讓人之間的利益平衡，以及達到“物盡其用”的價值目標。只不過它們采用不同的制度設計平衡三方當事人的利益關系，以及為抵押財產流通提供了可能性空間。限制轉讓模式首先考慮抵押權人的利益，然后是抵押人和受讓人的利益。抵押財產的轉讓以抵押權人同意為必要，最大限度保護了抵押權人的利益。自由轉讓模式首先考慮抵押人的利益，允許財產交易自由轉讓，然后考慮抵押權人和受讓人對抵押財產的利益需要。對抵押人處分權的尊重體現為抵押財產的自由轉讓，對抵押財產受讓人的利益保護在各國略有不同。例如，《德國民法典》未規定專門的抵押權去除制度，而適用權利瑕疵擔保和第三人代為清償的一般性債法制度；《法國民法典》規定滌除權制度以對抗抵押權的實現，“滌除權，也稱為消滅抵押權的請求權，是指抵押物第三取得人有權向抵押權人提供抵押物的評價額，并支付或者提存其承諾的金額，使得抵押權消滅的制度”*程嘯：《論抵押財產的轉讓——“重慶索特鹽化股份有限公司與重慶新萬基房產開發有限公司土地使用權轉讓合同糾紛案”評釋》，《中外法學》2014年第5期。；《日本民法典》借鑒法國滌除權制度的同時，又規定了代價償還制度。瑕疵擔保請求權、代位清償、代價清償、滌除權，它們雖各有利弊，但目的皆為滿足抵押財產受讓人對無抵押負擔財產的需要，其制度設計在抵押權人和受讓人之間做出了利益衡量。

總之，自由轉讓模式通過抵押權的追及效力完成了抵押人的轉化，其本質是抵押權法律關系中當事人的轉變；限制轉讓模式通過抵押權人同意完成了抵押財產的轉化，其本質是抵押財產的轉變。因此，自由轉讓模式以抵押物為制度設計中心，旨在平衡抵押財產上利益平衡，當事人地位的變化依附于抵押財產；限制轉讓模式以當事人關系為制度設計中心，抵押財產的變化依附于當事人利益的平衡。自由轉讓模式通過抵押權的追及效力，延續了抵押財產上的權利狀態，間接地改變了當事人的抵押法律關系；限制轉讓模式通過抵押權人同意，延續當事人之間的抵押關系，間接地改變了抵押財產的形態。所以，盡管抵押財產轉讓制度的兩種立法模式擁有相同的制度宗旨，但是它們在當事人法律關系的構造上大相徑庭。

二、抵押財產限制轉讓立法模式的證成

我國對抵押財產轉讓制度的法律規定可謂一波三折，從最早的《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》(以下簡稱：《民通意見》)第115條到我國《擔保法》第49條，再到《擔保法司法解釋》第67條，抵押財產轉讓由嚴格限制變為通知告知生效，最后明確承認抵押權的追及效力，經歷了從限制轉讓模式到自由轉讓模式的變化過程，被認為是回歸到傳統民法理論的路徑，而2007年頒布的我國《物權法》第191條回歸限制轉讓模式。我國《物權法》徹底否定抵押權的追及力，這種對處分權的限制比我國《擔保法》更為嚴厲。*王利明、尹飛、程嘯：《中國物權法教程》，人民法院出版社2007年版，第479頁。

從理論體系上講，抵押權是在所有權基礎上設立的定限物權，支配抵押財產的交換價值，在抵押權的支配性和對世性理論基礎上，抵押權人享有優先受償權。因此它在制度銜接上將抵押財產自由轉讓與抵押權的追及效力掛鉤。抵押權的追及效力以物權公示公信原則為基礎，已經登記的抵押權根據公示效力具有對抗其后抵押財產受讓人的追及效力便順理成章。從立法目的上講，抵押財產的自由轉讓模式有利于“物盡其用”。我國《物權法》第1條開宗明義，明確該法 “發揮物的效用” 的立法宗旨，通過賦予抵押權人對抵押財產的自由轉讓權，可以提高物的利用效率，促進財產的流通。正因如此，我國《物權法》第191條從該法頒布時起便飽受爭議，論者認為其“既不符合民法的基本法理，對社會經濟的發展也無實益，還會給法律適用帶來困難，可謂有百弊而無一利”。*劉貴祥、吳光榮：《論未經抵押權人同意之抵押物轉讓的效力》，《比較法研究》2013年第5期。

盡管如此，筆者認為前述論據尚不能成為我國法應采用抵押財產自由轉讓模式的充分條件。第一，不能一般性地認為抵押財產的自由流通和物盡其用存在必然關系，其實自由轉讓和限制轉讓這兩種模式都允許抵押財產的流通，只不過流通的限制條件不同，因此尚需進一步分析抵押財產的流通性與物盡其用的關系。第二，抵押權的追及效力是民法體系下抵押權制度的必然要求，所以抵押財產的自由轉讓模式主要是體系邏輯的需求。對其的采用并沒有建立在具體分析抵押權法律關系中三方當事人之間的利益衡量問題的基礎上，因此選擇抵押財產轉讓的立法模式，尚需進一步分析抵押財產的流通性，以及抵押轉讓中三方當事人的利益平衡。

(一) 對抵押財產流通性的分析

雖然我國《物權法》第1條明確了“發揮物的效用”的立法宗旨，但“物盡其用”的立法價值在民法中并非沒有問題。首先，以私法自治為基本原則的民法極少直接涉及物的利用效率問題，對物的使用以及其方式的選擇屬于當事人的自由，即便低效率利用甚至閑置或毀損所有物，也不能構成干預當事人權利行使的一般性理由。其次，由于法律規范的抽象性，民法不可能對抵押財產在何人手中可發揮最大效用做出具體認定。轉讓人有可能是抵押財產的高效利用者，而受讓人可能將抵押財產購買后予以閑置。因此以物的轉讓必定能促進物的利用來理解“物盡其用”，是一種誤讀。民法對“物盡其用”的理解應仍停留在私法自治的范疇內，通過尊重當事人對物的利用和處分自由，僅為物的高效利用提供法律途徑，因此對抵押財產而言，“物盡其用”的要義并非是“用”，而是物的流通性。

需要指出是，這只是為法律意義上的流通可能性，至于在具體交易中能否真正轉讓是現實意義上的流通性，而對抵押財產限制轉讓模式的批評理由恰恰忽視了抵押財產更多是在現實意義上而非法律意義上的流通性不足。首先，在自由轉讓模式中，抵押財產轉讓不僅存在買賣合同，而且隱藏著抵押合同，即抵押財產取得人不僅是買受人，還是為債務人承擔擔保責任的抵押人。無論如何闡述抵押權的物權性和追及效力，抵押合同的訂立或者需要特定抵押人和債務人之間存在私人信賴關系，或者債務人提供反擔保，實難想象抵押人會無理由為他人提供物上擔保。抵押財產在法律意義上看似流通性強，但由于抵押權的存在，抵押財產的流通性實則很有限。其次，自由轉讓模式將兩個不同的合同結合在一起，這種模式可能影響抵押財產的議價。抵押財產的流通次數越多，受讓人越可能不了解債務人，那么負擔抵押權的財產越難流通，除非提供反擔保或者降低價格。最后，受讓人取得完整財產權的成本可能比一般交易大很多，甚至要被迫承擔抵押責任。在自由轉讓模式中，由于承認抵押權的追及效力，轉讓抵押財產是否負擔抵押權則由抵押人決定，如果抵押人處于強勢地位，比如商品房買賣中的開發商不愿意將轉讓價款提前清償或者提存，那買受人要么被迫承擔抵押責任，要么通過其他方式消滅抵押權，但無論是代為清償、代價清償還是滌除權都增加了抵押財產受讓人的負擔，進而可能導致受讓人放棄交易。

筆者認為，不論從法律意義還是現實意義講，傳統理論都低估了限制轉讓模式下抵押財產的流通性。第一，我國《物權法》第191條未絕對禁止抵押財產的流通，只不過在轉讓過程中增加了抵押權人同意的要件，抵押財產的轉讓由雙方合意變為三方合意。即便在抵押權人不同意的情況下，受讓人同樣可以通過消滅抵押權來對抗抵押權人。第二，我國《物權法》第191條首先考慮抵押合同，而后是買賣合同，所以物權法的強制性規定阻隔作用降低了抵押權對抵押財產議價的影響，使該買賣合同重新回歸到一般交易情形，這更有利于抵押財產的后續流通。我國《物權法》第191條的阻隔作用與善意取得制度、票據抗辯權切斷制度有異曲同工之妙，通過限制當事人之間權利義務關系向外延續，簡化物上的法律關系，減少實際流通中的困難。

總之，抵押財產流通性的強弱不僅體現為法律意義上的自由化，更重要的是抵押財產本身便于流通。自由轉讓模式由于過分強調抵押人的處分權，忽視了存在復雜法律關系的抵押財產在實際流通中的困難；限制流通模式通過適當限制抵押人的處分權，更有利于抵押財產現實流通性的加強。

(二) 對抵押財產轉讓制度的利益平衡分析

抵押財產轉讓制度涉及兩種法律狀態的對比，因此對抵押財產轉讓制度利益衡量的基礎是，在抵押財產轉讓前后，保持當事人享有法律利益和承受法律負擔、法律風險的相當性。

首先，抵押財產的轉讓由抵押人和受讓人合意發動，抵押權人處于被動地位，因此抵押財產的轉讓不能降低抵押權人的法律利益，增加其法律負擔。因此，要么保持抵押權人的權利性質、優先受償范圍以及權利行使成本的相當性，比如對轉讓價款提存或設立封金質權；要么使抵押權消滅，比如清償被擔保的債務。對于不動產抵押而言，由于不動產自身的穩定性，抵押權的追及效力能得到保證，所以自由轉讓模式和限制轉讓模式對擔保權人利益的影響區別并不大，這也是理論界認為抵押權具有追及效力的重要原因。“盡管《物權法》第191條與《擔保法》第49條在文義上存在不同，但目的都是為了保護抵押權人的利益和抵押物受讓人的交易安全，且均不否認抵押權的追及效力，故二者在實質上并無二致。”*吳光榮：《實踐感悟：再談作為科學的法學》，《法律適用》2016年第7期。對于動產抵押而言，在自由轉讓模式下，盡管抵押登記使抵押權人能夠對抗其后的抵押財產受讓人，但抵押財產的實際流轉無疑增加抵押權行使的成本，“如果一開始就進行限制，經抵押權人同意才可以進行轉讓，就可以防患于未然”。*王勝明：《物權法制定過程中的幾個重要問題》，《法學雜志》2006年第1期。

其次，應防止抵押人不公平地轉嫁其所負擔的抵押權。抵押權的存在很可能會影響抵押財產的轉讓價格，而強勢地位的抵押人可能以正常價格轉讓抵押財產，從而轉嫁抵押權負擔。基于此，存在以在建工程抵押或者土地建設使用權抵押的，抵押權人必須出具同意抵押人向受讓人轉讓抵押財產的文件并辦理抵押權的注銷登記。*參見前注③，程嘯文。筆者認為，自由轉讓模式過分保護了抵押人的處分權，因為抵押人處分權應當僅針對抵押財產本身，而不能將抵押義務包含在內，換言之，法律不應允許抵押人處分權指向其負擔的抵押義務。如果說抵押權的追及效力符合物權的基本原理，那么抵押義務的轉移經抵押權人同意難道不符合意思表示的合意規則嗎？其實，在自由轉讓模式中抵押人可能濫用權利，限制轉讓模式同樣存在抵押權人濫用權利的危險，不過后者比前者更容易在制度設計上進行防范。下文中筆者將會分析，通過縮小解釋當事人同意的內容，限制轉讓模式完全可以在不轉嫁抵押義務的前提下，有效防止抵押權人對抵押財產轉讓的不當妨礙。

最后，在自由轉讓模式中抵押財產受讓人承擔的風險有可能是最大的。除了前述受讓人可能被迫負擔強勢抵押人轉嫁的抵押義務，更重要的是，受讓人喪失了直接取得抵押財產完整權利的機會。反之，限制轉讓模式不僅可以保護抵押權人的利益，還增加了受讓人的選擇自由。其原因在于，除了受讓人主動提出代為清償債務，抵押人很難通過轉讓達到轉嫁抵押權負擔的目的，所以受讓人取得了是否繼續承擔抵押義務的主動地位。

總之，自由轉讓模式造成了當事人在抵押財產轉讓前后法律地位的嚴重差異。自由轉讓模式的合理性基礎是抵押權的物權效力的邏輯推理，但這實際上造成理論脫離現實，不能促進抵押財產的現實流通，造成當事人之間的利益失衡。

三、我國《物權法》第191條中“抵押權人同意”的限縮解釋

對抵押財產的優先受償可謂是抵押權的核心，也是抵押權支配性的體現。由此可見，抵押權人對抵押物交換價值的實際支配的時點在于“債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形”，而非抵押權設定后抵押物的交換價值即讓渡給了抵押權人。*高圣平、王琪：《不動產抵押物轉讓規則的解釋論：〈物權法〉第191條及其周邊》，《法律科學》2011年第5期。如果從抵押權實現的角度分析，抵押權支配性不僅體現為對抵押財產的優先受償，還包括對抵押財產的議價權。根據我國《物權法》第195條對抵押權實現的條件、方式和程序的規定，抵押權的實現優先采用約定方式，輔以法定方式。這說明要么抵押財產的價格經過抵押權人同意，要么抵押權人通過法定程序確定抵押財產價格。如果抵押權人僅享有優先受償權而無議價的權利，必然無法防范抵押人低價轉讓抵押財產。因此所謂抵押權的實現實質上就是抵押權的變價權與優先受償權的實現。*程嘯：《論抵押權的實現程序》，《中外法學》2012年第6期。在抵押財產轉讓制度中，雖然存在提前清償的情形，但多數情況不涉及抵押權的實現，更多的是抵押權的替換，比如將轉讓價款提存、取得對價款請求權的權利、另行提供擔保。在保持抵押權物權性的前提下，優先受償利益基本不會被涉及，所以對抵押權人的利益考慮應當以保護其議價權為基準。筆者認為，抵押權人同意的內容不應該是抵押財產轉讓的最終完成，而是抵押財產的轉讓價格，得出這一結論的理由如下。首先，這避免了我國《物權法》第191條對抵押權人的過度保護。抵押權人同意的真正目的是將抵押權人納入價格合意之中，抵押財產的定價由雙方合意變成三方合意，從而減少了抵押權人對抵押財產轉讓的阻力。其次，也是最重要的，將抵押權同意限定在議價范圍，可以在不增加抵押財產受讓人負擔的前提下，有效防止抵押權被濫用。在限制轉讓模式中，防止抵押權人濫用權利的方法主要是消滅債權或者滿足其抵押權利益，這無疑增加了受讓人的權利取得的成本。如果將同意的內容限制在定價上，就能使受讓人和抵押權人之間的利益實現形態平衡，將對抗抵押權人的成本由抵押人負擔。

我國《物權法》第191條分別規定了抵押權人是否同意轉讓的兩種情形。該條第1款規定了抵押權人同意的情形，此款承認了抵押權的價金物上代位，價金物上代位印證了將抵押權人利益定位在議價權保護上的合理性。價金物上代位既實現了抵押財產的流通，又將抵押權負擔繼續保留在抵押人處，從而避免了受讓人取得完整權利還要承擔額外成本。其實，該條第2款的例外規定，即代為清償債務，甚至對抗抵押權人同意的所有方式都是抵押財產的法律強制轉讓。法律強制轉讓與物權原則并不抵牾，因為“表面看來，法律強制變賣有切斷追及效力的作用，但實際上這是交換價值的本質使然”。*梁上上、貝金欣：《抵押物轉讓中的利益衡量與制度設計》，《法學研究》2005年第4期。雖然抵押權是限定物權，對抵押財產具有支配力，但抵押權作為從權利，其本質始終在于擔保債權實現的交換價值，所以對議價的優先受償才是抵押權的本質。

將同意內容解釋為轉讓價款，為價金物上代位的法律強制轉讓方式適用于我國《物權法》第191條第2款提供了可能，即在抵押權人不同意轉讓的情況下，由對抵押財產的議價結果來決定是否轉讓，具體表現為對我國《物權法》第195條的準用。如果抵押權人同意抵押財產的轉讓，那么將轉讓價款提前清償或者提存，或者采用當事人合意的其他方式，如設立封金質權或者權利質權；如果抵押權人不同意抵押財產轉讓，受讓人可準用我國《物權法》第195條第2款，請求法院拍賣、變賣抵押財產，或代為清償債務以消滅抵押權。值得注意的是，價金物上代位方式存在抵押權人喪失抵押權的風險。金錢作為一般等價物不同于一般動產，抵押財產轉讓價款或在抵押人處極易與其一般責任財產混淆，或當抵押人擅自使用價款，基于金錢的“占有即所有”規則，抵押權人的抵押權都會隨之消滅。因此，無論是抵押財產的協議轉讓，還是法律強制轉讓，皆有必要明確轉讓過程。除了善意取得人已向抵押人支付價款外，受讓人應當知曉抵押權尤其是不動產抵押權的存在。如果以轉讓價款提前清償債務，那么受讓人應將債權數額直接交付抵押權人，超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償；如果當事人不愿以價款清償，則受讓人必須將價款提存，或者經抵押權人同意，在抵押人請求支付價款的債權上設立權利質權。總之，除了善意取得人已向抵押人支付價款外，受讓人擅自向抵押人給付轉讓價款的，給付無效。

四、未經抵押權人同意抵押財產轉讓的效力

當抵押權實現的時候，如果未經抵押權人同意轉讓抵押財產，受讓人便無法對抗抵押權的實現。未經抵押權人同意，抵押財產轉讓的效力除了產生實體法效果以外，還在執行異議和執行異議之訴中產生訴訟法效果，然而，不論我國《物權法》，還是我國《民事訴訟法》及其相關解釋，對此都沒有十分完善的規定，因此在司法實踐中，特別是抵押權實現的情形中，產生許多法律適用和裁判結果的不適當狀況，不利于抵押權的及時實現。

(一) 未經抵押權人同意抵押財產轉讓的實體法效力

首先，未經抵押權人同意轉讓抵押財產的，抵押財產不發生物權變動。抵押財產不會發生物權變動的法律效果，這是限制轉讓模式與自由轉讓模式在實體法效力上的最大區別。未經抵押權人同意轉讓抵押財產，雖然不發生物權變動的法律效果，但同樣存在例外。其一，是抵押財產的法律強制轉讓。值得一提的是，應當對我國《物權法》第191條中“受讓人代為清償債務消滅抵押權”和第195條中“請求人民法院拍賣、變賣抵押財產”作擴大解釋。設此例外規則的目的是保證轉讓價格的公平合理，最終保護抵押權的議價權，因此只要能保證抵押權人優先受償的數額不低于抵押財產轉讓前，就應當允許對抵押財產進行法律強制轉讓。其二，我國《物權法》第181條對動產浮動抵押的規定不適用對未經抵押權人同意而轉讓抵押物的一般規定。其三，動產抵押權采用登記對抗主義，因此會出現抵押財產的善意取得人，抵押權可能會消滅，但價金物上代位仍然可以在此適用，因為“在符合善意取得要件的情形下，抵押權已經消滅，但如果抵押人沒有將取得的價款用于清償債務，將很難保障抵押權人的利益”。*王利明：《抵押財產轉讓的法律規制》，《法學》2014年第1期。如果善意取得人尚未支付價款，就應當適用前述的處理抵押財產轉讓價款的一般規則，如果善意取得人事后得知抵押權的存在，依然向抵押人給付價款，則給付無效。

值得注意的是，即便抵押財產能夠轉讓，仍應辦理抵押權的注銷登記。對已登記的動產抵押而言，雖然抵押財產受讓人已經取得占有，未經抵押權人同意的，對抵押人不發生物權變動，即使抵押權人同意抵押財產的轉讓和法律強制轉讓中，也不得對抗抵押權的善意取得人。對已登記的不動產抵押而言，抵押財產的物權變動以抵押權注銷登記為前提。根據《房屋登記辦法》第34條和《土地登記辦法》第43條的規定，在辦理房屋所有權或土地使用權變更登記時，需要提交抵押權人同意的書面文件，否則抵押人和受讓人之間的轉讓行為只能停留在債法層面，不可能發生物權變動。此外，登記機關應直接根據抵押權人同意的書面文件，進行注銷登記，然后辦理抵押財產的轉移登記，這樣可以防止出現抵押權人惡意利用尚未注銷的抵押權。

其次，抵押權人抵押財產轉讓合同有效。從《民通意見》第115條作出調整這一關系的規定至今，抵押財產轉讓合同的效力問題并非抵押權制度的特例，而是我國民法對合同效力認識不斷合理化的小片段。幾乎所有對抵押財產轉讓合同有效的討論都在重復我國《物權法》第15條規定的合理性論證。既然理論通說認為我國《物權法》第15條沒有采用物權行為理論，*參見王利明：《物權法總論》(上冊)，中國人民大學出版社2013年版，第266頁以下；梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社2007年版，第84頁；崔建遠：《物權：規范與學說》(上冊)，清華大學出版社2011年版，第79頁以下。而是確立了合同效力和物權效力的區分，那么抵押財產轉讓合同和抵押財產的物權變動就是兩回事，不能混為一談。值得關注的是合同有效后的規則適用。因為未經抵押權人同意抵押財產不發生物權變動，所以抵押人將無法實際履行抵押財產轉讓合同，應當認定為我國《合同法》規定的履行不能的情形，而且根據我國《合同法》第94條，買受人可以解除合同。如果在轉讓合同中約定抵押人一定期限內解除抵押權，則受讓人可要求其承擔違約責任。相反，如果買受人既不解除合同，也不向抵押權人代為清償消滅抵押權，而是堅持繼續履行合同及辦理房屋所有權轉移登記，法院應當行使釋明權。如果經釋明后買受人仍堅持不變更其主張，法院應當駁回其訴訟請求。*冉克平：《論抵押財產轉讓的法律效果——〈物權法〉第191條釋論》，《當代法學》2015年第5期。

(二)未經抵押權人同意抵押財產轉讓的訴訟法效力

我國《民事訴訟法》第15章第7節規定了擔保物權案件的特別程序，依照實體法規定，未經抵押權人同意，抵押財產不會發生物權變動的法律效力，抵押財產轉讓合同并不能阻止抵押權的實現。然而，在擔保權實現的訴訟過程中，有時會出現抵押人和受讓人串通，惡意訂立合同，拖延和阻礙抵押權的實現，所以明確抵押財產轉讓在訴訟法(特別是抵押權實現程序)中的法律效力至關重要，因為根據我國《民事訴訟法》第227條的規定，我國采用了執行異議前置于異議之訴的模式，抵押財產受讓人可以提出執行異議和異議之訴，由此，抵押權的實現有可能受到惡意執行異議和異議之訴的阻礙。

根據最高人民法院對執行異議的司法解釋，案外人提出的排除執行異議，法院應當審查該權利能否排除執行。所以何種權利可以提起執行異議和異議之訴應根據實體法的規定。未經抵押權人同意，抵押人和受讓人之間只存在債權關系，抵押財產不會發生物權變動，因此受讓人只能是抵押人的債權人。基于合同的相對性，其效力并不能涉及第三人，因此抵押財產的受讓人的債權不能對抗抵押權人抵押權的實現，未經抵押權人同意的抵押財產受讓人不能提起執行異議和異議之訴。關于債權是否可以作為案外人異議之訴的事由，尚值得慎重考慮，特別是在中國司法環境下這一問題可謂是非常棘手的重大司法策略問題。*參見唐力：《案外人執行異議之訴的完善》，《法學》2014年第7期。使未經抵押權人同意抵押財產轉讓的實體法和訴訟法效果相統一，可以避免抵押權在司法實現過程中受到不必要的阻礙，尤其是可以避免抵押人與受讓人惡意串通，通過執行異議、執行異議之訴妨害抵押權的司法實現。

五、結 語

從我國《民法通則》頒布以來，我國民事立法遵循的是經驗主義的方法，其中各民事部門法之間難免相互沖突，抵押財產轉讓制度就是典型代表，我國《擔保法》和我國《物權法》采取了不同的制度模式，這種差異需要在我國民法典編纂中得到正視。民法典編纂是對我國現有民事立法的一次大梳理，抵押財產制度的模式選擇只是邏輯和經驗之間較量的一角。經驗主義的立法路徑通常考慮制度設計的現實需要，因此，特別在與體系邏輯相悖的情況下，不能一味遵從民法的體系邏輯，仍需在價值、邏輯和經驗方面進行具體分析。只有這樣，我國民法典才能在傳統與創新之間做出合理的選擇。

(責任編輯：江 鍇)

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1005-9512-(2017)12-0089-07

麻銳，吉林省社會科學院法學研究所副研究員，法學博士。

*本文系作者主持的2017年度吉林省社會科學院一般項目“吉林省民營企業破產的法律規制研究”的階段性研究成果。