非法集資犯罪中的被害人認定*
——兼論刑法對金融投機者的保護界限

(中國社會科學院法學研究所，北京 100732)

非法集資犯罪中的被害人認定*
——兼論刑法對金融投機者的保護界限

時方

(中國社會科學院法學研究所，北京 100732)

非法集資參與人被害性的判斷，應通過刑法規范層面的法益保護內涵解讀，同時結合集資參與行為的具體形態，構建主客觀相統一的評判標準。對非法吸收公眾存款罪案件中的主動參與人，應尊重其意思自治并結合金融領域特有的投機規則，不宜作為刑事被害人認定；對非法吸收公眾存款罪案件中的被動參與人以及集資詐騙罪案件中的參與人，存在錢款交付被欺騙情形的，應作為刑事被害人認定。當主動集資參與人借款利率超過民事法律規定的合法范圍時，本質上屬于高利放貸行為，通過是否以高利放貸為業，可區分為普通民間高利借貸與職業高利放貸兩種行為，前者由民事法律調整與規制，而后者應作為高利貸相關犯罪予以打擊。為改變我國當前非法集資犯罪規制不力的局面，從對合犯角度考慮，應同時處罰具有職業高利放貸屬性的集資參與人與非法集資人。從刑法的功能定位而言，刑法不應作為金融投機者的擔保人，風險自擔是金融交往的應有之義。

非法集資；被害人；司法規制；金融投機

非法集資參與人是否具有被害人地位、司法應如何判定集資參與人合法權益的邊界，是我國理論界與司法實務界關注的熱點話題。*“集資參與人”是非法集資案件中被集資人在目前法律文件中的正式稱謂，該稱謂在官方文件中的表述始于2014 年3 月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》，其第5條規定了集資參與人支付的本金計算、涉案財物的追繳和處置。其第6條規定了證據的收集等其他與集資參與人權益相關的內容。筆者于本文中在同一語境下使用“集資參與人”與“非法集資參與人”的概念，并無含義上的差別。如何看待集資參與人的被害性與法律地位，是一律將其作為被害人認定進而通過司法、行政手段對其施以積極的權利救濟，還是不認可其被害人地位，將財產受損的責任歸咎于行為人自身的過錯與貪欲，使得那些具有投機心理的集資參與人“愿賭服輸”，*參見《銀監會：非法集資參與人要“愿賭服輸”》，http://news.sohu.com/20170302/n482150107.shtml，2017年3月15日訪問。抑或是讓集資參與人與非法集資人一同對非法集資損害后果承擔刑法意義上的責任？可以說，集資參與人被害人地位的認定并非只體現為形式意義上的標簽功能，其核心價值在于相關主體是否具有獲得刑法保護的正當性基礎以及刑法能否對集資參與行為作消極、否定性評價。對此，不論司法實務還是理論探討均存在認識上的紛爭，*如在2015年8月12日《檢察日報》刊登的兩篇關于非法集資犯罪的文章，對于集資參與人的地位就存在截然相反的觀點，一篇文章認為參與集資的投資者具有非法性，不應認為是被害人；另一篇文章則認為被吸收存款的儲戶是被害人，應當將財物予以追繳并返回給被害人。分別參見徐日丹、張劍：《非法集資案“井噴”，司法如何應對》，《檢察日報》2015年8月12日，第5版；湯濤：《非法吸收公眾存款案存在被害人》，《檢察日報》2015年8月12日，第3版。其認識分歧的存在將直接影響刑事司法實踐對權利主體的保護態度及對集資犯罪的打擊力度。

一、非法集資參與人被害地位認識的紛爭

非法集資是我國破壞社會主義市場經濟秩序罪中既侵害金融市場運行安全，同時給社會民眾造成財產損失的一類罪名，近年來呈高發態勢。*參見《嚴懲涉眾型經濟犯罪，檢察機關2016年受理非法集資案件9500余件》，http://news.xinhuanet.com/legal/2017-03/01/c_1120552275.htm，2017年3月16日訪問。隨著互聯網技術的興起和互聯網金融的迅速發展，以網絡平臺方式進行的投資理財產品日益增多，一定程度上拓寬了民眾自有資金的投資增值渠道，有利于社會整體經濟的發展與提升。同時，魚龍混雜的金融理財產品的發行者更多的是借P2P網絡借貸平臺之名，行非法集資犯罪之實，對于我國金融市場的平穩運行和廣大社會民眾的財產安全造成巨大隱患。借助互聯網實施的非法集資案件不論是資金規模、影響范圍還是涉案群體數量，都遠遠超過了傳統集資犯罪。*如e租寶案件是典型通過互聯網平臺發布虛假的融資租賃債權及個人債權項目，以承諾還本付息為誘餌，通過媒體等途徑向社會公開宣傳的非法集資模式，其非法吸收公眾資金累計人民幣762億余元，至案發時集資款未兌付共計人民幣380億余元，涉案人數遍及全國31個省市區，共計90.95萬人。參見《e租寶2017賠款最新進展：處置方案疑公布將擬于2017下半年啟動賠付》，http://www.southmoney.com/yinhang/lccp/201703/1135008.html，2017年3月16日訪問。集資參與人作為非法集資活動鏈條上的重要一環，同非法集資的發起人和實施人一樣，對于集資行為的順利開展發揮著特有的作用：集資雙方事實上形成一種互動關系明顯的對合行為，集資參與人在加入非法集資活動后往往面臨經濟損失的最終后果，成為財產受損意義上的被害人，在集資人資金鏈斷裂自身遭受財產損害后，非法集資參與人往往尋求國家公權力部門的救濟。

正是由于集資參與人在非法集資活動中兼具犯罪催化與損害承受的“雙重”身份，我國各地法院在審理此類案件時對其地位表述十分混亂，無論是以“投資人”、“存款人”、“客戶”稱謂，還是列為“證人”，均無法體現司法審判對集資參與人是否具有被害人屬性的裁判立場；裁判觀點的不統一足以反映當前我國司法部門對集資犯罪被害人地位認定的模糊不清。與此同時，我國學界也尚未形成較為一致的觀點。有學者從非法吸收公眾存款罪的犯罪構成、被害人認定正當性以及法律指引功能等幾方面論述不應當將非法集資參與人認定為被害人。*非法集資犯罪問題研究課題組：《涉眾型非法集資犯罪的司法認定》，《國家檢察官學院學報》2016年第3期。也有論者表明在集資案件中經濟利益受損的民眾是此類案件的被害人，并圍繞被害人財產返還提出具體的制度設計。*參見桂祥：《集資類犯罪案件財產返還問題研究》，載顧肖榮主編：《經濟刑法》(第14卷)，上海社會科學院出版社2014年版，第145頁以下。從司法機關社會維穩角度考量，我國實踐中幫助經濟受損的集資參與人進行財產追繳與返還的做法較為一致，一定程度上反映了司法機關對非法集資參與人的訴求表達并非完全置之不理，對其遭受的現實損害進行司法救濟存在實踐需求的合理性。然而，這一實踐做法并非出于對集資參與人被害性的刑事規范分析，一律給予集資參與人被害人地位，進行法律救濟的“一刀切”做法，既違背司法的公平正義(實則是司法向社會現實妥協的無奈之舉)，也縱容了集資參與人的“不法”投資。

二、非法集資參與人被害地位的規范性闡釋

基于類型化的考量，盡管涉及非法集資行為的罪名較為繁雜，*根據2010年最髙人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，非法集資型犯罪所涉及的具體罪名除最為常見的非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪之外，還包括欺詐發行股票、債券罪，擅自發行股票、債券罪，組織、領導傳銷活動罪，非法經營罪以及擅自設立金融機構罪等。但分析集資參與人在集資犯罪中的具體作用最終需要落實于非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪這兩個具體罪名。

(一)非法吸收公眾存款罪參與人被害地位分析

1.法益定位與被害人存在性分析

非法吸收公眾存款罪的設立主要是從國家金融安全與社會經濟秩序穩定角度考量，以國家金融準入秩序為法益保護內容，故而該罪并不以被害人個體財產保護為立法目的，其構成要件也不以被害人的財產損失作為必要的危害后果。然而，現實生活中發生的大量非法吸收公眾存款案件無不關系到集資參與人的財產損失問題。因此，筆者認為，對于集資參與人出現的財產損害結果，可以作為該罪的客觀的超過要素。在非法吸收公眾存款罪中，集資人雖然對集資參與人財產上的損害不具有故意的內容，但當其積極實施非法集資行為時，應當對可能存在的無法返還集資款及高額利息存在預見的可能性。當集資人出現資金鏈斷裂，無法還本付息時，遭受財產損失的集資參與人成為該罪法益受到侵害的主體，具備了該罪存在被害人認定的規范性基礎。此外，也可將集資參與人出現的財產受損結果理解為該罪名刑法保護的一種附隨法益，其具體是指刑法所保護的為某一具體犯罪可能侵害的法益，它不是該犯罪成立的必備要素，揭示的是在該具體犯罪實施時，該法益遭受侵害的或然性。*參見王彥強：《犯罪競合中的法益同一性判斷》，《法學家》2016年第2期。就非法吸收公眾存款罪而言，是否出現財產損失并非該罪必然發生的犯罪結果：當出現集資參與人財產損失的結果時，可能存在集資行為的被害人；若集資活動沒有出現財產損害后果即案發，則不存在被害人。

2.參與模式與被害人地位認定

當非法集資行為被司法機關發覺并立案偵查時，已經出現資不抵債、無法返還本金的結果，形成了該罪結果上的客觀的超過要素，或是附隨法益遭受侵害的情形，則遭受損失的參與人可能成為非法吸收公眾存款罪的被害人。能否將遭受財產損失的集資參與人一概作被害人認定，需要進一步討論。如果行為人并不清楚對方是在實施非法集資行為，只是認為其與集資人之間存在著一種民事借貸關系或者投資理財關系，所獲得收益雖高于銀行同期利息，但不能因為被集資人具有獲利目的而否定其財產受害性。當被集資人不存在過錯時，對其受到損失的后果應該認定為具有被害性，承認其被害人地位。如果集資參與人明知對方專門從事非法集資業務，對于參與集資行為存在巨大的風險具有認識，只是為獲取高額利息而參與其中，則不應將其認定為集資犯罪的被害人。因此，雖然同樣是在非法吸收公眾存款過程中遭受財產損失，但根據行為人是主動抑或被動參與集資行為，仍應進行區分對待。

具體而言，主動集資參與行為是指行為人明知道他人是在進行非法集資活動，為獲取高額利息而不顧自身財產遭受損害風險，積極主動參與集資的自陷風險行為。當主動參與人明知所參與的集資行為是違法行為，自己加入其中也就在客觀上同非法集資人一樣對金融秩序產生侵害，而在主觀上同樣具有縱容、幫助他人實施違法犯罪行為之嫌，因此具備了一定程度的違法性與可譴責性。出于任何人不能從自己的違法行為中獲利的法正義原則考量，刑法不應當對此種自陷風險行為予以保護。反之，如果刑法對此種自我提升被害風險的行為仍予以保護，就會起到負面消極的示范作用，使得沒有參與非法集資者爭相效仿，而已經參與者更加有恃無恐，造成的結果只能是國家成為非法集資損害后果的最終承擔人。因此，不論行為人是否遭受財產損失，也不論其以何種“正當”名義加入非法集資行為，只要能判定行為人是為獲取高額利息而主動參與非法集資，就不應當將行為人作為刑法上的被害人進行認定。

對于被動集資參與人而言，行為人雖然客觀上參與了他人組織的非法集資活動，但其自身缺乏對于集資活動的違法性認識，也不具有參與非法集資謀利的主觀目的，具有被動受欺騙參與非法集資活動的屬性。行為人被動參與到非法集資活動在當前社會生活中往往存在兩種形式，一是單純認為在幫助他人解決暫時的資金困難而實施的民事借貸行為，二是誤以為是在進行正常的投資理財活動。集資人實施上述兩種具有欺騙屬性的非法集資行為也可稱為“借貸型非法集資”與“投資型非法集資”。如何判斷集資參與人是否明知對方在實施集資行為，除了考察集資參與人對其主觀心態的陳述外，還必須從其客觀行為表現中得到驗證。因為如果單純憑借行為人自己主觀表達就能確立刑法對其的評價態度和保護力度，那么所有集資參與人都會明確表示自己不知道對方是在實施非法集資行為，以民間借貸或投資理財為由逃脫自身責任，從而實現利用國家司法公器來減少自己的財產損失的不正當目的，此種缺乏客觀評價標準的認定方法只能使法律成為某些別有用心的投機者的工具。

3.集資模式與被害人地位分析

在投資型非法集資中，針對當前社會高發的借助互聯網P2P平臺實施的投資型非法集資，如何辨別行為人是在進行正常的投資理財交易還是通過網絡平臺參與非法集資獲取高利，通?？梢砸罁嚓P產品宣傳的收益風險以及回報率高低進行常識性判斷。首先，任何經營行為都存在虧損風險，穩賺不賠不符合商業運行的基本規律，如果一項理財產品只是宣傳其收益穩定不存在虧損的風險，則本身具有明顯的誘騙性，具有一般常識的投資者都會提高警惕，認識到存在集資或者詐騙的可能性。其次，由于當前我國實體經濟的收益率通常在10%以下，銀行發行的各類理財產品其年化收益率在3%至5%左右，如果相關金融投資產品宣稱或者對客戶保證獲得的收益超過10%甚至更高，則可以初步判斷相關投資理財實則具有進行非法集資的的目的并存在相應風險。*關于我國當前實體產業的回報率的論述及銀行理財產品收益率的實證分析，分別參見陳春雷：《我國實體經濟發展存在的問題及應對策略》，《學術交流》2013年第8期；朱滔、吳劉亮：《監管政策、產品運作方式與銀行理財產品收益率研究》，《南方金融》2013年第7期。此時行為人放棄投資過程中本應具有的謹慎注意義務，參與到明顯違背市場收益規律的高額回報率的理財產品中，其理性投資行為已然演變為非理性的投機行為。如有相應證據證明相關P2P平臺是在借投資之名進行非法集資行為，則對相關投資者的投資行為可以評價為一種具有自陷風險性質的主動集資參與行為。

借貸型非法集資的判斷則較為復雜，可以從行為人所獲實際收益、借款雙方當事人情感關系、借款人自身實際經濟情況以及雙方借還款方式等方面進行綜合判斷。*參見楊立新：《民間借貸關系法律調整新時期的法律適用尺度——〈最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定〉解讀》，《法律適用》2015年第11期。在收益率標準方面，若借款人給予的回報額明顯高于正常借款利息，例如以原先司法實踐中的“銀行同類貸款利率的4倍”以及2015年8月6日最高人民法院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》(以下簡稱：《民間借貸司法解釋》)規定的借貸利率24%作為普通民事借貸與高利貸標準的界限，*《民間借貸司法解釋》第26條對于民間借貸利率進行了“兩線三區”的劃分：借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的，法院應予支持；約定利率在24%與36%之間，法院對此既不保護但也不認定無效，屬于當事人之間自愿履行的自然債務區間；約定利率超過36%的部分無效，法院不予承認也不予保護。與此相對應的是1991年最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》，雖然在《民間借貸司法解釋》施行后即失效，但該解釋在以往司法實踐中對于高利借貸的認定標準即禁止民間個人借貸約定的利率超過“銀行同類貸款利率的4倍”的規定，在新的司法解釋中只是通過具體數值24%利率標準得以實質性沿用，即通過近年來央行基準利率的平均數6%的4倍進行具體數值的固定，防止央行貸款基準利率浮動過大造成辦案實踐中的不統一。參見杜萬華：《〈最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定〉的背景、原則和重要內容》，http://www.360doc.com/content/15/1104/11/28686544_510636272.shtml，2017年4月23日訪問。高于此標準就可以懷疑行為人具備以謀取高利息為目的的主動集資參與行為。在債資方關系方面，根據金錢往來的雙方在社會交往中是否具有較為密切的情感紐帶進行判斷，如存在血緣關系的親屬，日常交往密切、關系要好的同事、同學等，如果具有較強的社會紐帶則可能因為彼此間的情感友誼而實施借款幫助行為，即使最后收取一定數額的利息也是符合常理的；但如果雙方平時沒有往來和交情，或者根本不認識，將自己相當數額的錢款借給他人，則可以懷疑行為人具有參與集資營利的主觀目的。在行為頻度與支付能力方面，如果行為人定期或是頻繁將自己的資金轉移給他人使用或者將自己絕大多數財產出借給他人使用，甚至自己從他人處籌款進行借貸，此種行為程度已經超出一般感情交往的好意施惠，則可以判定行為人借款是為了獲取高額利息而參與他人的集資行為。在資金返還方式方面，如果雙方借條寫明借款數額，但出借人實際支付數額小于借條數額，則可以認定行為人在有意規避司法解釋對于借貸利率的規定進行集資交易行為。

(二)集資詐騙罪參與人被害地位分析

集資詐騙作為金融領域一種特殊的詐騙類型，是通過吸收公眾存款方式實現占有他人財產目的的復合詐騙行為。集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪法益認定的最大區別在于，集資詐騙中的參與人的財產法益成為刑法保護的當然目標，集資參與人財產法益受到侵害是該罪成立的必備要件。在本質上，集資詐騙罪具備普通詐騙罪的犯罪結構以及認定思路，集資詐騙參與人被害人地位的規范性認定同樣無法脫離對詐騙罪的構成要件原理進行分析。詐騙罪的基本構造要求行為人是在對方實施欺騙手段后陷入錯誤認識而交付財產，只有這樣，財產的所有者才能作為詐騙罪的被害人予以認定。金錢占有的轉移即意味著其所有權的轉移，集資參與人交付自己的集資款即意味著集資人詐騙罪的既遂。在集資詐騙案件中，集資參與人不論是主動還是被動參與集資活動，都是在集資人通過實施詐騙行為后陷入錯誤認識將自己的存款交給集資人，即使是非法集資主動參與人，其主觀目的也應是在保有本金不受損失的前提下追求高額利息，并非為了獲取利息而放棄本金所有權，否則任何一個智力正常的人都不會同意用自己的大額本金換取小額利息。集資參與人之所以面臨高風險仍將錢款交給集資人，正是因為集資人作出了虛假支付高額利息的欺騙性承諾以掩蓋非法占有出資人本金的目的，此時集資參與人交付自己的存款即成為集資詐騙罪的被害人。

在集資詐騙罪中，不論集資參與人是主動還是被動參與詐騙活動，均應作被害人的認定，這是與非法吸收公眾存款罪中的被害人構成要素不同的。在我國司法實踐中將遭受財產損失的集資詐騙罪案件中的參與人認定為被害人并沒有太大分歧，只是在現實中對于集資詐騙罪的被害人自陷風險的損害后果進行一定程度的消極評價。*筆者以“集資詐騙”和“被害人”為關鍵詞檢索中國裁判文書網上的刑事案件，共檢索出1944個結果，而在其中隨機點取的判決書或裁定書中，都將被集資人直接表述為案件的被害人，可見司法裁判中對于集資詐騙罪案件中的參與人作為被害人認定并不存在太大分歧，這也是集資詐騙罪案件與非法吸收公眾存款罪案件中參與人地位認定的最大區別。與普通詐騙罪最明顯的區別是，集資詐騙罪作為金融領域多發的詐騙類型之一，其所處的環境及發生的場域與日常生活領域具有本質的不同，即金融領域的交易風險較日常生活領域更為頻繁和易發，對行為人的注意義務也要求更高，一方面，金融活動所處客觀環境充滿風險，要求行為人參與其中必須保持一種謹慎心理，具有高于一般生活程度的注意義務；另一方面，在面對高額投資風險的集資犯罪領域，行為人刻意忽視高利息伴隨的高風險，積極參與的行為已不僅是一種自陷風險，也是在促成被害風險的提升。因此金融犯罪案件中的被害人對于自身財產損害相比較普通刑事犯罪而言可譴責性大大提高，在遭受的財產損失后果方面，被害人往往無法得到充分救濟，法院往往只能就追回的資金數額按比例清償被害人。*參見北京市第二中級人民院：《集資詐騙等涉眾型經濟犯罪案件高發，追償率不足18%》，http://news.163.com/12/1203/13/8HQ8E02N00014JB6.html，2017年4月23日訪問。

三、非法集資參與人的司法規制立場

司法在面對非法集資參與人時，應采取何種保護抑或規制立場，是在界定其刑事被害屬性后不可回避的問題。對此，較易形成的結論是，非法吸收公眾存款罪案件中的被動集資參與人，因其具有刑事法律上認定為被害人的正當性基礎，應當保障其合法財產權益不受侵害。我國《刑法》第64條規定，“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產，應當及時返還……”，因此，國家司法機關有義務為被害人追回合法財產，對于沒有追繳或者退賠的部分，被害人還可以通過民事訴訟途徑進行合法權益的維護與救濟。當前司法裁判中存在適用困難的是非法吸收公眾存款罪中主動集資參與人(尤其是涉嫌高利放貸行為的集資參與人)在其不能被認定為被害人地位的情況下應如何進行司法規制的問題。

(一)主動集資參與人中的高利放貸行為區分

主動集資參與人實則是為獲取高額利息而積極投身非法集資活動之中，如果非法集資雙方約定的利息超過國家借款利率的有效范圍，則非法集資參與人的行為本身具有高利放貸屬性。同時，由于我國法沒有針對高利貸的明確定義，*2002年中國人民銀行《關于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》第2條規定：“民間個人借貸利率由借貸雙方協商確定，但雙方協商的利率不得超過中國人民銀行公布的金融機構同期、同檔次貸款利率(不含浮動)的4倍。超過上述標準的，應界定為高利借貸行為。”因此我國當前判斷是否為高利貸的主要依據即為借貸雙方約定利率的高低。同時根據《民間借貸司法解釋》，為統一司法機關對于民間借貸利率的認定標準，應當以當前24%的利率作為新的高利貸認定標準。通過對當前經濟運行中出現的高利貸類型概括，有必要先區分民間普通高利貸與具有商業屬性的職業高利放貸行為，因為兩者在行為構成以及對金融秩序產生的現實危害等諸多方面存在本質差異。

1.行為屬性差異

民間高利貸與職業高利貸雖然都具有獲取高利率收益的表現形式，但放貸對象的不特定多數性以及是否以高利放貸為業的經營性成為區分兩者的關鍵。商事行為作為一種特殊的民事行為，兩者具有平等主體財產交易的共性特征，但商事行為側重對營利性商業活動的交易性、安全性與便捷性考察，商事行為的規模化與專業化同樣導致商事行為可能影響到國家或者社會的利益，需要國家對商事行為進行調節與控制，而不能單純依靠主體間的意思自治與契約自由。*參見趙旭東主編：《商法學》(第三版)，高等教育出版社2015年版，第7-9頁。因此，對于商事經營行為的國家專門審核、監管與民事行為的自由交易也成為兩者顯著的外在區別。2001年中國人民銀行辦公廳《關于以高利貸形式向社會不特定對象出借資金行為法律性質問題的批復》(以下簡稱：人民銀行《批復》)指出，民間個人借貸是以其本人合法收入的自有資金出借給另一特定的個人，但并不將此作為經常性的牟利手段，即使超過銀行規定的相應利率仍具有民事關系屬性，以區別于具有商業屬性的職業高利貸。

民間高利貸的生存與發展有其合理與積極的一面，民事法律雖然對其交易內容不予主動保護，但應在一定限度內予以承認。社會中對于高利貸引發的一系列負面評價，往往是針對具有商業經營屬性的職業高利貸行為作出的，具體危害可歸納為：嚴重破壞國家的金融秩序、規避了金融監管；沖擊了正常的金融業務，削弱國家信貸調節金融政策的杠桿作用；誘發專門從事高利借貸活動的地下錢莊，引發非法集資、洗錢、涉黑涉惡等其他刑事暴力犯罪。*參見陳慶安、羅開卷：《民間高利貸刑法規制的困境與路徑選擇》，《廣東社會科學》2015年第4期。

2.法律規定差異

現行法對民間高利貸與職業高利貸的行為屬性已進行較為清晰的區分。2002年中國人民銀行《關于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》對專門從事高利借貸活動的地下錢莊以及民間個人借貸涉嫌高利貸行為予以區別表述。人民銀行《批復》也明確指出民間個人借貸超過國家規定利率范圍的高利貸，其行為性質仍為民間個人借貸，并非商事屬性的非法發放貸款行為。因此，將社會中存在的高利貸行為區分為民間高利貸與職業高利貸不只是單純的理論探討，亦為監管部門及相關法律所認可。

(二)對合原理在集資犯罪中的運用

根據非法集資行為自身運行的機理，針對其中財產法益遭受的損害，集資人的取財行為并非如盜竊罪、搶劫罪等普通財產犯罪只依賴犯罪人一方通過竊取或暴力即可實施完成，其最為突出的特征在于集資人集資手段的利誘性、平和性與被集資人交付財產的自愿性、主動性。作為互動關系明顯的兩方，集資人能否成功吸取資金完全取決于作為相對方集資參與人的配合，非法集資實現的過程實則體現為此類犯罪特殊的對合性構造，即對合犯原理的運用。*參見孫國祥：《對合犯與共同犯罪的關系》，《人民檢察》2012年第15期。我國刑法當前只打擊集資犯罪的集資人一方，而沒有將高利貸發放性質的集資參與人作為犯罪規制對象，尤其是未將具有商業營利屬性的職業放貸人群體納入集資犯罪共同規制的范圍，客觀上成為我國集資犯罪泛濫，打擊效果不力的一個原因?？梢哉f，集資參與人多數情況下對自身財產遭受的侵害具有可譴責性的過錯，尤其是主動集資參與人，客觀上充當了非法集資行為“幫助犯”的角色，忽視風險、攫取高額利息的行為在多數情況下應當被單獨評價為發放高利貸的違法行為。從整個集資活動來看，集資參與人的行為同樣對金融秩序產生了一定程度的破壞。

(三)針對高利貸行為的司法規制態度

1.對民間高利貸司法規制的認識

根據民間高利貸屬于民事借貸的屬性，應當適用相關的民事法律進行調整和規制，也就是說，對于約定利率24%以內的予以保護，法院維護高利放貸人一定范圍的高利收益權利；超過24%的部分法律不予承認，既不保護也不規制，實質上處于一種放任不管的境地。一方面，民間高利借貸有其存在的合理性，屬于平等主體意思自治的范圍，法律不強加干預，理應由私主體自行解決；另一方面，雖然當事人之間有權自行約定借貸利息，但從公平角度考量，法律予以一定程度的利率限制，防止出借方乘人之危造成借款人實質上的損害。此外，民間高利借貸只是在特定對象之間進行的資金借貸行為，行為人并不以發放高利貸為業，屬于偶發性借貸，因而就此行為的規模及影響力而言，并不會對金融市場秩序的整體穩定造成侵害，沒有必要動用行政、刑事手段予以規制。

有研究者指出，將民間經過登記的非銀行金融企業的經營行為認定為經營商事信貸業務不難，然而現實生活中存在大量自然人個人、組織和單位從事隱性高利貸經營活動，如何界定相關主體究竟是在進行普通民間借貸還是進行商事高利貸職業行為，是當前打擊非法經營性高利貸活動的難題。*參見劉道云：《民間高利貸立法規制研究》，《政法學刊》2015年第3期。如前所述，正因為我國實踐中未有效區分偶發的民事借貸與經營性的商事信貸，不同客觀危害性的高利貸發放行為不能得到區別規制，“由此帶來的嚴重社會與法律問題是使得我國司法行政部門無法找準民間合法借貸規范的重點，無法實現對民間信貸金融的有效監管，民間商事信貸游離于常規的金融監管之外”。*劉道云：《民間借貸的法律類別及其區分意義》，《新金融》2013年第1期。自然人經營性借貸實為商事行為，不能單純依靠民事法律對其借貸利率予以限制。如果確定個人是在從事專門高利放貸的經營行為，應將其納入常規的金融監管范圍，即使沒有進行工商登記，也應當作為職業高利放貸行為認定，使其承擔相應的行政、刑事法律責任。

2.對職業高利貸行為司法處置的認識

從上世紀80年代起，我國刑法學界開始了針對高利貸入罪的理論研究。*參見陳澤憲：《高利貸犯罪探討》，《政治與法律》1987年第2期；鄒偉、楊靜：《應增設“放高利貸罪”》，《現代法學》1988年2期；陳興良：《論發放高利貸罪及其刑事責任》，《政法學刊》1990年第2期。然而，我國民間借貸法律規則以及非法金融業務規制條款的零散化和不協調，模糊了實務中處理相關糾紛案件時的合法性標準，凸顯了我國民間借貸活動的制度性風險。*席月民：《我國當前民間借貸的特點、問題及其法律對策》，《政法論叢》2012年第3期。如何劃清高利貸行為的刑事處罰界限，以往論述在沒有合理區分民間高利借貸與職業高利貸的前提下展開討論，由此形成的觀點各異。

通過梳理現有關于職業高利貸發放行為的相關規定，1998年國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》(以下簡稱：國務院《取締辦法》)第4條規定：“本辦法所稱非法金融業務活動，包括未經中國人民銀行批準，擅自從事的‘非法發放貸款活動’。”如何理解其中“非法發放貸款活動”是能否以及規制何種高利貸行為的關鍵。人民銀行《批復》明確指出，國務院《取締辦法》中的非法發放貸款行為是指未經金融監管部門批準，以營利為目的，向不特定的對象出借資金，以此牟取高額非法收入的行為。民間個人借貸本身不具有經營牟利的商業屬性，無需國家金融監管部門批準，即使超過銀行同類貸款利率的4倍(即《民間借貸司法解釋》規定的24%的利率標準)，也不作為非法發放貸款認定。由這一規定可以得出如下結論：國務院以及中國人民銀行打擊的非法發放貸款活動專指職業高利貸發放行為，民間個人高利借貸屬于普通民事借貸行為，被排除于國務院《取締辦法》規制范圍之外，由我國《合同法》及《民間借貸司法解釋》等相關民事法律規范調整。

同時，國務院《取締辦法》第22條對于職業高利貸的規制作了具體規定：“設立非法金融機構或者從事非法金融業務活動，構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構成犯罪的，由中國人民銀行沒收非法所得，并處非法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒有非法所得的，處10萬元以上50萬元以下的罰款?！贝藯l規定了職業高利貸的兩種處罰措施，即行政處罰與刑事制裁。國務院《取締辦法》屬于行政法規，對于職業高利貸破壞金融秩序的行政違法性進行行政制裁符合其立法宗旨；嚴重高利貸發放侵害國家金融秩序穩定，應作為經濟犯罪認定。此條實則成為職業高利貸入罪的附屬刑法規定。

關于如何對職業高利貸行為定罪處罰，司法實踐中相異的處置方法引發學界廣泛討論，核心爭議點在于將高利貸以非法經營罪定罪處罰的正當性問題。在我國刑法未就高利貸行為作出規定的情況下，*我國《刑法》針對高利貸進行處罰的唯一罪名只有第175條高利轉貸罪，并未直接將發放高利貸行為定性為犯罪。已作出的判決主要是依據涂漢江案辦理過程中最高司法機關及其他部門的內部答復函作出的，這些內部文件也成為2012年以前以非法經營罪規制高利貸發放行為的主要司法認定依據。*2003年1月13日最高人民法院刑二庭給公安部經偵局《關于涂漢江非法從事金融業務行為性質認定問題的復函》中明確：涂漢江向他人非法發放高息貸款的行為，屬于從事非法金融活動，高利貸行數額巨大，屬于刑法第225條第4項所規定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，構成非法經營罪。此案過程中中國人民銀行辦公廳發出的《關于賀勝橋公司非法從事金融業務活動性質認定的復函》以及公安部給湖北省公安廳的《關于涂漢江等人從事非法金融業務行為性質認定問題的批復》也都成為司法實踐中將高利貸發放認定為非法經營罪的重要依據。有學者針對涂漢江案認為：將民間高利借貸用刑法打擊存在泛刑法化問題。*參見邱興?。骸睹耖g高利貸的泛刑法分析》，《現代法學》2012年第1期。筆者認為，民間高利貸不應當用刑法打擊的觀點雖具有合理性，但其論證中同樣存在混淆民間高利借貸與職業高利貸關系的問題。事實上，涂漢江案系將具有商業屬性的職業高利貸發放行為定罪入刑，而并非針對普通的民間高利借貸行為。值得注意的是，盡管將職業高利貸入罪具有國務院行政法規的附屬刑法規定作為依據，但將高利放貸行為與非法經營罪的構成要件加以等同一直為學界詬病，且在我國刑法條文中沒有直接針對職業高利貸相對應罪名的情況下，附屬刑法的空白條款規定面臨違反刑法罪刑法定原則的質疑。2012年最高人民法院《關于被告人何偉光、張勇泉等非法經營案的批復》指出：“高利貸發放的行為具有一定的社會危害性，但此類行為是否屬于刑法第225條規定的‘其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為’，相關立法解釋和司法解釋尚無明確規定……故不宜以非法經營罪定罪處罰?！睋?，刑事司法如何規制以高利貸為業的職業高利貸發放行為似乎又陷入無所適從的境地。

四、刑法對金融投機者的保護界限

(一)經濟交往視角下對投機行為的中立評價

投機(Speculation)是指市場主體根據自我判斷，把握機會，利用市場出現的價差進行買賣從中獲得利潤的交易行為。更通俗地說，投機就是投資機會，是投資行為中的一種，如果沒有機會就不進行交易。可以認為，在經濟學領域中，投機本是一個中性詞，因為只有在投機交易的驅動下，市場才更富有活力。盡管投機伴隨風險，但經濟活動中本身就充滿風險，一定限度內的風險是市場運行過程中所允許的，也是不可避免的。同時，這種風險換來的將是巨額的回報，這也是投機行為對于市場交易主體最具吸引力的地方。在日常生活領域中，投機行為并非只是少數“壞人”獨享的“作案工具”，它離人們日常生活并不遙遠，例如民眾購買彩票、股票等利用所獲信息、根據自有資源所作出的交易選擇，都屬于投機。投機的目的很直接——就是獲得價差利潤，而此種獲利方式在經濟學人眼中本無可厚非。

然而，在更為沉穩和保守的法律人眼中，投機天生就是一個帶有“惡”性的貶義詞，投機是不勞而獲的代名詞，往往與不法手段相聯系。最為典型的是1979年我國《刑法》所規定的“投機倒把罪”，被認為是對當時特殊背景下經濟制度的嚴重破壞。如今，隨著我國市場經濟體制的確立，我國當前正不斷發展并完善市場經濟體制，充分發揮市場的調節運轉機制。在立法層面，不僅制定了保障市場經濟有序發展的一系列商事法律法規，如《公司法》《票據法》《證券法》以及其他調整各行各業的相應法律法規，而且，在刑法領域，1997年我國《刑法》取消了投機倒把罪這一明顯帶有時代印記的罪名，取而代之的是一系列破壞經濟秩序的具體罪名，體現了當前立法者緊跟經濟發展步伐與規律的能動性與主動性。在司法層面，對于市場交易主體行為性質的評價，司法者同樣應與時俱進，思維不應過于刻板陳舊，需理解并接受經濟領域商事主體的交易習慣與思維。畢竟，在商事領域本身難以區分的投資與投機行為，法律上亦沒有清晰劃分的標準與界限。

刑法對經濟生活的回應模式，關系到刑法對經濟秩序保護的態度與力度選擇，而經濟刑法對經濟生活的介入更應當審慎，遵循適度性與必要性的原則。*參見魏昌東：《經濟風險控制與中國經濟刑法立法原則轉型》，《南京大學學報(哲學社會科學版)》2011年第5期。隨著經濟運行節奏的飛速發展，商業化思維已經潛移默化地影響著民眾的日常交往習慣，法律人不應局限于自己的研究視野評判經濟交往中的行為，更不能以道德感作為依據對經濟生活領域中的中立行為妄加評判。法律邏輯不能片面地將獲取高額利益的交易行為定性為投機，并給予法律上的否定評價。這容易造成刑法父權主義向經濟領域的侵蝕與滲透，束縛經濟的發展與交易主體的自由。尤其是在我國市場經濟尚不成熟的今天，刑法過度干預經濟交往活動，將使人產生不安全感，影響創新，不利于經濟社會的發展。*參見魏東：《論現代刑法的犯罪化根據》，載趙秉志主編：《刑法評論》(第4卷)，法律出版社2004年版，第125頁。那么，法律在這里能做的也只是對于交易手段的規制，打擊利用違法手段的獲利行為。在獲利手段并不違法的情況下對于獲利程度的把握與限制，刑法只需做好“守夜人”的角色，將自我決定權留給交易雙方。

(二)被害人教義學理論的借鑒

詐騙罪的行為結構要求被害人必須“陷入錯誤認識”進而處分財物，如果被害人對行為人的“欺詐”有所懷疑，并且客觀上存在懷疑的基礎，從普通人的角度看也不應當受騙，則行為人交付財產的行為是否仍然符合詐騙罪的構成要件呢？根據被害人教義學理論，客觀上存在完全可以令人懷疑的事實基礎，主觀上被害人也產生懷疑，卻仍然交付財物或者以其他方式處分財產的，可以認為被害人完全可以保護自己的法益而沒有保護，在評價上屬于涉足風險的投機行為，欠缺刑法保護的必要性，并不該當詐騙罪構成要件“陷于錯誤”這一要件。*參見林鈺雄：《刑事法理論與實踐》，中國人民大學出版社2008年版，第120頁。也就是說，在詐騙罪的構成要件中，實施欺騙行為的相對方并沒有陷入認識錯誤，而是出于投機心態進行交易時，根本就不存在所謂的被害人。*李立偉：《被害人信條學與詐欺罪》，臺北大學法學系2006年碩士學位論文，第153頁。

如果將上述被害人教義學理論對于詐騙罪被害人的分析思路運用于集資詐騙罪中，那么明知是非法集資行為(如周圍很多人都在給集資人提供借貸，并收取高額利息，可以明顯與普通的民事借貸關系相區分)，行為人仍基于獲取高額利息的投機心理主動參與其中，在沒有陷入錯誤認識的情況下自愿交付財產，則阻卻詐騙罪的構成要件；在集資詐騙罪的復合構成要件體系中，集資人在客觀上只是實現了非法吸收公眾存款行為，單純擾亂了金融秩序，并未侵害集資參與人值得刑法保護的財產法益，行為人由此可能僅實現非法吸收公眾存款罪的構成要件，成立非法吸收公眾存款罪?；诖?，積極參與到集資詐騙活動中的參與人及其交付錢款行為可能就根本不是實現集資詐騙罪的構成要件，對于自陷其中的集資參與人在金融領域的特殊環境中提高自身被害風險，也就欠缺了作為集資犯罪被害人認定及刑事司法保護的基礎。雖然這一結論與當前我國司法實踐的認定存在一定的距離，但不失為論證刑法減少對非法集資參與人干預與保護的一條可行分析路徑。值得肯定的是，在充滿風險的商業領域中，基于被害人教義學所提出的需保護性、保護必要性等原則，當行為主體故意無視自己所面臨的危險境地、刻意提升自我被害的風險時，刑法應尊重商業主體的自我決定權，不主動干預。對于自我損害后果，被害主體應承擔相應的責任。至于侵害人的行為在經濟秩序領域對其他法益產生的破壞，法律對其仍有規制的必要。

綜上，商業領域尤其是金融領域天然存在風險與投機，刑法不應成為相關交易主體財產受損的擔保人。一方面，在當前非法集資呈專業誘導性強、隱蔽手段高的現狀下，集資參與人在投身眾多打著“金融創新”“投資理財”幌子實施的非法集資行為面前更應當擦亮眼睛、提高財產安全意識。另一方面，刑法在金融商業領域所充當的角色及功能與普通生活領域相比應當有所區別，即給經濟領域更多自由、寬松的發展空間，尤其是在金融創新與金融犯罪難以在特定時空背景下作出明顯區分的情形下，更應當審時度勢，在交易自由與交易安全之間尋求平衡。這也就對參與商業領域的行為主體對于自身的保護及風險防范提出了更高的自我保護義務與期待可能，對于自身不謹慎而使得被害風險提升的行為，交易主體應承擔相應的不利后果，基于對行為人自我選擇權的尊重，刑法不能過分偏重于保護某一方當事人。

DF623

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1005-9512-(2017)11-0043-10

時方，中國社會科學院法學研究所助理研究員、博士后研究人員，法學博士。

*本文系2017年北京市法學會課題項目“總體國家安全觀視野下經濟安全維護與金融犯罪規制研究”[項目編號：BLS(2017)C008]、2016年江蘇省社會科學基金項目“我國‘犯罪人—被害人—國家’三元范式犯罪論體系轉向”(項目編號：16FXD004)的階段性成果。

(責任編輯：杜小麗)