《民法總則》法源規定之評析
——以法典的開放性為切入點

藍 藍

(天津大學 法學院，天津 300072)

《民法總則》法源規定之評析
——以法典的開放性為切入點

藍 藍

(天津大學 法學院，天津300072)

從法典的開放性出發審視《民法總則》的相關規定的科學性具有重要的意義。對于作為民法法源的“法律”之范圍應當明確界定，基于國家政策含義的模糊與政策的時效性、不穩定性，將國家政策從法源體系中刪除是一大進步。同時，承認習慣的法源地位也是立法的一大突破，需要進一步明確的是，作為法源應是習慣而非習慣法，習慣成為法源的判斷標準是不違反法律的強制性規定和公序良俗，此外，習慣作為法源可以優先于任意性法律規范適用，但須以當事人的意思自治或法律的直接規定為前提。立法者出于防范法官濫用自由裁量權的考慮沒有將法理規定為民法法源，這種擔心沒有必要，應當勇敢揭開擋在法理援引前的那層“面紗”，大膽承認法理的法源地位。

法源；政策；習慣；司法解釋；法理

一、民法法源的規定與法典的開放性密切相關

2017年3月15日，《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱《民法總則》)正式通過，開啟了民法典編纂的大幕，這在中國民事立法史上具有里程碑式的意義。接下來，民法典各分編的編纂將進一步加快，計劃到2020年將完成民法典的全部編纂工作*傅瑩：我國將于2020年完成民法典編纂工作，新華網，http://news.xinhuanet.com/politics/2017lh/2017-03/04/c_1120568178.htm.。新中國成立后，我們曾于1954年、1962年、1979年和2002年四次啟動民法典的起草工作，但受當時歷史條件的限制，民法典的制定始終未能完成[1]。……