我國非物質文化遺產法律保護研究
——以貴州為視角

張 曉（550005 貴州醫科大學神奇民族醫藥學院 貴州 貴陽）

我國非物質文化遺產法律保護研究
——以貴州為視角

張 曉
（550005 貴州醫科大學神奇民族醫藥學院 貴州 貴陽）

位于我國西南地區的貴州，在政治和經濟方面與其他省區相比無疑是處于弱勢局面，其經濟和各項事業建設亟待提升。但是，讓貴州人較為自豪的是，該省由于獨特的環境而造就了豐富的非物質文化遺產資源。然而，在經濟、信息全球一體化的襲擊下，貴州非物質文化遺產面臨消亡威脅。因此，對貴州非物質文化遺產法律保護進行研究，無論是文化安全還是社會經濟建設，都有重要意義。

非物質文化遺產；法律保護；行政保護機制；民事保護機制

《中華人民共和國非物質文化遺產法》（以下簡稱為《非遺法》）已經頒布、施行。但《非遺法》對于我國尤其是某些地區非遺保護，不足之處仍然存在。《非遺法》的踐行是離不開地方性法規條例和各部門法的有益補充的。本文以貴州非物質文化遺產（以下簡稱非遺）法律保護為視角，通過分析在其非遺法律保護中存在的問題，并提出解決問題的相應對策和試進行制度體系的建構，以期帶來拋磚引玉之功效。

一、非物質文化遺產法律保護概述

（一）非物質文化遺產概念

對“文化遺產”這一術語的使用、概念的擴大，大都是國際性的。從學理上而言，中外不同的學者有不同的定義，然就基本的定義內容來看，并沒有本質性的區別。英語中源于拉丁語的“遺產（heritage)”一詞意謂“父親留下而可為子孫繼承的財產”，與中國古漢語的“遺產”詞義基本相同。確定某項客體是否為遺產，還應從時間限制、性質限制、主體限制及來源限制這四方面限制性條件入手。①而“文化遺產”，即“先人遺留給后代的具有文化價值的財產。”②

迄今為止，“非物質文化遺產”這一說法已成為一個約定俗成的且被得以廣泛運用的概念。我國官方也在法律中給予了認可。③

（二）非物質文化遺產法律保護基本原則

我國學者對非物質文化遺產法律保護原則有不同觀點。如齊愛民教授主張把“國家主權原則”④、“知情同意原則”⑤與“利益分享原則”⑥三大法律原則⑦貫徹到非物質文化遺產保護中。筆者認為，若要真正做好非遺的法律保護工作,除了關注上述學者倡導的原則外，還應注重以下原則：

1.以人為本原則

在非物質文化法律保護中談以人為本原則，要求不能偏離兩方面內容，即為關注和尊重人（相關人群）的現實所需；另一方面是要看到非物質文化遺產的關鍵性載體是人。

2.整體性原則⑧

保護非遺是一項“功在當下，利在千秋”的“文化工程”，“不但要保護非物質文化遺產的自身及其有形外觀，而且更要注重其所賴以存活的構造性環境。”非遺的特殊性使得整體性原則就顯得舉足輕重。

3.原真性原則

“原真性”（Authenticity）是1964年《威尼斯憲章》提出“將文化遺產真實地、完整地傳下去是我們的責任”，它要求保護原生的、本來的、真實的歷史文物，保護它所遺存的全部歷史文化信息。非物質文化遺產的保護，就是要原汁原味地讓它留存再來，一旦這種文化失去自己的原形，丟掉了純屬于自己原真的特色，也就必然將喪失其存在的理由和價值。

二、貴州非物質文化遺產法律保護現狀及問題

貴州是非遺強省，承認文化是一種生產力，欠發達的貴州實現歷史性的跨越可以從發展文化產業入手，法律保護不可少。

（一）貴州非物質文化遺產保護現狀

貴州省建立非遺數據庫，及時搶救、保護了一批重要非遺資料和珍貴實物，并對非遺的數據檔案進行完善；貴州在踐行將傳承人保護予以制度化，傳習活動常規化，另外，還將傳承活動納入教育體系實驗階段。此外，還構建了文化生態區保護體系，以之為依托開展民族文化村寨、藝術之鄉命名及民族文化生態博物館建設等工作，陸續建立一批民族生態博物館。

貴州提出“高度重視貴州非物質文化遺產，在保護中發展，在發展中保護”的思想。通過一些地方性法規、政策，如《貴州省非物質文化遺產保護條例》（2012年）等。政策和法規的出臺，使貴州非遺保護走上有法可依、有法必依的道路。

（二）貴州非物質文化遺產法律保護存在的問題

雖然貴州近些年來非遺保護工作有了良好改觀，但總體而言相關“保護工作質量”有待提升和完善。

首先，貴州非遺傳承的最大問題就是“后繼乏人”。現代化進程加快使非遺失去了市場；部分非遺技能掌握有較大的難度系數（如貴州著名的“蠟染”）；非遺自身在現代流行文化擠壓過程中時代適應能力軟弱；對傳承人的認定機制不健全等。

其次，在立法層面，其保護機制有待健全。和其他地區一樣，“對非遺進行超負荷利用和破壞性開發，存在商業化、人工化和城鎮化傾向，甚至借繼承創新之名隨意篡改民俗藝術，極大地損害了非遺的原真性”。更重要的是，產權保護制度缺失。“產權是西方經濟學最重要的思想，指由物的存在及關于他們的使用所引起的人們之間相互認可的行為關系。”產權的一個基本功能是影響、激勵和行為。用知識產權來加強對非遺產權保護無疑是比較切實可行的。但由于產權保護不力，造成貴州大量非遺資源出現“公地悲劇”局面。

三、貴州非物質文化遺產法律保護制度的對策構建

非遺在人類學視野里是以“文化場”的維系和發展為任務；在法學視野里則是以“傳統資源權”為訴求；在經濟學視野里更是以文化資源財富機制的保護為目標。本部分將立足于貴州實際，結合國內外經驗，在原有的法律制度體系上提出幾點針對貴州非物質文化遺產法律保護完善的象征性建議。

（一）嘗試性建構貴州非遺民事機制

關于貴州非遺保護制度問題，落腳點還是在法律制度的保護層面。否則當非遺的原創人及傳承人的權益在受到外來侵犯時卻不知何去何從亦或是維權無門，出現權利救濟癱瘓局面。

一般情況下，“知識產權保護力度與土著居民們理應得的利益不成正相關態勢,雖然或許能和當初的創造者利益的相符”,然這已經是“驀然回首那人已不在燈火闌珊處”了。為了保護民族的物質和精神權益，很多法律研習者和實務者們呼吁盡快建立健全的知識產權制度。如事關非遺的著作權、專利、商標、

（二）關于習慣法融入貴州非遺保護的思考

原始社會里，由于受生產力水平所限，沒有剩余價值，從而欠缺法律存在的基礎和前提。在很多方面，人們寧愿違法，也不愿違背信仰和習俗。寧愿冒犯皇帝也不愿意冒犯神靈。如：我國回族、維吾爾族等禁食狗肉，并沒有明確的法律規定，但都被忠實的執行著。

應當看到“運用于司法審判的民俗習慣應當是補充性的”。“將民俗運用于司法審判過程，不可避免地會遇到民俗習慣的地域性與司法裁判的統一性，民俗習慣的非正式性與當事人的可接受性等系列問題。因此，民俗習慣的司法運用不僅僅要解決一個觀念問題和認識性問題，還要有一些列科學、合理的程序、機制來加以規范。”

（三）構建貴州非物質文化遺產保護公益訴訟制度

鑒于我國現有的訴訟制度一般都是要求原告必須與案件有直接利害關系（如現行《訴訟法》中對起訴的規定），而非物質文化遺產的侵害往往因其具有特殊性一面而不直接侵害到具體的某個人的利益，因而，造成非物質文化權益受侵害卻救濟無門的尷尬局面。所以，在很大程度上，貴州在非物質文化遺產的保護中引入公益訴訟制度就顯得舉足輕重了。還可以形成一種權力（公權與私權）約束局面或者說一種權利博弈。

此外，在司法實踐中，應當給予勝訴原告與之相應的獎勵（包括精神和物質方面的獎勵），如此一來，將更加有利于鼓勵更多的人主動行使行政監督權，進而更好地維護好社會公益。當然，另一方面，為了防止心懷不良動機的人濫訴，更好的契合“權利不得濫用的民法原則”，惡意濫用訴訟權的原告應當承當相應的法律責任。

綜上，貴州應該結合自身實際，在對其非物質文化遺產的保護立法中應當加強非物質文化遺產保護社會團體的建設和管理。法院在計算訴訟時效時，要采取靈活處理的態度；對于在原告訴訟主體資格的認定方面，“現代社會訴的利益有擴大化的趨勢，必須改變傳統訴訟‘直接利害關系說’的觀點，對‘利害關系’作擴大解釋。”非遺可適度延伸受案范圍，不一定以發生實質性損害行為為要件。此外，還可以考慮設置非遺公益訴訟的法律援助制度。

當然，由于“非遺保護是屬于整個社會的公益活動”，不能只由政府部門一家唱“獨角戲”。

（四）引入行政程序法中的聽證制度

聽證，是行政機關在作出影響行政相對人合法權益的決定前，由行政機關告知決定理由和聽證權利，行政相對人有表達意見、提供證據以及行政機關聽取意見、接納證據的程序所構成的一種法律制度。在公民、法人或其他組織向基層人民政府的文化主管部門申報非物質文化遺產和地方各級人民政府在向上級申報非物質文化遺產以及國務院在確認國家級非物質文化遺產的過程中，為了保障過程和結果的正確性、公正性與公平性，盡量舉行論證會、聽證會以及其他的形式，聽取非物質文化遺產的創新人、傳承人、特定群體的代表人以及其他利害關系人、專家、甚至可以包括是公眾的意見。

總而言之,對于貴州非遺的保護，要求必須立足于國情和省情，在現有法律架構和體系上最大化的“尋求特別法作為最佳途徑”。同時還應認識到，“為文化權利立法將有助于保護傳統知識、語言、信仰和實踐，并限制沒有授權的使用或對藝術作品、音樂、舞蹈、宗教雕塑、傳統醫藥等的復制。”還可以通過《反不正當競爭法》來對非物質文化遺產在某些時候的兜底性保護。

四、結語

我們的所作所為，宗旨在于構筑保護非遺的良好機制、法規。必定，“法對過去，是文明的產物；對現在，是維護文明的工具；對未來，是增進文明的工具。”更何況，構建貴州非遺安全風險防范法律制度，是借助法律的強制力，實現、緩解并解決該地區少數民族非遺傳承權、發展權與經濟發展桎梏的有效途徑之一，也為我國非遺保護的大方向提供意義深遠的“范本”作用。

注釋：

①麻昌華.《遺產范圍的界定及其立法模式選擇》.《法學》,2012年第8期.

②蔡靖泉.《“文化遺產”析義》.《中國文化遺產》,2007年第2期.

③我國2011年頒布的《中華人民共和國非物質文化遺產保護法》對非物質文化遺產的定義參照了公約的規定。該法第2條規定，本法所稱非物質文化遺產，是指各族人民世代相傳并視為其文化遺產組成部分的各種傳統文化表現形式，以及與傳統文化表現形式相關的實物和場所。包括：（一）傳統口頭文學以及作為其載體的語言；（二）傳統美術、書法、音樂、舞蹈、戲劇、曲藝和雜技；（三）傳統技藝、醫藥和歷法；（四）傳統禮儀、節慶等民俗；（五）傳統體育和游藝；（六）其他非物質文化遺產。屬于非物質文化遺產組成部分的實物和場所，凡屬文物的，適用《中華人民共和國文物保護法》的有關規定.

④“國家主權原則”是指國家對本國的非物質文化遺產享有管轄權的原則.

⑤“知情同意原則”是指在非物質文化遺產的利用和開發中，應該取得所在國和權利主體知情同意的原則.

⑥“利益分享原則”是指在非物質文化遺產的開發過程中，依據公平合理的理念在開發者和權利人之間分配開發和利用非物質文化遺產所獲得的惠益的原則.

⑦齊愛民.《保護非物質文化遺產的基本法律問題》.《電子知識產權》,2007年第5期第23頁.

⑧李云麗.《論非物質文化遺產保護的若干原則》http://www.xmculture.com/whly/djdp/200812/t20081217_12689.htm.訪問時間：2013年4月5日.

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張曉，貴州醫科大學神奇民族醫藥學院法學教師。