收集個人信息的電子合同中格式條款與強制締約的問題研究

管輝寰

暨南大學法學院，廣東 廣州 510000

收集個人信息的電子合同中格式條款與強制締約的問題研究

管輝寰

暨南大學法學院，廣東 廣州 510000

在個人信息具有財產性的當下，基于互聯網進行個人信息收集的電子合同大量出現在用戶的日常使用過程中。這些電子合同中既存在信息收集方預先擬定合同條款的情況，又存在信息主體不接受該合同就無法正常使用應用程序與軟件的情況，即合同內容與訂立自由兩方面的限制。在此情形下，需要對該類合同中存在的格式條款與強制締約進行規范與限制，以有效保護信息主體的個人信息權利。

個人信息；格式條款；強制締約

一、收集電子數據形式個人信息合同的特殊性

《民法總則》中第一百一十一條、第一百二十七條均涉及個人信息的相關內容，未來民法典合同法分編以及有可能出現的人格權法分編的內容中也將無法回避電子數據形式的個人信息確權與保護等內容。在當下的社會生產生活中，以智能手機等為終端設備，用戶在選取服務的同時也將個人信息，尤其是暗含消費習慣等內容的數據錄入了各個網絡服務提供商的數據庫中，這樣的收集個人信息的電子合同與傳統的電子合同有兩點區別：

(一)合同的一方具有不確定性。收集個人信息的主體一般為網絡服務的提供方，而合同的相對方為數量龐大且不確定的網絡用戶，在服務提供方發出要約前無法預先確定具體的承諾方。

(二)合同雙方的地位懸殊。在技術、經驗、掌握相關資源等方面，網絡服務提供方，如騰訊、阿里這樣的大型互聯網公司與單個的用戶個人間存在巨大差距，一部分用戶甚至對相關概念都十分模糊，很難理解“收集、處理個人信息”的含義。因此，在立法與司法實踐中，如何平衡該合同雙方間的關系，就需要對通過互聯網收集、利用個人信息的合同進行研究。

二、收集個人信息的電子合同中雙方的權利義務

收集個人信息合同應當包含哪些必要的內容、合同雙方的權利義務如何界分，結合《民法總則》和其他法律法規中對個人信息收集的相關立法表述，筆者認為，收集個人信息合同中首先應明確的權利義務包括：(1)網絡服務方的收集前的告知義務與收集后的保密義務；(2)個人信息主體在收集前的承諾與收集后的更正補充、刪除權。

問題在于《網絡安全法》第四十一條、《關于加強網絡信息保護的決定》第二條雖然提出的收集個人信息“并經被收集者同意”的前置條件，但這樣的“同意”應以明示還是默示的方式作出，具體包括哪些行為，尚不明確，根據《民法總則》第一百一十一條，也無法獲知違反該條文中兩項禁止性規定的法律責任為何①。筆者認為，此次《民法總則》雖未將個人信息權利歸于具體人格權的一種，但依通說觀點，其具有人格權的屬性且與人格利益息息相關，因此在收集個人信息的過程中首先應明確排除對信息主體的沉默推定為同意的規則；其次，需對默示的方式進行封閉式的列舉，如“同意安裝含有收集、使用用戶信息的軟件”，“在線填寫明確被告知信息擬被用于數據庫收集的表格或注冊會員”等。

此外，針對物聯網技術中在產生同時即完成傳輸的數據的情況，應當賦予個人信息的主體在信息產生前預先允許網絡服務提供方收集未來產生信息的權利，但如未來產生的信息中包含信息主體不愿意披露的敏感信息，如何實現信息的再處理，保障信息主體的刪除、更正權，仍需通訊技術的發展以實現。

三、收集個人信息的電子合同格式條款效力問題

對格式條款的限制是當代合同法發展趨勢的一個具體體現②，然而在互聯網用戶安裝、使用電子設備的軟件程序時，經常會遇到提示，“是否同意使用當前位置”、“是否同意錄入通訊錄”等，即便法律規定了網絡服務提供方應履行合理提示的義務，彈出含有特別提示內容的對話框，但由于這些條款的表述過長或過于晦澀，大多數用戶即便看到這樣的提示通常也會不假思考的點擊“同意”，甚至在一些情況下不“同意”便無法進行軟件的后續安裝，這樣的格式條款是否有效值得探討。

根據《網絡交易平臺合同格式條款規范指引》第二條、第九條的規定“網絡交易平臺經營者使用合同格式條款的，應當采用顯著方式提請合同相對人注意”，且“顯著方式”包括“文字、符號、字體等特別標識”，尤其收集在訂立合同時尚未產生的個人信息時，如何依“公平原則”確定“權利和義務”便容易出現問題。因為用戶并不清楚在未來使用中會出現何種信息，如出現用戶不愿意被收集的個人敏感信息，則網絡服務方提前擬定且無法更改的格式條款的效力如何就應依具體情況而定。筆者建議，在未來立法工作中可以建立事先核準制度來應對網絡中存在的類似格式條款，以加強對信息主體的合法權利的保護③。

此外，在收集用戶個人信息的格式條款一旦出現《合同法》第三十九條、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第十條中的情形導致無效時，考慮到所主張內容和范圍及法律效果的差異，應當區分為當事人可以主張、利害關系人可以主張與其他人可以主張的類型④。由于個人信息具有“身份識別性”，對不同主體主張的合同無效的方式也應當予以區分，如將當事人的消極防御與積極進攻，利害關系人行使抗辯權和第三人的抗辯權進行再細化。

四、收集個人信息的強制締約問題

在智能手機諸多應用程序的使用過程中常出現對所有用戶的信息不假甄別進行收集的情況，一方面是軟件的開發方會設置與所有同意締約用戶訂立獲取其個人信息的合同，筆者認為，這與自動售貨機、無人售票車的設置極其相似，屬于強制要約⑤；另一方面，用戶如不同意其使用實時個人位置等信息則無法正常使用該軟件，這是否屬于強制承諾值得探討。因為依合同法相關理論，強制締約的強制力量來源于法律規定⑥，目前我國法律法規并未要求信息收集方或信息主體履行強制締約的義務，但依實踐中的情況來看，這樣的締約行為與強制締約中“市場中的商品或服務提供者，基于社會保障、維護市場開放和良性競爭秩序、保護消費者和人格平等原則而負擔必須與交易相對人訂立合同的義務⑦”十分類似。需要指出的是，雖然同為以電子數據形式訂立的合同且都涉及個人信息，但該行為與共享經濟，如共享單車、共享汽車的使用過程中的“掃碼使用”，以及打車軟件中“約車”等強制締約問題有所區別⑧。

同時，關于這一問題的研究與上述格式條款的問題還具有關聯性，首先在民法理論中強制締約與格式條款就“內容控制存在制度上的關聯”⑨，如果被強制人堅持以不公平的格式條款與請求人訂立合同，則在適用強制締約制度的同時，必須針對格式條款的內容進行控制，在適用強制締約制度之后，如果締約人能夠與請求人磋商并最終訂立合同，則無內容控制的適用余地；其次，收集個人信息的格式條款是網絡服務方提前擬定的，這就存在合同的內容和訂立合同自由的兩方面的強制，因此，將其歸于格式條款還是強制締約的范圍值得探討；最后，依當今合同法從形式正義走向實質正義的發展趨勢而言，強制締約制度的發展與對格式條款的限制都意在保護社會弱勢群體⑩，維護公共利益，這一點在個人信息的收集、處理、使用等問題上得到集中體現。

[注釋]

①石友佳教授認為應當對一百一十一條個人信息權的基本原則作出規定，包括“合法、正當、主體同意、必要限度、信息準確、信息安全、主體對信息的獲取、更正和刪除權”。石友佳.關于<民法總則(草案)>若干條文的修改建議[J].中國法律評論，2017-7-30.

②王利明.合同法研究(第一卷)[M].北京：中國人民大學出版社，2015.99.

③王澤鑒教授認為出于保護消費者的目的，對定型化契約(格式條款)可以通過司法控制、強制規定、事先核準與輿論壓力四種方式進行限制.王澤鑒.民法學說與判例研究(重排合訂本)[M].北京：北京大學出版社，2015：165.

④崔建遠.合同法(第三版)[M].北京：北京大學出版社，2016.87.

⑤在這些交易形式中，其營業本身就是以向社會公眾公開、持續地發出要約的方式進行的，故而企業不得隨意撤銷其要約，無正當理由時也不得拒絕相對人的承諾.崔建遠.強制締約及其中國化[J].社會科學戰線，2006(5)：216.

⑥王利明.合同法研究(第一卷)[M].北京：中國人民大學出版社，2015：311.

⑦朱巖.強制締約制度研究[J].清華法學，2011(1)：66.

⑧單平基認為“打車軟件”適用強制締約的理論，網約車承運人負有強制締約的義務.單平基.從強制締約看“打車軟件”的法律規制[J].法學，2014(8)：146.筆者認為在共享經濟形式和打車軟件中中，用戶在完成注冊的過程中需要輸入一系列與個人財產、個人信用相關的信息，在這一過程中實際已完成了用戶即合同締約方的篩選，不符合條件的，存在不能注冊的問題.

⑨朱巖.強制締約制度研究[J].清華法學，2011(1)：67.

⑩王利明.合同法研究(第一卷)[M].北京：中國人民大學出版社，2015：101.

[1]王利明.合同法研究(第一卷)[M].北京：中國人民大學出版社，2015.

[2]崔建遠.合同法(第三版)[M].北京：北京大學出版社，2016.

[3]朱慶育.民法總論[M].北京：北京大學出版社，2013.

[4]石宏主編.中華人民共和國民法總則條文說明、立法理由及相關規定[M].北京：北京大學出版社，2017.

[5]王澤鑒.民法學說與判例研究(重排合訂本)[M].北京：北京大學出版社，2015.

[6]齊愛民.大數據時代個人信息保護法國際比較研究[M].北京：法律出版社，2015.

[7]楊東.鏈金有法——區塊鏈商業實踐與法律指南[M].北京：北京航空航天大學出版社，2017.

[8][美]James R.Kalyvas，Michael R.Overly.大數據商業應用的風險規避與法律指南[M].陳婷譯.北京：人民郵電出版社，2016.

[9]齊愛民.個人信息保護法研究[J].河北法學，2008(4).

[10]王利明.論個人信息權的法律保護——一個人信息權與隱私權的界分為中心[J].當代法學，2013.7.

[11]崔建遠.強制締約及其中國化[J].社會科學戰線，2006(5).

[12]朱巖.強制締約制度研究[J].清華法學，2011(1).

[13]李欲曉.物聯網安全相關法律問題研究[J].法學論壇，2014.11.

[14]楊東，潘曌東.區塊鏈帶來金融與法律優化[J].中國金融，2016.4.

D923.6

A

2095-4379-(2017)32-0114-02

管輝寰(1990-)，男，陜西西安人，暨南大學法學院，國際法學碩士，從事電子商務方向的法律研究。