淺析公司對外擔保超出章程限額之處理

趙紹斌

北京航空航天大學，北京 100083

淺析公司對外擔保超出章程限額之處理

趙紹斌

北京航空航天大學，北京 100083

在商事環境中，財產最重要的價值在于流通，物盡其用是重要的財產立法精神之一。我國《公司法》以促進社會主義市場經濟的發展為立法目的。為實現財產價值的最大化，順應公司法鼓勵和促進交易的初衷，同時解決公司融資問題，法律通常會對公司以其自有財產設立擔保進行融資采取認可態度。實踐中公司提供擔保的無償性造成了公司、股東或股東債權人利益被侵害的潛在風險。《公司法》為促進經濟流轉并均衡保護各方利益，在第十六條明確規定了公司可對外擔保，并授權公司章程可對擔保數額做出限定。但卻未明確擔保數額超出章程規定限額應如何處理。本文在參考國內外立法、考察我國司法實踐的基礎上，試對超出章程限額的公司擔保行為提出處理方案。

擔保；強制性規定；公司章程對外效力

一、公司對外擔保之合法性分析

公司對外擔保是指公司以其自有財產為他人債務設立擔保，保證在債務人不履行或不能完全履行債務時代為履行的行為。在經濟社會中，債權人出于債權實現的考慮，會在債權成立時要求債務人提供擔保。公司的經濟實力遠遠強于自然人，因而公司提供的擔保會更受青睞。但是公司能否對外提供擔保呢？

(一)公司的權利能力和行為能力

《民法總則》第五十七條規定法人具有民事權利能力和行為能力。公司法人權利能力，指公司一經設立即具有了獨立參與民商事法律關系的資格；公司的行為能力的實踐價值則在于其范圍的確定，公司行為能力范圍主要指公司在工商部門登記的經營范圍，也即公司的目的事業。隨著“越權理論”(公司超越經營范圍所從事的行為均無效)因其弊端被各國摒棄，公司基于其行為能力對外擔保便具有了合法性基礎。

(二)公司對外擔保的肯定與限制

《合同法解釋(一)》第十條實質上是展示了我國司法實踐對于“越權理論”的否定態度。股東完成出資義務后即與公司產生人格分離，股東僅享有股權，公司享有的是物權。公司可基于其享有物權對外提供擔保。但是公司對外提供擔保通常是無對價的單務行為，伴隨著替債務人償債卻得不到追償的風險。該風險的直接后果就是公司財產的減少，股東、公司權益受損，以及因公司責任財產范圍減小而使債權人利益受損。因此，在承認公司具有對外擔保的同時應對該擔保能力做出限制，以均衡各方利益。

二、公司對外擔保之立法分析

(一)境外立法模式

參照各國立法例，可將外國立法對公司對外擔保態度分為三種模式：1.“完全允許”模式，該模式只設程序上之限制。典型國家是美國、德國以及日本。此模式遵從“法不禁止即自由”的理念，賦予公司經營的完全自主權包括決定能否對外提供擔保。2.“原則允許，例外禁止”模式，該模式下當地法律會明確列舉公司對外作保的對象或情形，除列舉性限制規定之外，其他擔保行為不受任何限制。法國、英國和早期的美國采此模式；3.“原則禁止，例外允許”模式，該模式下只有在法定或公司章程規定的情況下可以對外作保。我國臺灣地區及采此模式。

通過對上述立法模式的介紹，不難發現隨著私法自治被廣泛認可之后，各國商事立法尊重公司以自己財產為他人債務作保的權利，也對公司為他人作保從程序上進行大幅度松綁。

(二)本土立法現狀

1993年《公司法》第六十條只是原則性規定公司董事、經理不得對公司股東和其他個人提供擔保。依體系解釋本條的“其他個人”應是具有與“股東”地位相當的“實際控制人”，將可擔保債權人的范圍限定為“個人”。又因該條款屬于“董事會、經理”一節。所以，此條款更應是對董事、經理的義務規定，使用法律時應遵從法條主義，不應毫無限制地將其擴大理解為對公司對外作保能力的禁止性規定。根據“法不禁止即為自由的原則”，可以認定我國當時立法禁止的是公司董事、經理以公司財產對股東提供擔保，但對于公司對外保的權利能力是默許的。

2005年《公司法》第十六條對公司對外作保事項作了明確規定，2013年《公司法》沿用此規定，并未做任何修改。本條明確規定公司可以為他人(自然人或法人，不同于1993年《公司法》規定的“其他個人”)提供擔保。并授權公司章程決定將這一行使擔保權決議機關規定為“董事會或股東(大)會”且特別限定了必須由股東(大)會決議的情形以及表決方式。

由此可見我國公司法在對待公司對外擔保一事項的態度是完全符合世界潮流的——在經濟快速流通的背景下為滿足市場主體融資需求、促進和鼓勵交易等目的賦予公司可以對外擔保的權利，但是又基于公平和保護交易安全的考慮對公司對外擔保在數額、決定主體、決議程序等方面做了明確限制。

但我國公司法對于公司對外擔保的規定并不完善，沒有直接明確若公司對外擔保違反了章程規定的數額、決定主體等限制時，擔保行為行為效力如何。

筆者認為，公司對外作保與十六條相沖突的條件下對擔保行為效力的認定首先取決于該條款的規范性質。

三、公司超額對外擔保效力認定基礎

(一)《公司法》第十六條的性質及違反后果

《公司法》第十六條對于公司超越章程限額對外作保的行為的效力規定的缺位著實在理論界引發了廣泛的討論，亦無法為法官裁判提供明確的依據，裁判者可從《合同法》中尋找裁判依據。根據《合同法》五十二條認定擔保合同效力的前提是對《公司法》第十六條性質作出認定。《合同法》五十二條第五項規定合同無效的情形包括“違反法律、行政法規的強制性規定。”《合同法司法解釋(二)》第十四條又明確限定本“強制性規定”是指效力性強制性規定。強制性規定與任意性規定相對應是依當事人可否任意選擇適用對法律規范所做分類，當事人可以選擇適用的法律規范為任意性規范；否則，為強制性規范。強制性規定又可以進一步劃分為管理型強制性規定和效力性強制性規定。有學者主張強制性規定的上述劃分標準是“根據強制性規范是否對私法上行為的法律效力有影響”。筆者并不認同上述觀點，因為對強制性規定進行分類的目的就是為確定對該規定違反是否構成行為的無效，而此種從是否能影響行為效力來認定強制性規定是否是效力性強制性規定的逆向邏輯本身就是錯誤的。筆者認為應該從規范內容作為強制性規定的分類標準。私以為管理性強制性規定是對民商事主體機構設置、決議程序等作出指引的規定，有公法的性質；反之，則為效力性強制性規定。但此種分類仍有較大缺陷，因為有的條款內容兼具管理性和效力性規定，不能一概而論。目前，學界對于“管理性強制性規定”和“效力性強制性規定”的爭論尚無定論。參看具體案例裁判理由，我國法院判決實務中并未以違反本條為直接依據而認定公司對外作保無效。故結合《公司法》第十六條的內容和我國司法實踐，筆者認為，該條規定是管理性強制性規定。

對管理性強制性規定的違反并不當然導致公司簽訂的對外擔保合同無效。進一步論證對違反章程限額對外作保是否構成公司行為的無效，有賴于對公司章程是否具有對外效力的認定。

(二)公司章程不具有外部效力

公司章程是公司的“憲法”，是公司意志的載體，是約束股東、董事、監事、高級管理人員等行為的內部規定，是公司為其良好運轉而設定的自治管理規約。實踐中之所以引發公司章程對外效力問題的爭論，是因為公司章程并不是純粹的內部規范文件。章程中很多事項的規定，多涉及交易第三人的利益。主張公司章程具有外部效力的學者的認為“所謂公司章程的對外效力，其分為公信力和對抗力”。公信力指若第三方因信賴登記事項而與公司發生交易，即使登記有誤，該交易行為仍然有效；對抗力是指公司章程具有對抗第三人的效力。學者此主張基于公司章程的公開性，《公司法》規定公司章程應在工商機關登記本案供公眾查閱。但若僅基于章程的公開性就賦予其對抗力，無異于憑空增加交易相對方的查明公司章程的義務。

我國《公司法》第六條第三款明確規定了，公眾可以向登記機關申請查閱公司登記事項。此為章程公開性的法律依據，但筆者認為，從該條第一款可看出，此條目的在于明確公司的登記義務，而并非是對交易相對人查明義務的規定，審查是交易相對方的權利。因為，若要求每一交易相對人在交易之前查閱交易對手公司章程會為登記機關帶來巨大負擔。而且我國并未規定查閱章程的具體操作細則，公眾獲悉章程內容難度較大，課以交易相對人審查義務嚴重影響交易效率、極大增加交易成本。

綜上所述，筆者認為公司章程雖然公開但是交易相對方并不查閱義務，因此章程并不具有外部效力。

四、公司超額對外擔保的處理模式

公司是不同于自然人的商事主體，公司不同于自然人之處，雖然有自己的意思機關、執行機關等，但公司無法自己參與到商事關系中，公司需通過自然人執行其意志的方式與外圍發生商事聯系。我國對于公司性質的認定采法人實在說，對法定代表人與公司的關系采代表說。公司董事會、股東(大)會決定對外作保的，將通過公司法定代表人或授權代表對于簽訂擔保合同的方式實現。公司法定代表人或授權代表超出法定數額對外作保，實質是代表人超越代表權限的代表行為。如本文第三部分所述，公司章程沒有對外效力，交易向對方也無查閱義務。當公司法定代表人或授權代表超越章程限定數額對外作保的，相關主體無權根據公司章程公開性主張交易向對方為“知道或應當知道”擔保數額超出章程限制的非善意方。因公司法并不對該種超額擔保合同效力認定，筆者從《合同法》中找出對此合同效力認定的解決方案：

(一)擔保權人善意時

《公司法》第十六條并未明確規定法定代表人超過章程限額對外作保的合同效力。公司對外超額擔保是代表人越權代表的特殊情形，根據法律適用規則，在《公司法》相關規定缺位的情況下，可以適用《合同法》第五十條(或《擔保法解釋》第十一條)對于法定代表人越權代表的規定，該代表行為有效，公司應承擔擔保義務。至于公司承擔擔保義務后，可根據《公司法》第一百四十九條向越權代表追償。

(二)擔保權人非善意時

雖然章程并不具有對外效力，但并不排除擔保權人主動通過到登記機關查閱公司章程或其他途徑得知章程對公司對外擔保數額的限定。即擔保權人知道或應當知道代表人超額提供擔保時，又存在以下兩種情形：

1.擔保權人惡意，該種情形指擔保權人知道章程規定的擔保數額且仍與法定代表人惡意串通簽訂擔保合同的。如前文所述，公司對外擔保通常是無償的，有損害股東、公司、公司債權人等的利益，還有可能淪為公司股東變相抽逃出資的手段。因此，當擔保權人與法定代表人惡意串通簽訂超額擔保合同的可由公司提起股東代表訴訟，依《合同法》第五十二條主張該擔保合同無效。

2.擔保權人非善意，該種情形指擔保人雖知道公司章程對公司擔保數額有限定，但并不存在與法定代表人惡意串通損害他方利益的事實。對《合同法》五十條做反對解釋：若擔保權人“知道或應當知道”法定代表人越權代表時，該代表行為“非有效”——無效、可撤銷或效力待定。可以看出，《合同法》第五十條關于越權代表的規定存在漏洞，相對人非善意時，越權代表的法律后果未有明文，也難以在其他法律中找到直接規范。臺灣地區學者都主張民商法對于代表權未設有一般規定時，類推適關于代理的規定。筆者認為，可以借鑒臺灣立法，對無權代表類推適用無權代理的規定。無權代理包括狹義無權代理和表見代理。兩者區別之處在與代理人在行為時是否具有使相對人足以相信其具有代理權的權利外觀。交易相對人“非善意”時，代表人已不具備權利外觀的前提。

在此情形下，法定代表人的越(無)權代表準用屬狹義無權代理的規則。根據《合同法》第四十八條公司有決定是否追認的權利。有文章指出該條規定的是被代理人追認代理行為的效力，至于代理人簽訂的合同是否有效，應根據相應的法律再做判斷。筆者并不贊同此觀點，因為本條實質是賦予被代理人完全自主的選擇權，若被代理人認為代理行為損害其利益，完全可以選擇不對代理行為進行追認，將代理行為效力認定與擔保合同效力認定區分開來，不僅是不經濟的也是不符合常理的。

依此規則，如公司認為超額擔保行為對其有利(雖為無償，但可能帶來其他方面的利益，比如為將來合作關系奠定基礎)可選擇追認該擔保行為有效，公司承擔合同約定的擔保責任。但此方案不能排除公司通過追認超額擔保的形式而損害其他債權人利益的情形。如公司拒絕對擔保行為追認，公司不承合同責任。因擔保權人簽訂合同時為雖非善意但也并無惡意，公司不承擔合同責任情形之下，賦予擔保權人根據《合同法》第四十八條規定請求無權代理人承擔超出章程規定數額的擔保責任，更符合公平理念。

五、結語

在市場經濟高速運轉的環境下，為貫徹物盡其用的立法精神，公司對外擔保已成為重要融資手段之一。我國《公司法》雖肯定公司對外擔保能力，但出于平衡各方利益的考量在擔保數額、決策機關、決策方式等方面仍做出了限定。目前實踐中較為突出的問題是《公司法》第十六條并未明文法定代表人違反該條規定超額對外作保的法律效力，這一問題實質在于考察公司章程是否因其公開性而具有對外效力。結合以上論述，筆者認為對于章程的對外效力并不宜一概而論：1.上市公司章程，因法律對于上市公司的信息披露具有較完善的規定，公眾便于獲知，而可認為其有對外效力。2.非上市公司的章程，可依其內容分為必須公開事項(可能涉及第三方利益的)和選擇公開事項(僅規定公司內部人員行為的)，對于必須公開事項，認為其具有對外效力。

法定代表人超越章程限定數額對外提供擔保，超額部分是否有效的討論，最終落腳點仍是商事規則設定更應保護交易安全抑或交易效率的討論。筆者在《公司法》第十六條被完善之前，出于定紛止爭的目的從《合同法》中尋求解決方案。但商事規則在立法目的、社會價值功能等方面畢竟與民事規則存在差異，且上文也已提到民事規則并不具有完美解決商事糾紛的功能。因此，為妥善處理公司超額對外擔保問題，應盡快完善《公司法》第十六條的規定，對我國公司對外擔保制度得以完善。

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D922.291.91

A

2095-4379-(2017)34-0005-03

趙紹斌(1992-)，男，漢族，河南人，北京航空航天大學，碩士研究生，研究方向：民商法。