論植物新品種權的保護與救濟

專家簡介：

李菊丹，法學博士，中國社會科學院知識產權中心副研究員、法學研究所副研究員，中國知識產權法學研究會理事，農業部農產品地理標志登記專家評審委員會第二屆委員，農業植物新品種保護政策與法律專業委員會委員，研究方向為知識產權法。

出版《國際植物新品種保護制度研究》（專著）和《農業知識產權》（合著），主持國家社科基金青年項目《生物技術背景下我國植物新品種保護對策研究》、教育部人文社科青年項目《生物技術背景下植物育種創知識產權保護研究》和中國博士后基金項目《生物技術背景下我國農民留種權利保護對策研究》等項目研究。

參與全國大人農業與農村委員會《種子法》植物新品種保護相關規定的修訂工作和農業部《農業部植物新品種復審委員會審理規定》、《農業部植物新品種侵權案件處理規定》、《農業植物品種名稱命名規定》等規章的修訂和制定工作，參與中國社會科學院《著作權法》專家建議稿的論證工作。

與其他知識產權制度動輒數百年的歷史相比，植物新品種保護的歷史不過80余年，但是近年來已經成為知識產權領域的關注熱點之一。中國的植物新品種保護始于1997年頒布的《植物新品種保護條例》，目前仍在探索一條與其他國家有一定差異的知識產權保護與發展道路。植物新品種權的侵權與救濟問題，是植物新品種保護的核心問題，主要從以下七個方面對我國植物新品種權的侵權與救濟進行說明。

一、我國植物新品種保護制度的建立與發展

1997年3月20日頒布的《植物新品種保護條例》（以下簡稱條例）是目前規范中國植物新品種保護的主要法律規范，也是我國植物新品種保護的開始。與之緊密合作的還有兩個實施細則，即《植物新品種保護條例實施細則》（農業部分）（2007年修訂）和《植物新品種保護條例實施細則》（林業部分）（1999年制定）。根據《條例》的有關規定，國務院農業、林業行政部門共同負責相關植物新品種權申請的受理和審查，并依據規定的程序作出授權。農業部、國家林業局植物新品種保護辦公室，承擔品種權申請的受理、審查等事務，負責植物新品種測試和繁殖材料保藏的組織工作。農業部和國家林業局還分別就植物新品種保護的有關問題頒發了若干規定，如農業部在2001年發布《農業部植物新品種復審委員會審理規定》，2003年發布了《農業植物新品種侵權案件處理規定》，2012年頒布了《農業植物品種命名規定》；國家林業局于2007年制定的《林業種質資源管理辦法》等。

自1997年《條例》制定后，最高人民法院就審理植物品種的侵權糾紛問題發布了相關的司法解釋，分別是《最高人民法院關于審理植物品種糾紛案件若干問題的解釋》（法釋〔2001〕5號）和《最高人民法院關于審理侵犯植物品種權糾紛案件具體應用法律問題的若干規定》（法釋〔2007〕1號）。上述司法解釋分別就植物品種案件的審理范圍、司法管轄、侵權認定、損害賠償的確定等問題作了界定。

此外，新《種子法》于2015年11月4日經十二屆全國人大常委會第十七次會議表決通過，已于2016年1月1日起施行。新修訂的《種子法》共10章94條，其中第四章的6條和分散在其他章節的9個條款涉及植物新品種保護的內容。從內容上看，新《種子法》緊扣現代種業的發展要求，將部分與種子產業緊密相關的植物新品種保護內容納入其中，設專章保護植物新品種，重點解決我國植物新品種保護工作中存在的“植物新品種保護的立法層級相對較低”“植物新品種權保護水平偏低”和“鼓勵品種創新不足，企業維權存在周期長、舉證難、成本高、賠償低、效果差等問題”。

二、植物新品種權的授權要件

根據新《種子法》《植物新品種保護條例》的相關規定，對國家植物品種保護名錄內經過人工選育或者發現的野生植物加以改良，具備新穎性、特異性、一致性、穩定性和適當命名的植物品種，由國務院農業、林業主管部門授予植物新品種權。新穎性是指申請植物新品種權保護的植物品種，在申請日前，經申請權人自行或者同意銷售、推廣其種子，在中國境內未超過一年；在境外，木本或者藤本植物未超過六年，其他植物未超過四年。本法施行后新列入國家植物品種保護名錄的植物的屬或者種，從名錄公布之日起一年內提出植物新品種權申請的，在境內銷售、推廣該品種種子未超過四年的，具備新穎性。除銷售、推廣行為喪失新穎性外，下列情形視為已喪失新穎性：（1）品種經省、自治區、直轄市人民政府農業、林業主管部門依據播種面積確認已經形成事實擴散的；（2）農作物品種已審定或者登記兩年以上未申請植物新品種權的。特異性是指一個植物品種有一個以上性狀明顯區別于已知品種。一致性是指一個植物品種的特性除可預期的自然變異外，群體內個體間相關的特征或者特性表現一致。穩定性是指一個植物品種經過反復繁殖后或者在特定繁殖周期結束時，其主要性狀保持不變。適當命名是指授予品種權的植物新品種應當具備適當的名稱，并與相同或者相近的植物屬或者種中已知品種的名稱相區別。在實踐中，相關企業或自然人申請品種權保護的，一定要盡早申請，以免相關品種不符合新穎性條件，致使品種權保護申請被駁回或品種權被無效宣告。同時，在申請文件中，一定要詳細描述申請品種權，要對特異性做詳細明確說明，以便DUS（特異性、一致性和穩定性）測試予以準確關注，確保能夠盡早得到授權。

三、植物新品種申請、授權與無效程序

根據《植物新品種保護條例》的相關規定，一個植物新品種只能授予一項品種權。兩個以上的申請人分別就同一個植物新品種申請品種權的，品種權授予最先申請的人；同時申請的，品種權授予最先完成該植物新品種育種的人。品種權申請人可以直接或者委托代理機構向審批機關提出品種權申請。申請文件包括請求書、說明書和該品種的照片，應當使用中文書寫，并符合規定的格式要求。審批機關應當在受理品種權申請后的6個月內完成初步審查，合格的予以通告，并要求申請人在3個月內繳納審查費；初步審查不合格的，應要求申請人在3個月內陳述意見或予以修改，逾期不答復的或仍不合格的，駁回申請。申請人繳納審查費后，審批機關對品種權申請的特異性、一致性和穩定性進行實質審查。審批機關主要依據申請文件和有關書面材料進行實質審查，必要時委托測試或考察已經完成的試驗結果。對符合授權條件的，作出授權決定，對實質審查不符合條件的品種權申請，予以駁回，并通知申請人。申請人對駁回決定不服的，可以自收到通知之日起3個月內，向植物品種復審委員會請求復審，委員會應在6個月內作出決定。對委員會決定不服的，可以在收到決定15日內向北京知識產權法院提起訴訟。

品種權人應當自授權的當年開始繳納年費，并按要求提供用于檢測的該授權品種的繁殖材料。根據目前農業部植物新品種保護辦公室公布的費用數額，品種權申請費為1000元/件，審查費為2500元/件，第1～6年年費為1000元/年，第7年及以后為1200元/年。自公告授予品種權之日起，植物新品種復審委員會可以依職權或者任何單位或者個人的書面請求，對不符合新穎性、特異性、一致性、穩定性要件的植物新品種，宣告品種權無效；對不符合植物新品種命名要求的植物新品種予以更名。宣告品種權無效或者更名的決定，由審批機關登記和公告，并通知當事人。對于復審委員會的這一決定不服的，可以自收到通知之日起3個月內向北京知識產權法院提起訴訟。被宣告無效的品種權視為自始不存在，對在宣告前人民法院作出并已執行的植物新品種侵權的判決、裁定，省級以上人民政府農業、林業行政部門作出并已執行的植物新品種侵權處理決定，以及已經履行的植物新品種實施許可合同和植物新品種權轉讓合同，不具有追溯力；但是，因品種權人的惡意給他人造成損失的，應當給予合理賠償。同時，即使品種權被宣告無效，品種權人或者品種權轉讓人不向被許可實施人或者受讓人返還使用費或者轉讓費，明顯違反公平原則的，品種權人或者品種權轉讓人應當向被許可實施人中者受讓人返還全部或者部分使用費或者轉讓費。

四、植物新品種權的保護范圍

新《種子法》第28條是關于品種權保護范圍的基本條款。其基本內容如下：完成育種的單位或者個人對其授權品種，享有排他的獨占權。任何單位或者個人未經植物新品種權所有人許可，不得生產、繁殖或者銷售該授權品種的繁殖材料，不得為商業目的將該授權品種的繁殖材料重復使用于生產另一品種的繁殖材料；但是本法、有關法律、行政法規另有規定的除外。該條款主要來自對《植物新品種保護條例》第6條的改造。與《條例》相比，本條有兩處變化。（1）生產、繁殖和銷售授權品種繁殖材料的，不再要求“商業目的”，只要行為人實施相關行為，未經許可，即構成侵權。但是，對于將該授權品種的繁殖材料重復使用于生產另一品種的繁殖材料，仍然必須要求“商業目的”，未經許可的情況下，才構成侵權。（2）將《條例》中的“但是，本條例另有規定的除外”改為“但是本法、有關法律、行政法規另有規定的除外”。這一個授權條款，授權《種子法》本身、未來的其他法律或者行政法規規定品種權保護的例外情況。這樣處理考慮到了《種子法》與未來《條例》修訂、其他法律制定之間的協調問題。從語言表達來說，也可以簡化為“法律法規另有規定的除外”。這兩處變化對品種權保護范圍具有一定影響。其一是與《條例》相比，品種權的保護范圍有所擴大，即任何生產、繁殖或者銷售授權品種繁殖材料的，都應經品種權人許可，否則構成品種權侵權。品種權人無需證明被控侵權人是否屬于“商業目的”的生產、繁殖或者銷售授權品種繁殖材料。其二，授權法律（包括未來制定的《植物新品種保護法》）、授權法規（未來修訂的《條例》）對品種權作出新的限制規定。

新《種子法》規定的品種權行使范圍與UPOV1978（國際植物新品種保護聯盟公約）基本一致，與UPOV1991差距較大。我們是否要提高品種權保護水平，是否要將品種權的控制行為從“生產”、“銷售”和“重復使用”擴大到“生產、銷售、進口 出口 為繁殖而進行的處理、存儲”等一系列行為，是否要將品種權的保護對象從“繁殖材料”擴展到“繁殖材料、收獲材料以及直接由收獲材料制成的產品”，是否將品種權的范圍延伸到原始品種的實質性派生品種？對于這些問題的回答，除了考慮相應的國際義務外，最重要的因素就是中國種子產業的承受能力。也就是說，對這一問題的回答，并不僅僅是一個法律技術的問題，更多的是一種產業利益的決策。

五、品種權的限制與例外

關于品種權的限制與例外，新《種子法》沒有改變《條例》的相關規定，即在下列情況下使用授權品種的，可以不經植物新品種權所有人許可，不向其支付使用費，但不得侵犯植物新品種權所有人依照本法、有關法律、行政法規享有的其他權利：（一）利用授權品種進行育種及其他科研活動；（二）農民自繁自用授權品種的繁殖材料。這里的（一）就是通常所指的科研例外或育種者豁免的條款，而（二）指的是農民保存種子種植的權利，也就是“農民特權”條款。

此外，新《種子法》規定，為了國家利益或者社會公共利益，國務院農業、林業主管部門可以作出實施植物新品種權強制許可的決定，并予以登記和公告。取得實施強制許可的單位或者個人不享有獨占的實施權，并且無權允許他人實施。上述內容即為品種權的強制許可制度，是對品種權的一種限制。該條保留了《條例》第11條第一款的內容，增加規定了“取得實施強制許可的單位或者個人不享有獨占的實施權，并且無權允許他人實施。”根據《植物新品種保護條例實施細則（農業部分）》的相關規定，實施品種權強制許可的主要理由和相關程序具體如下。有下列情形之一的，農業部可以作出實施品種權的強制許可決定：（一）為了國家利益或者公共利益的需要；（二）品種權人無正當理由自己不實施，又不許可他人以合理條件實施的；（三）對重要農作物品種，品種權人雖已實施，但明顯不能滿足國內市場需求，又不許可他人以合理條件實施的。申請強制許可的，應當向農業部提交強制許可請求書，說明理由并附具有關證明文件，各一式兩份。農業部自收到請求書之日起20個工作日內作出決定。需要組織專家調查論證的，調查論證時間不得超過3個月。同意強制許可請求的，由農業部通知品種權人和強制許可請求人，并予以公告；不同意強制許可請求的，通知請求人并說明理由。取得實施強制許可的單位或者個人應當付給品種權人合理的使用費，其數額由雙方商定；雙方不能達成協議的，由審批機關裁決。申請農業部裁決使用費數額的，當事人應當提交裁決申請書，并附具未能達成協議的證明文件。農業部自收到申請書之日起3個月內作出裁決并通知當事人。品種權人對強制許可決定或者強制許可使用費的裁決不服的，可以自收到通知之日起3個月內向北京市知識產權法院提起訴訟。

六、植物新品種權侵權救濟

（一）關于品種權救濟途徑

根據新《種子法》第73條規定，違反本法第28條規定，有侵犯植物新品種權行為的，由當事人協商解決，不愿協商或者協商不成的，植物新品種權所有人或者利害關系人可以請求縣級以上人民政府農業、林業主管部門進行處理，也可以直接向人民法院提起訴訟。縣級以上人民政府農業、林業主管部門，根據當事人自愿的原則，對侵犯植物新品種權所造成的損害賠償可以進行調解。調解達成協議的，當事人應當履行；當事人不履行協議或者調解未達成協議的，植物新品種權所有人或者利害關系人可以依法向人民法院提起訴訟。由此可見，品種權人發現品種權侵權行為的，可以：（1）相互協商解決問題；（2）請求縣級以上人民政府農業、林業主管部門進行處理；（3）向侵權行為發生地或侵權結果發生地所在的、具有植物新品種權侵權糾紛的審理資格的中級人民法院提起訴訟。

（二）損害賠償數額的計算

新《種子法》第73條第3款規定品種權侵權賠償數額按如下方法確定：（1）按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；（2）按照侵權人因侵權所獲得的利益確定；（3）參照該植物新品種權許可使用費的倍數合理確定；（4）法定賠償方式確定。上述確定方法的適用具有先后順序，只有用前一種方法不能確定的情況下，才適用后一種方法進行確定。對于具體的侵權賠償數額，新《種子法》不但提高了法定賠償數額的標準，將法釋〔2007〕1號規定的法定賠償最高額由50萬元提高到300萬元，而且規定了懲罰性賠償制度，即對情節嚴重的品種權侵權行為，可以在上述（1）至（3）種方法確定數額的一倍以上三倍以下確定賠償數額。對品種權侵權民事賠償責任的強化，提高品種權侵權人的侵權成本，在一定程度上，不但對品種權侵權行為有較大的威懾力，同時也將進一步促進品種權人積極維護其合法權益。

（三）涉及公共利益的品種權侵權和假冒授權品種的法律責任

縣級以上人民政府農業、林業主管部門處理侵犯植物新品種權案件時，為了維護社會公共利益，責令侵權人停止侵權行為，沒收違法所得和種子；貨值金額不足5萬元的，并處1萬元以上25萬元以下罰款；貨值金額5萬元以上的，并處貨值金額5倍以上10倍以下罰款。假冒授權品種的，由縣級以上人民政府農業、林業主管部門責令停止假冒行為，沒收違法所得和種子；貨值金額不足5萬元的，并處1萬元以上25萬元以下罰款；貨值金額5萬元以上的，并處貨值金額5倍以上10倍以下罰款。

七、相關對策與建議

通過仔細分析我國農業植物品種保護存在的問題，以及UPOV1991對我國植物新品種保護已經產生或將要產生的影響，無論是我們的政府還是企業都必須做好相應的對策和準備，以應對實踐的挑戰。

（一）對植物新品種保護制度建設的建議

從國家層面來說，主要有以下四項建議：

（1）從外交策略來說，我國可以繼續堅持現有的品種權保護水平。

（2）從長遠規劃來說，必須要考慮植物新品種保護制度的體系化和規范化，《植物新品種保護條例》的修訂或《植物新品種保護法》的制定工作應提上日程。

（3）在過渡階段，要充分利用立法準備過程解決實踐問題，尤其是為實質性派生品種保護規則的實施作好技術準備和鑒定規則、以及涉及轉基因植物的安全監管的技術和法律規范等。

（4）相關部門要做好外貿預警工作，提醒與加入UPOV1991相關國家或地區進行農產品貿易的企業，必須注意相關農產品是否會侵犯轉口或進口國家的品種權，是否會受到UPOV1991的規制。

（二）對種業企業的建議

從企業層面來說，主要有以下三點建議：

（1）要積極申請品種權保護，這是應對實質性派生品種制度實施的最重要的手段。同時在申請品種權保護時要注意新穎性保護，規范提交申請文件和繁殖材料（標準樣本），恰當運用異議程序和復審程序。

（2）要重視品種權維護，及時交品種權年費，加強對品種權許可的合同管理，并積極維護品種名稱的合理合法使用。

（3）發現品種權侵權應及時救濟，根據具體情況選擇恰當救濟途徑，也可以綜合利用協商、行政處理和司法保護等救濟途徑；尤其要注意侵權證據的收集與保護，必要時采用公證手段或請求法院介入調查。