自力實現債權行為的刑法教義學分析*
——以我國《刑法》第238條第3款的性質為基礎

(華東政法大學法律學院，上海 200042)

自力實現債權行為的刑法教義學分析*
——以我國《刑法》第238條第3款的性質為基礎

于改之

(華東政法大學法律學院，上海 200042)

確定我國《刑法》第238條第3款的性質，是解決自力實現債權行為刑法評價的邏輯前提。以欠缺“非法占有目的”或者“沒有侵害本權”為由而肯定該款屬于注意規定的觀點，在論證上并不充分。認為該款屬于法律擬制的觀點，既不符合我國《刑法》關于財產犯罪保護法益的相關規定，同時混淆了權利侵害和財產損失的不同。基于刑事政策的訴求，該款規定應當屬于注意規定，其主要教義學根據是欠缺法律上的財產損失。該款規定可以類推適用于以其他方式索取債權的行為；索取非法債權的行為原則上構成財產犯罪；對于索取超額債權的行為，原則上構成財產犯罪，在不具有可罰的違法性時，不應當將之評價為財產犯罪。

非法索債；注意規定；法律擬制；自力救濟；保護法益；財產損失

一、問題的提出

《中華人民共和國刑法》(以下簡稱：《刑法》)第238條第3款規定：“為索取債務非法扣押、拘禁他人的，依照前兩款的規定定罪處罰。”據此，為索取債務非法扣押、拘禁他人，未使用暴力致人傷殘、死亡的，構成非法拘禁罪，不構成綁架罪；使用暴力致人傷殘、死亡的，分別以故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰。但是，對于行為人通過盜竊、詐騙、搶劫、敲詐勒索等其他行為方式實現債權的行為應如何定性，由于我國《刑法》并沒有明文規定，司法實踐中涉及相關問題的處理時，不時出現“同案不同判”等法律適用混亂的現象。

例如，在“臧家平敲詐勒索案”中，北京市海淀區人民法院認為：“臧家平因購買、使用行為，與藥品的生產廠家之間存在民事關系，基于此關系，其要求索賠并無不當，即使索賠數額高于一般的雙倍賠償額度，如果廠家同意，亦屬民事主體之間的意思表示一致。在此基礎上，廠家因不想使產品銷售受到影響，同意支付一定的賠償費，不能視為刑事立法上確認的敲詐勒索。”*該案案情參見北京市海淀區人民法院(2003)海刑初字第738號刑事判決書。而在“張全紅敲詐勒索案”中，法院卻認為：“張全紅的行為完全符合敲詐勒索罪的犯罪構成，應認定其構成敲詐勒索罪。張全紅一方的要挾行為與索取錢款之間存在因果關系，張全紅一方與商銀信公司存在經濟糾紛不影響對張全紅犯敲詐勒索罪的認定。”*該案的被告人張全紅等因與北京商銀信商業信息服務有限公司合作中存在經濟糾紛，在索取經濟損失未果的情況下，以北京商銀信商業信息服務有限責任公司在營銷購物卡過程中有違規行為要向中國人民銀行舉報為由，向北京商銀信信息服務有限公司索要人民幣30余萬元。參見北京市第一中級人民法院(2015)京一中刑再終字第3297號刑事判決書。可見，同樣是因存在經濟糾紛而索取經濟損失的行為，法院的判決結果卻大相徑庭。

究竟應當如何處理此類案件呢？刑法理論界也存在不同的觀點。有觀點認為，由于行為人索取債務主要是為了實現自己的權利，沒有非法占有他人財物的目的，因此，即使通過其他自力救濟方式實現債權，也不應該構成財產犯罪。*參見黎宏：《刑法學各論》，法律出版社2016年版，第242頁。也有觀點認為，對于被害人而言，由于其財產法益并未受到損害，因此，債權人的自力救濟行為不構成財產犯罪。*參見劉明祥：《財產犯罪比較研究》，中國政法大學出版社2001年版，第106頁。還有觀點認為，通過自力救濟方式實現債權的情形，債權人既具有非法占有目的，被害人也具有財產損失，因而，自力救濟行為原則上構成財產犯罪，僅在法律有特殊規定之際，才作例外評價。*參見簡愛：《過度維權的罪與罰——兼評李海峰天價索賠今麥郎獲刑案》，《法學》2017年第2期。

以上爭議的關鍵在于，《刑法》第238條第3款的性質究竟是注意規定還是法律擬制。如果該款規定是注意規定，那么，該規定可以類推適用于以其他方式自力實現債權行為的刑法評價；與之相反，如果該款規定是法律擬制，通過其他私力救濟方式實現債權的行為原則上構成財產犯罪。因此，解決通過自力救濟方式實現債權的行為刑法評價的邏輯前提是，澄清《刑法》第238條第3款的法律性質。在下文中，筆者將在檢討既有學說的基礎上，指出《刑法》第238條第3款是注意規定，并以此為基礎，澄清理論上和司法實踐中的一系列的混亂。

二、檢討與確立：關于《刑法》第238條第3款的性質

(一)既有學說之檢討

關于《刑法》第238條第3款的性質，既有的學說一般未明確表明態度。通過考察不同學說針對《刑法》第238條第3款的教義學理由，以及對其他以自力救濟方式實現債權行為的刑法評價，可以看出，這些學說或者將該款規定視為注意規定，或者將該款視為法律擬制，其具體理由各有不同。

1.“注意規定說”之反思

傳統觀點多認為，債權人欠缺“非法占有目的”，是《刑法》第238條第3款將“為索取債務非法扣押、拘禁他人的”行為規定為非法拘禁罪的理由(以下簡稱：“非法占有目的欠缺說”)。最近也有觀點從被害人的視角指出：制定《刑法》第238條第3款的教義學根據，在于被害人的“財產權益”并未受到行為人自力實現債權行為的侵害(以下簡稱：“本權受侵害否定說”)。這兩種觀點，雖然具體理由不同，但實質上都認為該款規定屬于可以類推適用于其他索債行為的注意規定，但論證稍顯不足。

(1)“非法占有目的欠缺說”的論證不夠充分

1992年最高人民法院、最高人民檢察院發布的《關于執行〈全國人民代表大會常務委員會關于嚴懲拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定〉的若干問題的解答》指出：“以索債為目的，非法剝奪他人人身自由的，定非法拘禁罪，不能定綁架勒索罪。”《刑法》繼承了此種處理方式。至于其在教義學上的理論構成，司法實踐傾向于認為“‘索財型’非法拘禁罪以追索債務(既包括合法債務，也包括賭債等法律不予保護的債務)，即以索要自己的財物，實現自己的債權為目的，而不是想將他人的財產占為己有，不具有索取財物的目的”。*參見《雷小飛等非法拘禁案——“索債型”扣押、拘禁案件的定性》，載最高人民法院刑事審判第一至第五庭主編：《中國刑事審判指導案例》(02卷)，法律出版社2017年版，第652頁。對此，學說上也多認為“之所以只按照非法拘禁罪處罰，而不按照其他犯罪處罰，主要是考慮到行為人索取債務主要是為了實現自己的權利，沒有非法占有他人財物的目的”。*同前注③，黎宏書，第224頁。

根據此種理解，《刑法》第238條第3款屬于注意規定，對采取“扣押、拘禁”行為以外方式的索債行為，可以類推適用《刑法》第238條第3款的規定。因為，“非法占有目的”是大部分財產犯罪的成立要件之一，*參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2016年版，第491-492頁；張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第956-957頁。對于盜竊罪、詐騙罪、侵占罪等將“非法占有目的”作為成立要件的財產犯罪，在行為人欠缺“非法占有目的”之時，即使行為人移轉占有或者侵吞了他人財物，其行為也不構成財產犯罪。然而，“非法占有目的欠缺說”的主張在具體內涵和適用邏輯層面存在論證不足的缺陷。

一方面，“索債目的”只是判斷“非法占有目的”有無的一個要素，而不能直接將之等同于判斷“非法占有目的”的唯一標準。非法占有目的，強調占有目的在法的評價的視角具有非法性。對于索取合法債權的行為，因為是實現自己為法律所保護的財產利益，因此，在規范評價上可以認為不存在非法占有目的。但是，2000年7月 13日最高人民法院《關于對為索取法律不予保護的債務非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》(以下簡稱：《索取非法債務的解釋》)關于“行為人為索取高利貸、賭債等法律不予保護的債務，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八條的規定定罪處罰”的規定，實質上是認為，債權人實現非法債權時也不具有“非法占有目的”。筆者認為，該解釋在體系論與解釋論上存在疑問。因為，根據法秩序的統一性的要求，憲法、刑法、民法等多個法領域組成的法秩序內部不能存在相互矛盾，更確切地說，是這些不同的法領域在立法、法律解釋適用上不能相互矛盾和沖突。如果法領域之間不協調，如民法上允許的行為在刑法上卻被處罰，國民就會不知所措。*[日]松宮孝明：《刑法總論講義》，成文堂2009年版，第107頁。按照法秩序的統一性理念，在規范目的一致的場合，對于民法上不予保護的利益，刑法上也不得進行保護。既然高利貸、賭債等非法債權債務不受民法保護，那么，刑法上自然也不應進行保護。因為刑法上不保護高利貸、賭債等非法債權債務，所以，如果非法債務的債權人自力實現非法債權的，就具有“非法占有目的”；如果索債行為既遂，就會給債務人造成財產損失。此種情形下，如果仍然認為行為人實現非法債權的行為不構成財產犯罪，就會導致刑法與民法的評價沖突，違反了刑法上體系性思考的理念。

另一方面，從客觀構成要件該當性的視角判斷是否存在法益侵害也許更為妥當。傳統學說一般認為，債權人索取的數額超過債權金額時，行為人就具有“非法占有目的”，如果超過數額明顯較大，對于超過部分則構成相應的財產犯罪。*參見裴鐘彧、劉根娣：《索債型非法拘禁罪的司法認定》，《法治論叢》2007年第3卷；周光權：《刑法各論》，中國人民大學出版社2016年版，第47頁。至于理由，或者認為此時是轉化為犯罪，或者認為此時構成想象競合犯。*參見劉憲權：《刑法學名師講演錄》，上海人民出版社2014年版，第598頁。但無論哪種觀點，都是根據索債數額是否超出債權來確定債權人是否具有“非法占有目的”。既然索債金額決定債權人主觀目的的內涵，更為妥當的處理方式也許應當從客觀構成要件該當性的視角判斷是否存在法益侵害，而不是糾結于主觀上“非法占有目的”之有無。

(2)“本權受侵害否定說”存在不足

有觀點認為：“債權人既然有從債務人那里得到財物的權利，反過來債務人又有向債權人交付財物的義務，行為人采取非法手段實現了自己的債權，這就不能說是非法占有了他人財物；債務人履行了他本來應該履行的交付財產的義務，這也不能說有了財產的損害，不存在侵犯其所有權的問題。”*同前注④，劉明祥書，第106頁。以上觀點可被歸結為如下命題：一是債權人自力實現債權并沒有非法侵占他人財物；二是因債務人的債務得到清償，其本權未受到侵害。根據此種觀點，在索取債權的情形下，對于債務人而言欠缺法益侵害，因此，“為索取債務，非法扣押、拘禁債務人”的行為不構成財產犯罪的規定僅是注意規定。然而，以上兩個命題存在著思維邏輯的混亂。

首先，該觀點沒有區分合法債權與非法債權在財產犯罪中的法律意義。一般而言，債務人的財產是擔保債務履行的擔保財產或者說責任財產。換言之，責任財產僅擔保具有履行義務的合法債務清償，其并不擔保不具有履行義務的非法債務清償。既然如此，我們只能說，在債權人自力實現合法債權的場合，相當于債務人的債務已被清償，債務人用以擔保債權實現的總體財產并未實質減少。而在債權人自力實現非法債權之際，由于債務人的總體財產并不擔保非法債權的實現，因此應當認為，此時債務人的總體財產發生了實質的減損。

其次，債權人自力實現債權沒有非法侵占他人財物的主張，混淆了債權和物權的區別。債權是請求權，“僅使當事人之一方享有權利，或負有義務，而不是權利義務的內容當然實現。其實現通常有待于履行”。*黃茂榮：《債法總論》，中國政法大學出版社2003年版，第10頁。而物權恰恰相反，物權是支配權，對物權的實現而言，他人僅負有不得妨害的義務，不需要通過第三人的積極履行，物權人即可以基于其支配權對物進行占有、使用、收益以及處分。債權的具體內容往往涉及某種財物。在債務人未履行給付之前，財物之物權等仍然歸屬于債務人。侵害債務人的占有的實質是侵害了債務人對財物的物權。因此，“行為人采取非法手段實現了自己的債權，就不能說是非法占有了他人財物”的觀點，混淆了物權和債權的區別，將僅具有請求效力的債權等同于具有支配力的物權。

最后，財產損失和本權受到侵害邏輯上也不是同一層次的問題。侵害了財產權，既可能產生財產損失也可能不產生財產損失，甚至使財產增值。例如，藝術家未經所有權人同意在其墻壁上作畫，雖然侵害了房主的所有權，但是，繪畫的藝術價值可能導致房屋價值大漲，此時并不存在財產損失的問題。而且，侵害所有權或者其他本權，侵害的是權利人對于物的占有、使用、收益、處分等權能，然而財產損失“以被害人總體財產之變動來衡量損害之是否存在及其大小；損害之觀念與外在之具體破壞無關”，*曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社2001年版，120頁。即使債務人的總體財產并未實質性的減少，也并不意味著債務人的財產權利未受到侵害。因為，債權人實現債權的行為業已侵害了債務人基于本權對財物的占有權能。并且，占有是使用的前提，如果不存在占有，債務人根本就不能再對物行使使用權能，也不能再進行事實上的處分以及獲得收益。因此，在存在合法的債權債務關系之際，最多只能認為債務人在總體財產價值上沒有實質損失，而不能認為債權人未侵害到債務人的本權；在存在非法債權債務關系的場合，行為人自力實現非法債權的行為一經發生，債務人的財產權利就必然受到侵害。

2.“法律擬制說”之批判

有觀點認為，應當肯定暴力、脅迫行使債權行為符合刑法關于搶劫罪定型的構成要件，僅在違法性階層中討論自力實現債權行為是否構成相應的犯罪。這不僅有利于合理劃定犯罪圈，不至于將明顯脫逸社會相當性的暴力、脅迫行使債權的行為排除在犯罪圈外，防止公民為行使私法上的請求權過分濫用私人強力，還有利于避免“非法占有目的欠缺說”主觀判斷的隨意性和“本權受侵害否定說”所造成的體系上的混亂。*以上觀點歸結為：實行行為的定型性、避免可罰性漏洞以及避免判斷肆意、體系混亂，都要求將自力實現債權的行為評價為財產犯罪。參見武良平：《暴力、脅迫行使債權行為的刑法評價——以司法案例為中心展開分析》，《政治與法律》2011年第10期。換言之，實行行為的定型性、避免可罰性漏洞以及避免判斷肆意、體系混亂，都要求將自力實現債權的行為評價為財產犯罪。根據此種觀點，以自力救濟方式實現債權的行為原則上應當構成財產犯罪，《刑法》第238條第3款是將本來構成財產犯罪的行為評價為不構成財產犯罪，是一款不能進行類推適用的法律擬制規定。

然而，以上理由不具有教義學上的說服力。關于財產犯罪中實行行為的內容，必須結合具體犯罪所保護的法益才能確定。*參見[日]山口厚：《問題探究.刑法總論》，有斐閣1998年版，第5頁。而“有利于合理劃定犯罪圈，不至于將明顯脫逸社會相當性的暴力、脅迫行使債權的行為排除在犯罪圈外”的觀點，實質上是認為財產犯罪所保護的不是具體的財產法益，而是社會秩序。因此，只要認為財產犯罪的保護法益是歸屬于個人的具體財產權利，在認定行為是否是實行行為、行為是否違法之時，就應當根據是否侵害了相應的具體的財產法益進行判斷，而不是根據形式上的定型行為或者抽象的規范秩序進行判斷。相較于構成要件該當性的判斷，違法性的判斷更易導致判斷的肆意，因而否定成立財產犯罪會造成判斷的隨意性和體系混亂的主張，不能不說這只是一種想當然的看法。

還有觀點認為，民法賦予權利人的僅是請求權而非直接剝奪他人對物的占有，這種占有事實狀態也是為刑法所保護的。現代生活中的占有本身就代表一定的財產利益，而權利行使的整體行為侵犯了財產法益。*參見前注⑤，簡愛文。此種觀點實質上是認為，財產犯罪的保護法益是穩定的財產秩序，而不是歸屬于個人的具體的財產權本身。筆者認為，這種見解是不妥當的。我國《刑法》第五章規定的是“侵犯財產罪”。根據我國《刑法》第91條、第92條的規定，作為財產犯罪對象的財產是合法財產或者依法取得的財產。如果為了保護財產秩序，沒有必要將財產限制于合法或者依法取得的財產。因為，侵奪違禁品或者犯罪所得的贓款贓物的行為同樣也會侵害財物的占有秩序。而且對于侵奪槍支、毒品等違禁品的行為，我國刑法也不是將其規定在《刑法》第五章的財產犯罪當中。這些都意味著，我國《刑法》中的財產犯罪，重視的是財產權利而不是抽象的財產秩序。并且，“刑法的謙抑性、補充性決定了刑法不應主動介入民事紛爭、其機能不在于‘積極地’創設新的財產秩序，而在于‘消極地’維持現有財產秩序”。*王昭武：《法秩序統一性視野下的違法判斷的相對性》，《中外法學》2015年第1期。既然財產犯罪的保護法益是具體的財產權利，刑法創設出不同于民法的財產利益，也同刑法的謙抑性的原理相違背。因此，基于“占有說”認為《刑法》第238條第3款屬于法律擬制的觀點并不成立。

持“法律擬制說”的學者還指出：“享受的債權僅是民法賦予其的請求債務人履行債務的權利，而非直接剝奪債務人對財物所有權的權利。由此看來，即使是堅持本權說，以暴力實現權利的行為必然侵犯了債務人的財產法益。”*簡愛：《權利行使行為的刑法評價》，《政治與法律》2017年第6期。換言之，持“法律擬制說”的學者認為，索取債權的行為侵害了債務人的本權，因而，《刑法》第238條第3款是法律擬制。此種觀點忽視了不同類型財產犯罪的成立要件未必一致的事實。有些財產犯罪的成立，比如，詐騙罪，的確需要造成財產損失。*參見張明楷：《論詐騙罪中的財產損失》，《中國法學》2005年第5期。對于這些類型財產犯罪，“即便債權人是通過非法手段逼迫債務人償還債務，由于屬于有效償還，被害人不再承擔相應債務，在采取整體財產說的民法上，就不能認定被害人遭受了財產損失，既然在民法上不存在財產損失，又何來財產罪意義上的財產損失呢？”*參見前注，王昭武文。當然，反對觀點或許認為，如果在財產損失上堅持“個別財產損失說”和“經濟財產說”，仍然可以肯定存在財產損失，進而肯定自力實現債權的行為構成財產犯罪。然而，如果“認為只要存在財物交付，就必然存在財產性損失的觀點，只會使得財產損失這一概念有形無實、流于形式(損失概念的形骸化)”。*參見[日]西田典之：《日本刑法各論》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第238頁。而且，如果在財產損失認定標準上堅持“經濟財產說”，實質上是認可刑法可以積極地形成財產秩序，這同樣違背了整體法秩序的統一性。因為，相較于民法、行政法等對法益的保護，刑法僅是保護法益的補充性手段，并不積極形成財產秩序。

此外，“法律擬制說”也不能合理解釋《刑法》第238條第3款為何是擬制性規定。因為，如果僅僅為避免按照綁架罪論處時導致的處罰過重，完全可以在各個犯罪的本條規定中設定特殊的減輕處罰條款，或者，將《刑法》第238條第3款規定為按照非法拘禁罪的法定刑處罰，而沒有必要按照該罪論罪處罰。考慮到立法者無贅言、有利于立法者的推定的法律解釋原則，該條規定必然有其意義和合理性。然而，如果采取前文所論述的“法律擬制說”的主張，將不能合理解釋該款的規定。

(二)《刑法》第238條第3款應當是注意規定

雖然既有的“注意規定說”存在某些理論缺陷，但在基本立場上，筆者堅持認為《刑法》第238條第3款是注意規定，當然，其理論根據需要重新進行論證。

1.《刑法》第238條第3款是注意規定的刑事政策根據

刑事政策的目的訴求是刑事立法和刑法教義學實質價值評價的來源。《刑法》不將索取債務行為評價為財產犯罪的理由是，索債行為“以索取合法債務為目的，主觀惡性與以勒索財物等為目的的綁架他人有所不同，對被非法扣押、拘禁的人的人身危險性也要小一些”。*全國人大常委會法制工作委員會刑法室編：《〈中華人民共和國刑法〉條文說明、立法理由及相關規定》，北京大學出版社2009年版，第488頁。換言之，“立法者的原意是對綁架、拘禁他人行為的行為要區別行為人是否‘事出有因’，以正確定性”。*劉憲權、錢曉峰：《關于綁架、拘禁索取型犯罪定性若干問題研究》，《法學》2001年第9期。既然存在合法的債權債務關系是立法者區別對待的實質理由，那么基于“同類行為同類評價”的原則，以其他方式實現合法債權的情形也不應該作為財產犯罪論處。這就意味著，根據立法者的刑事政策訴求，《刑法》第238條第3款應當被視為注意規定。

一方面，“法律擬制說”忽視了在刑事政策評價上，立法者區別對待索債行為和一般財產犯罪的要求。立法者制定《刑法》第238條第3款的本意是強調索取債權是事出有因，應當與一般的財產犯罪區別對待，而且這種區別對待不應僅是量刑上的區別對待，更是定罪上的區別對待。既然采取侵害人身權益的方式實現債權的行為都未被評價為相應的財產犯罪，舉重以明輕，未采取侵害人身權益的實現債權的行為，更不應該被評價為財產犯罪。為了配合立法者區別對待一般財產犯罪和索債行為的刑事政策評價，就有必要將《刑法》第238條第3款視為注意規定。如果僅將《刑法》第238條第3款視為法律擬制，顯然與立法者強調索取債權行為是事出有因的評價相矛盾。

另一方面，刑法的謙抑性也要求將《刑法》第238條第3款視為注意規定。刑法謙抑性意味著刑法具有補充性和最后手段性。如果將《刑法》第238條第3款視為法律擬制，則以其他方式實現債權的行為都應當構成財產犯罪，除非通過自力實現債權的行為滿足自力救濟的成立要件。但是，由于自力救濟的成立要件過于嚴格，*參見[日]松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國法制出版社2014年版，第158頁。如果嚴格判斷則大多數情況下債權索取行為都將因欠缺必要性而不能阻卻行為的違法性，如果在判斷時予以寬緩，又會因判斷標準的分歧，*參見[日]前田雅英：《日本刑法各論講義》，東京大學出版會2011年版，第369頁。導致違法性認定的恣意性。況且，在我國現實社會環境中違約的成本相對較低，債務人往往通過各種手段逃避債務，而債權人實現債權的成本較高，通過公力救濟的方式，往往并不能有效實現自己的債權。在這種現實的環境中，如果我們認為索取債權的行為原則上都構成財產犯罪，無疑是過分苛求了債權人。杜絕此種情形的最有效方式應當是優化債權實現的社會環境和司法環境，而不是將重點放在打擊自力實現債權的行為上。既然如此，原則上應當認為《刑法》第238條第3款屬于注意規定，只有如此，才能滿足刑法謙抑性的要求。

“法律擬制說”忽視了索債行為和其他非法侵害財產權行為之間的本質區別。一般的財產犯罪都會導致財產權利人產生財產上的損失。但是，由于索取債權型的犯罪中存在客觀的經濟糾紛，因此，對于這些本應該償還的債務，即使債權人通過自力救濟的方式實現債權，債務人的總體財產也并沒有遭受損失。因為，債務人的總體財產本身就是擔保債務履行的責任財產，在債務人不履行債務之際，或者通過強制執行或者最終由債務人繼續履行的方式，以其總體財產進行承擔責任式清償債務。

(三)《刑法》第238條第3款是注意規定的教義學根據

《刑法》第238條第3款的性質認定，還取決于《刑法》第238條第3款按照非法拘禁罪論處的教義學理由。為了合理解釋該規定，有必要重新檢討該規定的實質意義。

對此，從是否給被害人造成財產損失的角度進行考慮，*例如，張明楷教授就認為，財產損失也是財產犯罪的成立要件之一。參見前注，張明楷文。不失為一個較好的解釋進路。因為，“債務人就其債務，原則上應以其財產全部負其責任，此項責任財產為債權的一般擔保”，*王澤鑒：《債法原理》，北京大學出版社2013年版，第76頁。“負有債務者，于其不履行時，即應以其全部財產負其責任”。*同上注，王澤鑒書，第75頁。因此，債權人通過自力救濟的方式實現債權時，對于債務人而言只不過是其責任財產擔保債權實現的另一種方式。與法定的實現方式不同，債權人是通過自力救濟方式實現債權的。除了債權實現的方式不同之外，整體而言，用于擔保債權的債務人的責任財產并未發生實質性的減少。既然如此，筆者有理由認為，“為索取債務非法扣押、拘禁他人”構成非法拘禁罪的實質根據，應當是因為債務人沒有財產損失，所以不存在實質意義上財產法益的侵害。在此角度上，不應認為《刑法》第238條第3款的規定是“將不同性質的行為予以同等對待”的法律擬制，而應當認為本款規定是將本來應該如此評價的事理予以明確化，以避免法律適用不統一的注意規定。并且，由于其表面上與財產犯罪極其相似，為了避免司法實踐中錯誤適用法律，因此，有必要將《刑法》第238條第3款規定解釋為注意規定。

或許有觀點認為，立法者規定《刑法》第238條第3款的本意是認為此類行為的行為人“欠缺非法占有目的”，*參見前注，全國人大常委會法制工作委員會刑法室編，第488頁。并非出于對“債務人沒有財產損失”的考量。但是，考慮到即使從“沒有財產損失”的視角進行說明也不會違背實質的罪刑法定原則，該質疑觀點有進一步檢討的必要。因為，對于立法者而言，重要的是，索取債權的情形因存在合法債務屬于事出有因，應當在評價上區別于一般的財產犯罪。對于這種事出有因，雖然學界一般將之解釋為“沒有非法占有目的”，但這種解釋也僅僅是學界的主張，立法者在《刑法》第238條第3款中并未明確表明此種態度。事實上，當我們從“欠缺財產損失”的視角解決相關問題時，同樣尊重了立法者應當區分索取合法債權的行為和一般財產犯罪的評價。基于此，以行為人在客觀層面上是否給債務人造成“財產損失”，來進一步說明其主觀層面上是否具有“非法占有目的”，是在尊重立法者真實意圖的基礎上，進一步澄清相關立法者評價的實質根據所在，因此，并不違背罪刑法定原則的實質要求。

三、類型與評價：自力實現債權行為的法教義學分析

對于自力實現債權行為的刑法評價，涉及自力實現債權行為的類型，類型不同，刑法評價也不同。從類型上來看，索債行為可分為三種類型：以盜竊、詐騙等其他方式索取合法債權的行為；自力實現非法債權的行為以及索債數額超過合法債權的行為。以下將基于《刑法》第238條第3款的性質是注意規定、財產犯罪的保護法益是所有權及其他本權的立場，對此三種索債類型的刑法評價分別加以探討。

(一)以盜竊、詐騙等其他方式索取合法債權的刑法評價

如前所述，《刑法》第238條第3款的性質是注意規定。所謂注意規定，是在刑法已作基本規定的前提下，提示司法工作人員注意，以免司法工作人員忽略的規定。由于注意規定的設置，并不改變基本規定的內容，即使不設置注意規定，也存在相應的法律適用根據(按基本規定處理)；并且注意規定只具有提示性，其表述的內容與基本規定的內容完全相同，因此，注意規定的內容可以“推而廣之”。因此，在將《刑法》第238條第3款規定視為注意規定的前提下，對于以盜竊、詐騙、搶奪等方式實現債權行為的刑法評價，關鍵在于其是否滿足將《刑法》第238條第3款規定視為注意規定的前提理由。如果滿足，以盜竊、詐騙等其他方式索取合法債務的行為，自然也不構成財產犯罪，而僅對手段行為進行單獨評價即可。 這就需要考察該類型財產犯罪的保護法益。

首先，關于財產犯罪的保護法益，近年來在我國形成了本權說與占有說的對立。本權說認為，財產罪保護的法益是財產所有權及其他本權。*高翼飛：《侵犯財產犯罪保護法益再探究——為本權說辯護》，《中國刑事法雜志》2013年第7期。狹義的本權僅指所有權。所有權說一直是我國的通說。*參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2016年版，第491頁。占有說是日本刑法學界在批判本權說基礎上形成的學說，該說認為財產犯罪的法益不應局限于本權，而應當是他人對財物事實上的占有狀態，既包括合法占有，也包括非法占有。本權說往往被批判為保護的財產法益過于狹窄，不利于維護財產秩序；而占有說又往往存在提前介入民事糾紛、擴大打擊范圍、不當評價等弊端。*同前注，高翼飛文。張明楷教授在借鑒日本刑法理論的基礎上，對我國傳統的所有權說以及占有說進行了批判，提出：“財產犯的法益首先是財產所有權及其他本權，其次是需要通過法定程序改變現狀(恢復應有狀態)的占有；但在非法占有的情況下，相對于本權這種恢復權利的行為而言，該占有不是財產犯的法益。”*同前注⑧，張明楷書，第942頁。司法解釋規定“偷拿自己家的財物……，一般可不按犯罪處理……”的規定，可以說帶有極強的本權說的色彩。如果采用占有說，就可能使刑法提前介入糾紛，擴大打擊范圍，造成刑法的不當評價。基于以上理由，應當以該說為依據對以盜竊、詐騙等其他方式索取合法債權的行為進行刑法評價。

其次，認為財產犯罪的保護法益是本權，并不排斥財產犯罪的成立要求造成財產損失。在我國，雖然很多學者認為我國不存在針對整體財產的犯罪，但一般認為詐騙罪是針對個人財產的犯罪，并且該罪的成立需要造成一定的財產損失。事實上，不僅僅詐騙罪，“只要屬于財產犯罪，就應該發生了值得刑法保護的財產性損失”。*參見前注，西田典之書，第238頁。財產損失的本質是對財物的金錢評價，與財產的外在表現形式無關。因此，從我國立法與司法實踐來看，一般要求財產犯罪的成立滿足一定的金錢數額要求，實質上就是要求財產犯罪的成立需要造成財產損失。因此，即使針對個別財物的犯罪，準確的說法不是其不需要財產損失，而是其財產損失的計算方式可能存在不同。例如，同樣是未經所有權人同意支付電腦相應價款而拿走電腦的行為，對于陳列在商場櫥窗中的電腦，在店員不在的情況下，留下了五千元錢，把電腦帶走的情形，由于電腦本身是用于出售的，因此可以認為所有權人并不存在財產損失；在未經所有權人同意，將用于辦公的電腦帶走的情形，即使行為人同樣留下錢款也應當構成盜竊罪，因為，辦公電腦的目的并非用于出售，在計算財產損失之時，應當考慮的是所有權人對財物的個性需求對財產損失評價的意義。*反對意見參見付立慶：《論刑法介入財產權保護時的考量要點》，《中國法學》2011年第6期。

可見，對于財產損失的計算而言，重要的不是犯罪類型本身，而是被侵害的財物的規范意義。就債權人和債務人之間的關系而言，由于債務人所有的財物，無論是金錢還是其他的物，在法的評價上都是擔保其債務履行的責任財產，*參見前注，王澤鑒書，第75頁。因此，只要債權人的索債行為并未導致債務人責任財產的實質減少，就不應當認為存在成立財產犯罪所要求的財產損失。據此，通過盜竊、詐騙、搶奪、侵占等方式實現債權的行為，因債務人欠缺法律上的財產損失要件而不構成相應的財產犯罪，只能就其手段行為單獨評價。如果這樣考慮財物和財產損失的關系，對于以盜竊、詐騙等方式索取合法債權的行為，只要索債數額在合法債權額度內，就應當否定財產損失的存在，從而否定盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪的成立；如果索債數額超過了合法的債權限度，就可能因為給債務人造成財產損失，從而成立盜竊罪、詐騙罪等財產犯罪。

最后，從本權說出發，由于行為人索取的債務是合法債務，其債務的合法性表明其欠缺“非法占有目的”。“非法占有目的”的認定，重點在于非法占有目的的“非法”性。對此，應當結合財產犯罪的保護法益，評價占有目的是否具有非法性。在存在合法債務的情形，債權人的索債目的只是實現自己合法的債權，因此，在規范評價上可以認為不存在非法占有目的。

首先，我們來到劇團文化走廊，那里陳列著許多栩栩如生的木偶造型，有手拿金箍棒的齊天大圣孫悟空，有肥頭大耳的天蓬元帥豬八戒，還有文質彬彬的唐三藏，還有忠義耿直的紅臉關公……造型各異，讓我有些眼花繚亂。穿過長廊，我們走進小劇場——偶影人生，觀看了精彩紛呈的節目。有木偶戲《長綢舞》《北京有個金太陽》《美人魚》;京劇《大登殿》;皮影《年年有余》;碗碗腔《劉胡蘭》等片段。木偶劇團的團長劉亞星為我們表演了精彩的《美猴王》，贏得了臺下觀眾的陣陣喝彩。

(二)自力實現非法債權行為的刑法評價

自力實現非法債權行為，可以分為以扣押、拘禁方式實現非法債權行為以及以盜竊、詐騙等其他方式實現非法債權行為兩種情形。對于通過扣押、拘禁方式實現非法債權的行為，最高人民法院《關于索取非法債務的解釋》規定以非法拘禁罪定罪處罰；而對于以盜竊、搶劫等其他方式實現非法債權的行為，2002年7月15日最高人民法院《最高人民法院關于審理搶奪刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱：《審理搶奪刑事案件的解釋》)第七條規定：“搶劫賭資、犯罪所得的贓款贓物的，以搶劫罪定罪，但行為人僅以其所輸賭資或所贏賭債為搶劫對象，一般不以搶劫罪定罪處罰。構成其他犯罪的，依照刑法的相關規定處罰。”

對上述司法解釋，有觀點認為：“只要行為人是出于追索債務的目的，縱使追索的債務是非法的，也不能認定是綁架罪，而應以非法拘禁罪論處。”*汪斌：《索債型非法拘禁罪如何認定》，《中國審判》2009年第7期。該種觀點仍以債務人欠缺非法占有目的為前提。劉憲權教授也認為，無論是索取合法債權還是非法債權，都因為存在客觀的經濟糾紛，屬于事出有因，因此，索取非法債權的行為也不應該構成財產犯罪。*參見前注，劉憲權、錢曉峰文。筆者認為，該司法解釋與上述觀點的妥當性均值得商榷。

首先，從注意規定的視角來看，存在經濟糾紛或者事出有因只不過是一種事實評價，對于索取非法債權行為的定性，需要關心的是這種客觀事實的法律意義。因此，即使同樣是因經濟糾紛產生爭議，還必須判斷合法債務糾紛和非法債務糾紛在規范層面上能否被評價為具有相似的法律重要性。如前所述，《刑法》第238條第3款不將因經濟糾紛產生而扣押、拘禁他人的行為評價為綁架罪或搶劫罪的根據，是債權人自力實現合法債權時，債權人并不具有非法占有他人財物的目的，作為債務人責任財產的總體財產也并未產生實質的損失。基于同類事情同等處理的原則，索取非法債權如果不構成財產犯罪，必然也以債權人不具有非法占有目的、債務人未產生財產損失為前提。

其次，債權人自力實現非法債權之時，因為剝奪了債務人對財物的控制，已經造成了其財產損失。一般而言，債權分為法定之債和約定之債。對于法定之債，法律業已擔保其有效性，但是約定之債的債權則未必合法有效。根據我國《合同法》的相關規定，違背公序良俗、強制性規定或者損害國家、集體、第三人利益的合同無效。合同利益的保有一般以存在有效的合同為前提。如果不存在有效的合同，自然不能產生有效的合同債權。在債權人通過自力救濟實現非法債權之時，業已造成了債務人總體財產的減少，因為非法債權并不能從責任財產中清償。換言之，這種經濟損失應被評價為法律上的財產損失。

最后，索取非法債務的情形，索債者具有非法占有目的。“索債目的”只是判斷“非法占有目的”有無的一個要素，并不是判斷“非法占有目的”的全部標準。非法占有目的，強調占有目的在法的評價的視角具有非法性。而在判斷占有目的是否具有非法性之際，債權的性質具有重要意義。在索取合法債權之際，由于索債者所欲實現的是法律保護的債權，最多只能說其實現債權的方式不妥當，不能說其實現債權的目的是非法的。否則，會違背法秩序的統一性。而在索取非法債務之時，由于債權一開始就未被法律所保護，索取非法債權的目的也應該評價為具有非法性。

總之，索取非法債權的行為，索債者主觀上具有非法占有目的，客觀上造成了他人的財產損失。基于平等原則，《刑法》第238條第3款的規定不可以適用于通過自力救濟方式實現非法債權的行為。此類行為應當按照財產犯罪論處。例如，在不法原因給付之際，即使產生了不當得利之債，債權人也不得請求返還該債權；若不法債權人以扣押、拘禁方式索取不法給付物的，可以成立財產犯罪。同樣地，行為人以盜竊詐騙等其他方式實現非法債權的，同樣可以成立財產犯罪。

然而，盡管上述司法解釋與觀點的妥當性存在問題，我國司法實務依然基于類似解釋邏輯處理問題，值得我們進一步思考。這點尤其反映在涉及傳銷的判例中。在“黃永柱非法拘禁他人案”中，法院認為“被告人黃永柱等人為索要傳銷出資款而挾持了被害人鄒紅星。傳銷是非法的，參與非法活動所形成的債權債務，當然也是非法的，不受法律保護，但是，不能因債務是非法的，就否定挾持鄒紅星的目的是索要債務。最高人民法院在《關于對為索取法律不予保護的債務非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》(法釋[2000]19號)中規定，行為人為索取高利貸、賭債等法律不予保護的債務，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八條規定的非法拘禁罪定罪處罰。由此可見，是否存在債務是區別綁架罪與非法拘禁罪的一個重要界限，而該債務是否合法，不是區別兩罪的界限。只要行為人是出于索要債務的目的，以強制的方法實施了非法剝奪他人人身自由的行為，即使索要的債務是非法的，也應當以非法拘禁罪論處。”*參見海南省海口市中級人民法院(2000)海中法刑終字第71號刑事判決書。在“陳小燕非法拘禁案”中，被告人陳小燕在傳銷過程中投入7萬余元，因妻子患病無錢醫治，于是綁架鄭傳明兒子鄭曉珊，逼鄭傳明退回他投入傳銷的錢。法院認為，“雖然在非法傳銷活動中形成的債務是非法的，不受法律保護，但是不能以此否定被告人挾持被害人的目的是索要債務”，“被告人陳小燕的辯護人提出被告人扣押鄭傳明的兒子鄭曉珊，迫使鄭傳明返還這筆錢完全是事出有因，其主觀上并非憑空索取他人財物，而是為了要回他認為屬于自己的財物，具有索要債務的目的，其行為不構成綁架罪，構成非法拘禁罪”。*參見江西省贛縣人民法院 (2007)贛刑初字第5號刑事判決書。

上述兩個案例中，法院雖然認為行為人索取的是非法債務，但仍以欠缺“非法占有目的”為由否定成立財產犯罪。其判決結論可以接受，但其解釋邏輯存在不小的問題。如前所述，由于非法債務的債權不受法律保護，不法債權人對債務人進行索債，不能不說對他人財物具有非法占有目的，也會使被害人出現財產損失。因此，應當構成財產犯罪。那么，要使黃永柱與陳小燕不成立財產犯罪，其實質原因應在于被害人欠缺法律上的財產損失。為此，有必要嘗試其他的解釋思路。筆者認為，可以借鑒不法原因給付制度進行解釋。

所謂“不法原因給付”，是指基于違反強制性法律法規或公序良俗的原則而為之給付。日本民法明確規定，給付人對于不法原因給付的財物不具有返還請求權。我國民事立法雖未明確規定不法原因給付制度，但學說上一般也認為不法原因給付的場合，給付人喪失了給付物的返還請求權。因此，在不法原因給付之際，即使產生了不當得利之債，債權人也不得請求返還該債權。但是，當不法原因給付是由受領人引起時，債權人通過自力救濟的方式實現債權的行為不構成犯罪。“當給付人具有‘弱反社會性’而受領人具有‘強反社會性’時，此時主張返還的請求仍是合理的”。*李永軍、李偉平：《論不法原因給付的制度構造》，《政治與法律》2016年第10期。這就意味著，如果受領人的不法程度更高，給付人仍可以要求返還給付物。在前述涉及傳銷的場合，與其認為黃永柱等人交付的財物屬于非法債權，不如說其財物是因為受到傳銷者的蠱惑才交給傳銷者的。換言之，此種情形下，因為不法原因給付是由傳銷者主動引起的，所以，可以認為不法主要存在于作為受領人的傳銷者一方。*參見[日}佐伯仁志、道垣內弘仁：《刑法與民法的對話》，于改之、張小寧譯，北京大學出版社2012年版，第62頁。“對不法原因給付制度的適用加以目的性限縮，例外地肯定給付者可以要求受領人返還所受之利益。”*參見王鋼：《不法原因給付與侵占罪》，《中外法學》2016年第4期。從而可以肯定，此時因為被害人不具有法律意義上的財產損失，所以，黃永柱和陳小燕的行為不構成綁架罪或者搶劫罪。

(三)索債數額超過合法債權時的刑法評價

如何評價超額索取債權行為的性質，一直是司法實踐和刑法學理論的難題。大體而言，對于超過數額較小的情形，司法實踐中仍將其評價為非法拘禁罪；如果超出的數額明顯較大，則可能將之評價為搶劫罪或者綁架罪。

例如，在“鄧傳勇敲詐勒索案”中，被告人鄧傳勇曾以債務人王德剛女兒王云生命安全相威脅，向王德剛索要其工資1萬元以及被害人王云在外開銷0.21萬元，實際得款0.46萬元。法院判決認為：“本案系親屬之間因轉承包工程欠款糾紛而引發。被告人鄧傳勇以索取欠債為目的而將王德剛的女兒王云從浙江省湖州市騙出帶至云南省昆明市，在此期間，以拘押之非法手段剝奪他人人身自由，其行為已構成非法拘禁罪，依法應予懲處。”*浙江省湖州市吳興區人民法院(2008)湖吳刑初字第572號刑事判決書。在“牛同振綁架案”中，楊健拖欠被告人牛同振挖掘機土方工程費3.7萬余元，多次索要未果后，被告人挾制楊健之兄楊濱以此威脅楊健。在此過程中毆打楊健并向其家屬索取10萬元贖金，在取得13600元贖金后釋放了楊健，但仍將價值8萬元轎車繼續扣押。對此，二審法院認為：“上訴人牛同振、王艷柏、韓寶健、王允鑫、原審被告人趙興超等五人暴力毆打被害人并將被害人劫持，同時扣押被害人價值人民幣8萬元的轎車，以此向被害人家屬索要贖金人民幣10萬元。雖然上訴人牛同振劫持被害人為索債，但其索要贖金數額遠遠超出債務數額數倍，且在得到部分贖金后被告人仍扣押被害人所有的轎車，繼續向被害人家屬索要錢財……上訴人牛同振、王艷柏、韓寶健、王允鑫、原審被告人趙興超的行為均符合綁架罪的構成要件，應以綁架罪定罪處罰。”*天津市第一中級人民法院(2009)一中刑終字第42號刑事判決書。可見在司法實踐中，法院原則上是將超額部分作為定罪要素使用。

然而，學說上有的將索債數額超過合法債權的那部分作為定罪要素，有的將其作為量刑要素。例如，有觀點認為，只要存在債權債務關系“就不宜肯定綁架罪，除非勒索數額明顯超過債權債務數額，使人明顯感到行為人是以索債為借口，行綁架之實”。*謝慧：《認定綁架罪和索債型非法拘禁實應注意的問題》，《寧夏社會科學》2007年第5期。還有觀點認為，在索取超額債權之際“數額不宜作為定罪要素考查和使用，將其作為一個量刑情節來使用，無論是在理論上還是在實踐中，都具有更大的合理性”。*李劍文：《論索債型非法拘禁行為的認定》，《學術探索》2004年第11期。

對此，筆者認為，仍然應當在遵從《刑法》第238條第3款的性質，以及行為人是否具有“非法占有目的”和“被害人是否產生財產損失”的角度，來解決相關問題。如果超額的部分達到數額較大的標準，原則上應當認定為對于超額部分構成相應的財產犯罪。因為，如果債務人對超額部分不負擔相應的履行義務，自然意味著索債行為導致債務人產生了法律上的財產損失。當然，在計算索債金額是否超出合法債權數額時不能機械地認定。對于未履行債務可能產生的利息等孳息，或者約定的違約金等，仍應當作為合法的債權數額予以考慮。

雖然應當在定罪層面評價超額索取的部分債權，但就司法實踐和大多數學說的立場而言，并不像對待普通財產犯罪那樣，只要達到了司法解釋的定罪標準，就將索取超額債權的部分評價為財產犯罪。而是采取了一種相對寬緩的立場，要求超過的數額明顯較大，*同前注，浙江省湖州市吳興區人民法院(2008)湖吳刑初字第572號判決書。或者相對于既有債權明顯比例失衡，*同前注，天津市第一中人民法院判決書。否則仍然作為非法拘禁罪論處。對于上述司法實踐和學說采取的限制重罪成立的立場，應當予以贊同。然而，從欠缺“非法占有目的”和“財產損失”是索債行為不構成相應財產犯罪的立場出發，對于這些達到了司法解釋定罪標準但未明顯失衡的超額部分，仍然應當肯定其該當相應財產犯罪的構成要件。只是，在一定程度上從否定可罰的違法性的視角限制財產犯罪的成立。例如，對于“鄧傳勇敲詐勒索案”，由于超額索取的債權是用于被害人女兒的開銷，在一定程度上可以認為超額部分仍然在社會相當性的范圍之內，從而否定具備綁架罪的可罰的違法性，僅按照非法拘禁罪論處。至于“牛同振綁架案”，由于被害人索取的債權已經遠遠超出了合法債權范圍，并且這些超出部分也并非是基于社會相當行為而產生，被告人索取債務之時還采取了嚴重的暴力行為，而這些暴力行為對于債務實現而言也并非必要。因此，其索債的手段行為超出了社會相當性，可以認為其行為構成綁架罪。

綜上所論，在判斷索取的超額債權是否具有相應財產犯罪的可罰的違法性時，應當綜合考慮以下要素：(1)超過部分的金錢數額是否明顯失衡；(2)超過部分的金錢數額是否與索取債權行為密切相關；(3)索債行為的手段的暴力性是否必要。如果根據以上標準，超過部分的金額達不到相應財產犯罪所要求的可罰程度，或者，即使超額索取的金錢達到了司法解釋的定罪標準但未明顯失衡，仍然不應將其作為財產犯罪評價，而是僅就其手段行為進行單獨評價。

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1005-9512-(2017)11-0090-12

于改之，華東政法大學法律學院教授、博士研究生導師。

*本文系國家社會科學基金項目“法秩序統一性視野中的刑民矛盾及其排除”(項目編號：14BFX042)的階段性研究成果之一。華東政法大學法律科學研究院蔣太珂博士后為本文寫作提供了諸多幫助，特致謝意。

(責任編輯：杜小麗)