我國PPP實施的法律問題分析

袁靈

摘 要：PPP是目前世界各國在基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和公用事業(yè)發(fā)展領(lǐng)域，緩解政府財政壓力，提高公共產(chǎn)品和服務(wù)質(zhì)量，提高財政資金使用效率的成功模式。在我國地方政府債務(wù)居高不下的大環(huán)境下，對PPP模式的研究具有特別重要的現(xiàn)實意義。引入PPP融資模式，有助于加大民資的引用力度，減輕地方政府負(fù)擔(dān)等。但是，我國PPP立法一直處于探索階段，相關(guān)法律還存在諸多問題，這嚴(yán)重限制了PPP模式的發(fā)展，致使投資者對 PPP模式望而卻步。簡要介紹了我國PPP相關(guān)法律制度，分析了其中存在的問題，提出了具體的制度安排和實施程序完善路徑、內(nèi)容，以期為日后的相關(guān)工作提供參考。

關(guān)鍵詞：PPP；法律環(huán)境；法律制度；財政壓力

中圖分類號：D922.297 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.15913/j.cnki.kjycx.2017.01.009

1 PPP模式相關(guān)問題研究

近年來，PPP模式受到了政府的高度重視。2016年上半年，國家相繼出臺了一系列PPP政策。財政部明確表示，將繼續(xù)加快推進(jìn)、擴(kuò)大PPP項目模式，完善相關(guān)法律制度和政策扶持體系，盡快設(shè)立中國的PPP項目引導(dǎo)基金。

當(dāng)前，全國各省實施的PPP項目約1 800個，總投資額達(dá)到3.4萬億。推廣PPP模式不僅能增加投資，也能推進(jìn)簡政放權(quán)的步伐，使私營經(jīng)濟(jì)主體獲得更大的發(fā)展空間，采取更加有效率的形式提供公共服務(wù)，并且還可以優(yōu)化政府和社會組織關(guān)系，這是非常有意義的事情。但時，目前的PPP項目也存在不少問題，“落地難”“一頭熱”的問題比較突出，社會資本參與度不高，如何吸引更加廣的社會資本參與PPP項目是當(dāng)前面臨的最大問題。

實施PPP項目，政府既不能把所有工作全部讓企業(yè)承擔(dān)，也不能減輕特定的某些項目支付責(zé)任或補貼責(zé)任。在工作中，政府要重點變革管理方式，將產(chǎn)品質(zhì)量、服務(wù)水平和價格等項目置于嚴(yán)格監(jiān)管下。政府的終極責(zé)任是提供公共產(chǎn)品和公共服務(wù)，但是，社會資本所追求的往往是經(jīng)濟(jì)利益。除此之外，政府支付、用戶支付和用戶支付加政府資源補償屬于PPP項目支付的3種方式。只有用戶支付和用戶加政府資源補償這兩種形式可以減輕政府的財政負(fù)擔(dān)，尤其是當(dāng)期財政負(fù)擔(dān)。要想解決財源問題，政府不能全部依賴PPP，如果實施太多需要政府支付或者補償?shù)腜PP項目，就可能會導(dǎo)致政府長期負(fù)債，或是造成一定的資源損失。

從各國PPP發(fā)展經(jīng)歷中可以看出，PPP模式是特別寬泛和模糊的，沒有規(guī)律可循，但是，它的成功不僅僅是由制度設(shè)計決定的，與社會總體法治水平、產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平和全社會的規(guī)則意識有密切的關(guān)系。當(dāng)前，如何有效規(guī)范我國PPP的發(fā)展，建立高層次的法律框架顯得越發(fā)緊迫。國家發(fā)改委在2016-08聲明，爭取《政府投資條例》能在2016年內(nèi)出臺。該條例已經(jīng)討論好多年，其成功出臺對PPP的健康發(fā)展是非常重要的。與此同時，各領(lǐng)域的PPP也涉及到較多具體法律制度的調(diào)整，任務(wù)相當(dāng)繁重。所以，政府需要進(jìn)一步整合現(xiàn)行立法，明確和細(xì)化PPP的形式、程序、法律關(guān)系和糾紛解決方式等。這樣做，不僅能提高社會資本參與PPP的熱情，還能消除地方政府擔(dān)心違規(guī)、越界的困擾，大膽地去探索PPP模式，為PPP模式的廣泛應(yīng)用打下堅實的制度基礎(chǔ)。

2 PPP模式立法現(xiàn)狀及其存在問題

PPP不是臨時模式，而是政府和社會資本在新條件下的一種新合作模式。但是，在政府和社會資本的合作中，各種不確定性是合作面臨的最主要問題。其主要表現(xiàn)是共享收益、分擔(dān)風(fēng)險的分配問題。政府與社會資本的合作，既不能完全依照市場規(guī)則合作、運營，也不能完全按照政府制定的規(guī)則運行。運用什么規(guī)則合作也是PPP項目面臨的緊迫問題，所以，PPP立法就是要解決這種不確定性，盡量降低不確定性的程度，做到行為的可預(yù)期性，達(dá)到風(fēng)險與收益的可預(yù)期性的目的。從行為學(xué)的角度詮釋PPP，政府與社會資本的合作立法需要摸索出一條新的道路，要求從思想上轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)觀念，不斷創(chuàng)新。

2.1 PPP統(tǒng)一立法的必要性

我國發(fā)展PPP項目的目的是轉(zhuǎn)變政府職能，建立權(quán)、責(zé)、利清晰的法律環(huán)境。與PPP實踐成熟的國家相比，我國PPP實施的法律環(huán)境仍存在上位法缺乏和配套措施不完善等缺點。雖然中央政府各部委針對PPP模式的推廣和實施已推出了一系列的規(guī)章制度，并取得了一定的效果，但是，考慮到一些因素，仍有制訂專門特許經(jīng)營法或PPP法的必要：①在法律制度中，仍然存在部分制度阻礙PPP項目廣泛推進(jìn)，例如稅收制度、土地招拍掛制度、會計準(zhǔn)則和銀行法等制度。部委出臺的規(guī)章政策的法律效力不如這些法律。②PPP項目周期一般為10～30年，靠三四年一修的短期規(guī)章政策文件來規(guī)范。當(dāng)政府信用不足時，不能給投資者足夠的信心，就會給投資者造成一定的風(fēng)險。③缺乏上位法加以協(xié)調(diào)。當(dāng)各部委之間出現(xiàn)不同政策甚至發(fā)生沖突時，很容易讓地方政府和投資者難以適從。

2.2 目前我國PPP項目的法律適用

PPP超出了傳統(tǒng)的《招標(biāo)投標(biāo)法》《政府采購法》的范疇，政府正逐步由提供公共物品向提供公共服務(wù)的高級形態(tài)轉(zhuǎn)變。傳統(tǒng)法律在招投標(biāo)與采購方面強(qiáng)調(diào)公平競爭，而PPP的要義是政府與社會資本的合作伙伴關(guān)系。PPP立法一定要有針對性的調(diào)整，解決特定的立法問題。要想實現(xiàn)這一目標(biāo)，就需要多學(xué)科、跨領(lǐng)域的協(xié)同配合。

當(dāng)前，我國實施的大部分項目還是遵循傳統(tǒng)工程項目流程，大部分采用是《招標(biāo)投標(biāo)法》。與國際上的慣例相比，PPP的物有所值評估在我國流程中是不存在的。項目開標(biāo)后，政府與企業(yè)詳細(xì)的談判內(nèi)容也是沒有規(guī)定的，我國的PPP實施目前存在許多問題。因為現(xiàn)在還沒有針對PPP的法律，而《招標(biāo)投標(biāo)法》和2003年實施的《政府采購法》在選擇投資者方面都存在一些不能適應(yīng)PPP項目的地方。《招標(biāo)投標(biāo)法》主要適用于工程項目，《政府采購法》重點強(qiáng)調(diào)財政性資金的使用。大多數(shù)PPP項目也是適用于《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購法》的，但是，也有一些PPP項目不是工程建設(shè)項目，所以，不適用《招標(biāo)投標(biāo)法》。但是，有一些PPP項目是由用戶支付費用，或者有時是無法判斷是否屬于采購范圍的，這種情況也不應(yīng)當(dāng)使用《政府采購法》。在實際執(zhí)行過程中，2部法律招標(biāo)的主要方式都是公開招標(biāo)，整個招標(biāo)程序比較嚴(yán)格，對期限為十幾、幾十年的合同，政企雙方連協(xié)商的空間也沒有。

要想適用《政府采購法》比較麻煩，而且在項目的設(shè)計還沒確定前，《招標(biāo)投標(biāo)法》也是不適用的，因為項目合作的細(xì)節(jié)要求和政府要求的細(xì)節(jié)問題還不能確定，估算成本是比較難的。因此，在選擇PPP項目投資者時，兩部法律的適用性各有優(yōu)缺點，應(yīng)綜合考慮項目類型、付費來源等，恰當(dāng)選擇。要想從根本上解決問題，最好的方法還是完善相關(guān)法律，完善PPP項目招標(biāo)方法和流程。

2.3 PPP合同的性質(zhì)

關(guān)于PPP民事合同和行政合同性質(zhì)的爭議一直都存在。這主要是由政府特殊的地位性引起的，在PPP項目中，政府屬于合作者一方，因此，PPP合同具有民事合同的特征。但是，政府在PPP項目中又扮演著監(jiān)管者的角色，所以，與傳統(tǒng)的平等主體的民事合同相比又是不同的。有些學(xué)者認(rèn)為，其具有行政合同的性質(zhì)。PPP合同應(yīng)屬于復(fù)核的法律關(guān)系，兼具民事合同和行政合同雙重屬性。

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中則將政府特許經(jīng)營協(xié)議定性為行政協(xié)議。對于如此定性的原因，最高院并未予以解釋。但是，有學(xué)者認(rèn)為，《解釋》與2014年修訂的行政訴訟法第十二條第十一項含義是一樣的。《行政訴訟法》中已對特許經(jīng)營協(xié)議有了規(guī)定，并將其劃入了行政協(xié)議的范疇，最高法院司法解釋也只能在已有框架下做一些微小改動。所以，《解釋》第十一條的目的主要是強(qiáng)調(diào)人民法院在收到社會資本一方起訴政府不履約案件的申請時，必須立案，其初衷是解決民告官的案子在法院難以立案的情況。

在PPP項目的實踐操作中，也會涉及到政府的行政行為，比如授予特許權(quán)、價格聽證和立項審批、績效評價、稅收優(yōu)惠等。但是，PPP項目的采購合同主要是政企雙方協(xié)商一致的結(jié)果，其與民事合同的意思一致。PPP項目的特點決定了政府在PPP項目中的雙重身份，且政府行使行政權(quán)的依據(jù)是政府作為PPP項目合同一方當(dāng)事人，在合同中履行自身義務(wù)的體現(xiàn)。《財政部關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》中規(guī)定：“在PPP模式下，政府與社會資本是基于PPP項目合同的平等法律主體，雙方法律地位平等，權(quán)利義務(wù)對等，應(yīng)在充分協(xié)商、互利互惠的基礎(chǔ)上訂立合同，并依法平等地主張合同權(quán)利、履行合同義務(wù)。”因此，筆者認(rèn)為，將政府采購的PPP項目合同定性為民事合同比較合適。

3 完善PPP法律規(guī)定的主要路徑

3.1 國家層面的PPP立法

將PPP合同定性為民事合同，也可以將PPP合同當(dāng)作特殊的民事合同處理。當(dāng)需要使用行政合同特有的規(guī)則和救濟(jì)方式時，應(yīng)該明確規(guī)定，以達(dá)到規(guī)制政府行為的目的，從而有效保護(hù)特許經(jīng)營者的權(quán)益。政府審批權(quán)限、流程和管理程序等涉及到PPP項目的內(nèi)容，在國家層面的PPP立法中予以規(guī)定，國家層面的PPP立法確定了統(tǒng)一的原則，在全國適用，效力比較高，能避免中央部門或地方法規(guī)政策所造成的法律法規(guī)沖突，特別是可以有效處理國家層面其他法律未規(guī)定或者與PPP模式有沖突的內(nèi)容。因此，相關(guān)部門要積極制訂全國性PPP項目實施指南，規(guī)定PPP法律各方面內(nèi)容的具體操作程序和細(xì)節(jié)，制訂合同示范文本，規(guī)范全國各職能部門和各地政府的做法。

3.2 確認(rèn)政府在PPP模式中的法律地位

在工作時，要確認(rèn)政府在PPP項目中具有合法性擔(dān)保權(quán)。在PPP項目中，為了增強(qiáng)社會資本的投資信心，順利實施項目，要有政府承諾和擔(dān)保。但是，依據(jù)我國目前法律規(guī)定，政府擔(dān)保的合法性在我國是無法律可以確認(rèn)的。《擔(dān)保法》第8條規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。”第9條規(guī)定：“學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體不得為保證人。”最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》在此基礎(chǔ)上作了擴(kuò)張解釋，其第3條規(guī)定，國家機(jī)關(guān)和以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體違反法律規(guī)定提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。我國法律沒有確認(rèn)政府擔(dān)保的合法性，存在較大的投資風(fēng)險，社會資本參與PPP項目積極性受到很大影響。雖然財政部發(fā)布了《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）》規(guī)定，原則上法律與政策風(fēng)險由政府承擔(dān)，但是，由于該指南的法律層級比較低，效力低，涵義模糊，難以有效保障政府擔(dān)保的合法性。

3.3 明確PPP項目風(fēng)險分擔(dān)機(jī)制

國外有些國家的成功經(jīng)驗表明，風(fēng)險分擔(dān)機(jī)制是PPP項目的核心問題。在PPP項目中，對于投資者來說，如何規(guī)避風(fēng)險規(guī)避是他們關(guān)心的問題之一。只有具備合理的風(fēng)險分擔(dān)機(jī)制，才能吸引更多的社會資金投入到基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)中。但是，在PPP項目運行的過程中也面臨諸多風(fēng)險，一般包括不可抗力風(fēng)險和一般的風(fēng)險。為了確保PPP項目的順利實施，要加強(qiáng)對具體項目的風(fēng)險識別，確定合理的風(fēng)險分擔(dān)機(jī)制，以確保PPP項目的順利實施。在具體工作中，要依據(jù)BOT、BOO等項目的國內(nèi)外建設(shè)經(jīng)驗，結(jié)合PPP項目的模式特點，總結(jié)PPP模式運行中可能面臨的風(fēng)險，同時，深入分析風(fēng)險產(chǎn)生的原因，制訂PPP模式風(fēng)險表，為政府和社會資本實施PPP項目提供參考，強(qiáng)化風(fēng)險識別能力。依據(jù)承擔(dān)風(fēng)險的能力分配風(fēng)險時，對于政策的變化，政府的把控力比較強(qiáng)，所以，應(yīng)承擔(dān)政策風(fēng)險；而社會資本的經(jīng)營管理能力比較強(qiáng)，則應(yīng)承擔(dān)運營風(fēng)險；而對于不可抗力風(fēng)險，最好依據(jù)風(fēng)險發(fā)生的實際情況由政府和社會資本共同承擔(dān)。在PPP項目合同條款中，雖然分配了各方面需承擔(dān)的風(fēng)險，但是，政府要承擔(dān)起基礎(chǔ)設(shè)施最終所有者和風(fēng)險最終承擔(dān)者的責(zé)任。政府與社會資本共同合作組建相應(yīng)的項目公司，政府作為項目公司的股東一方，項目的實施狀況與政府的利益密切相關(guān)。因此，當(dāng)項目在發(fā)展過程中遇到困難時，政府一般會主動幫助企業(yè)協(xié)調(diào)解決，為企業(yè)分擔(dān)一定的風(fēng)險。

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〔編輯：白潔〕