論書(shū)法作品的著作權(quán)保護(hù)
——“茅盾手稿案”引發(fā)的思考

文/郭怡萌

論書(shū)法作品的著作權(quán)保護(hù)
——“茅盾手稿案”引發(fā)的思考

文/郭怡萌

2016年9月29日，南京市六合區(qū)人民法院審理了茅盾一審手稿“談近期短篇小說(shuō)”著作權(quán)歸屬、侵權(quán)糾紛案件。在庭審中，原告方（茅盾先生的孫子、孫女3人）認(rèn)為，茅盾先生的該毛筆手稿是用“瘦金體”的字體書(shū)寫(xiě)，具有較高的書(shū)法價(jià)值。雖然手稿的文字內(nèi)容已經(jīng)發(fā)表，但是對(duì)于該手稿的原件在拍賣(mài)前并未公開(kāi)。被告（南京經(jīng)典拍賣(mài)公司）對(duì)茅盾先生手稿進(jìn)行展覽并制作成宣傳冊(cè)，侵害了原告方著作權(quán)中的發(fā)表權(quán)、復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、展覽權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等權(quán)利。之后，被告方予以答辯。雙方主要針對(duì)該手稿是否屬于書(shū)法作品進(jìn)行辯論。本文從書(shū)法作品的涵義出發(fā)，意在明晰內(nèi)涵與外延；然后通過(guò)分析書(shū)法作品作為著作權(quán)法保護(hù)的作品所應(yīng)滿(mǎn)足的構(gòu)成要件，更加直觀(guān)的了解書(shū)法作品的法律特征；最后筆者針對(duì)現(xiàn)行《著作權(quán)法》對(duì)書(shū)法作品保護(hù)的不足提出立法建議，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

書(shū)法作品的涵義

書(shū)法作品因具有以線(xiàn)條、色彩構(gòu)成的有審美意義的平面造型藝術(shù)作品的特點(diǎn)，書(shū)法作品被納入到美術(shù)作品范疇進(jìn)行保護(hù)。從理論上闡述書(shū)法作品的含義，學(xué)者們的認(rèn)識(shí)并不一致，主要有三種觀(guān)點(diǎn)：

（一）書(shū)法作品形式說(shuō)

書(shū)法作品是指“用禽、獸、人的毛等材質(zhì)制成的比較柔軟的毛筆，結(jié)合墨法、水法、章法等在具有吸水性質(zhì)的材質(zhì)上書(shū)寫(xiě)漢字”。持此種觀(guān)點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為構(gòu)成書(shū)法作品的要件在于作品是否由特定的載體（如書(shū)寫(xiě)工具、材料等）表現(xiàn)出來(lái)。

隨著時(shí)代的發(fā)展，書(shū)法作品的書(shū)寫(xiě)工具、材料等形式層出不窮，且從書(shū)法作品的美感中恰恰能體現(xiàn)作者的思想和情感。故筆者認(rèn)為，書(shū)法作品的書(shū)寫(xiě)工具不應(yīng)只局限于毛筆，對(duì)一些新興的書(shū)寫(xiě)工具（鋼筆、圓珠筆、美工筆）也應(yīng)當(dāng)予以接納，畢竟毛筆的使用越來(lái)越少，其地位也會(huì)被這些新興書(shū)寫(xiě)工具所取代。再者，書(shū)法作品作為著作權(quán)法規(guī)定的藝術(shù)類(lèi)型，不應(yīng)忽略其思想性，情感表達(dá)是書(shū)法作品的顯著特征。

（二）書(shū)法作品臨摹說(shuō)

書(shū)法作品是一種特殊的藝術(shù)作品，版權(quán)法下的定義是指書(shū)法字帖作品。書(shū)法作品與字體（行書(shū)、隸書(shū)等）、書(shū)寫(xiě)工具（毛筆、鋼筆）和材料（紙張、布帛）無(wú)關(guān)。持本觀(guān)點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為書(shū)法作品不拘泥于作品的書(shū)寫(xiě)工具與材料，著作權(quán)保護(hù)的書(shū)法作品是指字帖作品，排除獨(dú)立完成的書(shū)法創(chuàng)作和用于臨摹的作品以外的其他線(xiàn)條藝術(shù)作品。

這種觀(guān)點(diǎn)在當(dāng)時(shí)的社會(huì)條件下受到學(xué)界的一致同意，《國(guó)民政府著作權(quán)法》對(duì)書(shū)法作品的定義是“圖畫(huà)、字帖”?！掇o?！穼?duì)“字帖”的解釋為供學(xué)習(xí)書(shū)法的人臨摹的范本，在現(xiàn)今社會(huì)條件下，若片面理解書(shū)法作品是“字帖”作品，則與著作權(quán)法規(guī)定相去甚遠(yuǎn)。

（三）書(shū)法作品抒情表現(xiàn)說(shuō)

書(shū)法作品是指“作者利用‘文房四寶’等傳統(tǒng)的物質(zhì)材料，按照書(shū)法藝術(shù)的創(chuàng)作規(guī)律，通過(guò)個(gè)人特定的藝術(shù)能力、技巧來(lái)實(shí)現(xiàn)其思想和情感”。持此觀(guān)點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為書(shū)法作品更多是通過(guò)抽象的線(xiàn)條來(lái)表現(xiàn)作者審美思想的抽象意趣，但是沒(méi)有明確新興的書(shū)法藝術(shù)形式（如硬筆書(shū)法等）是否是嚴(yán)格意義上的書(shū)法作品。

筆者認(rèn)為，書(shū)法作品是指通過(guò)毛筆、鋼筆等可以將抽象的線(xiàn)條藝術(shù)呈現(xiàn)在具有吸水性質(zhì)的材質(zhì)上并利用個(gè)人技巧來(lái)實(shí)現(xiàn)其思想和情感的作品。在采用此觀(guān)點(diǎn)的立足點(diǎn)在于可以嚴(yán)格的對(duì)書(shū)法作品予以限定并明確區(qū)分書(shū)法作品與其他作品形式（如文字作品），同時(shí)也不局限于傳統(tǒng)的書(shū)法形式。

書(shū)法作品的法律特征

（一）書(shū)法作品具有獨(dú)創(chuàng)性

現(xiàn)今判別作品獨(dú)創(chuàng)性主要依據(jù)兩大標(biāo)準(zhǔn)，分別是從主觀(guān)和客觀(guān)方面制定的標(biāo)準(zhǔn)。主觀(guān)主義標(biāo)準(zhǔn)重視作者創(chuàng)作作品的獨(dú)立創(chuàng)作與智力成果，只要作品體現(xiàn)出作者的思想并且不是抄襲、剽竊他人的作品即體現(xiàn)出作品的獨(dú)創(chuàng)性。而“客觀(guān)主義標(biāo)準(zhǔn)指的是將作品獨(dú)創(chuàng)性的判斷著眼于作品的本身，即創(chuàng)作行為之結(jié)果，而不考慮創(chuàng)作主體和創(chuàng)作過(guò)程”。在判斷書(shū)法作品是否具有獨(dú)創(chuàng)性應(yīng)采用主客觀(guān)主義相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)。首先，要求書(shū)法作品是通過(guò)個(gè)人的構(gòu)思和技巧，并經(jīng)個(gè)人的智力勞動(dòng)創(chuàng)造出的作品，如此便具有客體獨(dú)創(chuàng)性與其主觀(guān)新穎性。其次，則是該書(shū)法作品能受現(xiàn)行法律調(diào)整并且能為公眾審美觀(guān)念所接受和利用，若不能被現(xiàn)行法律調(diào)整或符合公眾的審美要求，則表明該書(shū)法作品不具備較高的藝術(shù)性，自然不具有作品的獨(dú)創(chuàng)性。

（二）書(shū)法作品的智力成果性

書(shū)法作品的智力成果性體現(xiàn)在作品是作者思想或情感的表達(dá)。就創(chuàng)作事實(shí)而言，思想、情感和表達(dá)，分別屬于主客觀(guān)兩個(gè)范疇。根據(jù)著作權(quán)法的基本原理思想表達(dá)二分法可知其只保護(hù)作品的表達(dá)，純粹的思想內(nèi)容著作權(quán)法不予保護(hù)。而這里所說(shuō)的“思想是對(duì)物質(zhì)存在、客觀(guān)事實(shí)、人類(lèi)情感、思維方法的認(rèn)識(shí)，屬于主觀(guān)范疇”。文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域的作品創(chuàng)作是十分困難的，如果作者不以有形的形式呈現(xiàn)出來(lái)，那么反映欲表達(dá)的思想或情感的藝術(shù)或科學(xué)的創(chuàng)作則處于抽象階段存在于思想者的頭腦之中，是“意象”的或抽象的，屬于主觀(guān)的，其作品想要反映的內(nèi)容便無(wú)法被人感知，便無(wú)作品意義可言。

（三）書(shū)法作品具有藝術(shù)性

所謂藝術(shù)性，是指通過(guò)一定的技巧或手段帶給公眾一種可以接受的審美享受。書(shū)法作品作為一種典型的藝術(shù)形式，以一定的物質(zhì)載體作為中介，以豐富的情感來(lái)表現(xiàn)社會(huì)生活和審美情趣的審美形態(tài)，其傳遞給公眾的是一種藝術(shù)上的精神享受。因此，從藝術(shù)范疇的角度看，書(shū)法作品無(wú)疑應(yīng)受到著作權(quán)法的保護(hù)。

（四）書(shū)法作品的可復(fù)制性

“復(fù)制，是對(duì)作品的最初始、最基本、也是最重要和最普遍的傳播利用方式”。在書(shū)法作品中，學(xué)習(xí)的過(guò)程通常是對(duì)已有作品的臨摹，之后對(duì)作品的再創(chuàng)作過(guò)程。曾有學(xué)者指出“書(shū)法作品作為美術(shù)作品的一種，而美術(shù)作品的使用有其特殊性，即它的使用要求必須是原作，否則就不可能發(fā)揮它的藝術(shù)的價(jià)值”。此中用到“原作”一詞恰恰也體現(xiàn)了書(shū)法作品的可復(fù)制性。

結(jié)合書(shū)法作品的涵義與作品的法律特征，筆者認(rèn)為：應(yīng)當(dāng)對(duì)書(shū)法作品做廣義理解，只要體現(xiàn)了作者的智力成果，并且在作品中加入了作者的書(shū)法藝術(shù)的作品都應(yīng)當(dāng)以書(shū)法作品的形式予以著作權(quán)保護(hù)。本案中，茅盾先生的手稿是利用“瘦金體”的形式書(shū)寫(xiě)，本身就具有藝術(shù)價(jià)值。再者，其手稿是茅盾先生通過(guò)對(duì)前人的書(shū)法作品不斷臨摹的方式而形成了本人獨(dú)有的書(shū)寫(xiě)方式，其中體現(xiàn)出了作者的智力成果，其作品同樣具有獨(dú)創(chuàng)性。因此，對(duì)于其手稿應(yīng)當(dāng)同時(shí)以書(shū)法作品的形式予以著作權(quán)保護(hù)。

書(shū)法作品著作權(quán)保護(hù)的缺陷及建議

（一）書(shū)法作品著作權(quán)保護(hù)的缺陷

1.書(shū)法作品范圍界定模糊

對(duì)于文字作品或者其他作品來(lái)說(shuō)，對(duì)其抄襲和剽竊的判定方式非常簡(jiǎn)單，但是對(duì)于書(shū)法作品來(lái)說(shuō)恰恰相反。產(chǎn)生此問(wèn)題的原因就在于對(duì)書(shū)法作品獨(dú)創(chuàng)性的內(nèi)涵和外延界定模糊，在這個(gè)方面，由于英美法系和大陸法系在獨(dú)創(chuàng)性的判斷上有著不同的標(biāo)準(zhǔn)，即作品“質(zhì)”與“量”上?！百|(zhì)”的要求是作品獨(dú)創(chuàng)性具有一定的高度，“量”的要求是作品中有作者獨(dú)立創(chuàng)造的成分。大多數(shù)的英美法系國(guó)家重點(diǎn)考慮作品的“量”，對(duì)“質(zhì)”的要求則并不高，大陸法系的國(guó)家則對(duì)兩者都有較高的規(guī)定。而我國(guó)著作權(quán)法中并無(wú)作品獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，這樣對(duì)于書(shū)法作品以及其他作品的保護(hù)是相當(dāng)不利的。

在本案中，茅盾先生的手稿是一篇具有書(shū)法性質(zhì)的評(píng)論性文章，但是由于沒(méi)有法律對(duì)書(shū)法作品的范圍予以明確規(guī)定，才產(chǎn)生了該手稿是否屬于著作權(quán)法意義上的書(shū)法作品的問(wèn)題。當(dāng)法官在裁判的時(shí)候也不能只考慮手稿的文字表達(dá)，或者是單純具有審美意義的書(shū)法作品。

2.書(shū)法作品著作權(quán)保護(hù)權(quán)利內(nèi)容不足

對(duì)于書(shū)法作品的作者來(lái)說(shuō)，與自身的經(jīng)濟(jì)利益密切相關(guān)的主要有發(fā)表權(quán)、復(fù)制權(quán)、展覽權(quán)等。隨著國(guó)際經(jīng)濟(jì)交流的日益密切，書(shū)法作品的創(chuàng)作與流通也呈現(xiàn)繁榮之象。我國(guó)著作權(quán)法保護(hù)的權(quán)利內(nèi)容分為著作人身權(quán)與著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，可以說(shuō)保護(hù)內(nèi)容廣泛，也基本具有國(guó)際上著作權(quán)保護(hù)的內(nèi)容。而“廣而不細(xì)”的著作權(quán)保護(hù)必然會(huì)隨著社會(huì)的發(fā)展顯現(xiàn)出立法缺陷。

書(shū)法作品的創(chuàng)作并不容易，也不易重復(fù)。在現(xiàn)今市場(chǎng)情況來(lái)看，書(shū)法作品往往具有巨大的價(jià)值，著作權(quán)人可以通過(guò)轉(zhuǎn)讓的方式使作品的所有權(quán)轉(zhuǎn)移。但是根據(jù)現(xiàn)行《著作權(quán)法》的規(guī)定，著作權(quán)人的著作權(quán)并未轉(zhuǎn)讓?zhuān)韵碛谐褂[權(quán)之外的其他著作權(quán)。可是，原件所有人以物權(quán)抗辯著作權(quán)人行使著作權(quán)時(shí)，如何保障著作權(quán)人的著作權(quán)。再者，當(dāng)原件所有人將作品轉(zhuǎn)賣(mài)或者拍賣(mài)的時(shí)候，作品的差額是基于著作權(quán)人的名聲而產(chǎn)生的。依據(jù)現(xiàn)行著作權(quán)法，著作權(quán)人不能獲得相應(yīng)的報(bào)酬，顯而易見(jiàn)對(duì)于保護(hù)著作權(quán)人的著作權(quán)是不利的。因此，筆者擬通過(guò)提出個(gè)人立法建議以求解決上述書(shū)法作品著作權(quán)保護(hù)的立法缺陷。

（二）書(shū)法作品著作權(quán)保護(hù)的建議

1.明確書(shū)法作品法定范圍

明確書(shū)法作品的法定范圍必然需要明確書(shū)法作品獨(dú)創(chuàng)性的內(nèi)涵，兩者具有關(guān)聯(lián)性。在國(guó)內(nèi)外著作權(quán)立法上，不同形式的作品具有標(biāo)準(zhǔn)不同的獨(dú)創(chuàng)性要求。若對(duì)書(shū)法作品采用較高的獨(dú)創(chuàng)性要求則必然無(wú)法全面保護(hù)（如臨摹作品）。因?yàn)闀?shū)法作品相較于其他作品具有特殊性，如書(shū)法作品對(duì)載體的依賴(lài)性、傳承方式的局限性、重現(xiàn)的復(fù)雜性等。眾所周知，按照思想表達(dá)二分法，著作權(quán)法保護(hù)的是作品的表達(dá)而非思想，故筆者認(rèn)為采用較低的獨(dú)創(chuàng)性要求則更有利于著作權(quán)法對(duì)書(shū)法作品的著作權(quán)保護(hù)，本案中茅盾先生的手稿當(dāng)然被納入書(shū)法作品的范疇。

2.對(duì)書(shū)法作品增設(shè)“接觸權(quán)”

接觸權(quán)是一項(xiàng)特殊的權(quán)利，其規(guī)定的內(nèi)容是：“如果為制作復(fù)制物或改作且不損害占有人的合法權(quán)益，著作人可向占有著作原件或復(fù)制物的占有人要求讓他接觸原件或復(fù)制物”。該權(quán)利的行使需要以下構(gòu)成要件：其一，行使權(quán)利的主體應(yīng)是著作權(quán)人，接觸權(quán)具有很強(qiáng)烈的人身性，除在生前明確表示由繼承人行使外他人不得行使。其二，著作權(quán)人行使接觸權(quán)應(yīng)當(dāng)有具體的理由，此舉旨在防止著作權(quán)人權(quán)力濫用從而影響原件所有人的物權(quán)。其三，作者在接觸作品時(shí)不可損毀作品的原件或復(fù)制件，其應(yīng)該遵守誠(chéng)實(shí)信用的原則。在此，著作權(quán)人可以依據(jù)“接觸權(quán)”來(lái)行使其除展覽權(quán)以外的其他著作權(quán)法規(guī)定的權(quán)利，同時(shí)也保障了原件所有人的物權(quán)，這樣可以更好的體現(xiàn)民法的公平原則。當(dāng)然，接觸權(quán)在各國(guó)立法中都結(jié)合各自國(guó)家的不同國(guó)情，并且需要在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平較高時(shí)才能實(shí)現(xiàn)。筆者認(rèn)為，對(duì)于該制度需經(jīng)過(guò)充分論證分析，從平衡著作權(quán)與物權(quán)和切實(shí)保障不同權(quán)利人權(quán)益的角度為立足點(diǎn)，并結(jié)合我國(guó)的國(guó)情后適當(dāng)引入。

3.對(duì)書(shū)法作品增設(shè)“追續(xù)權(quán)”

追續(xù)權(quán)是伯爾尼公約中規(guī)定的一項(xiàng)基本權(quán)利。起初是規(guī)定美術(shù)作品的作者及其繼承人從其作品的公開(kāi)拍賣(mài)或經(jīng)由一個(gè)商人出賣(mài)其作品的價(jià)金中，提取一定比例的金額的權(quán)利。該權(quán)利的產(chǎn)生需要滿(mǎn)足幾個(gè)要件。其一，追續(xù)權(quán)的客體必須是原創(chuàng)作品；其二，只有在作品再次轉(zhuǎn)賣(mài)時(shí)才能產(chǎn)生，而第一位購(gòu)買(mǎi)者不再轉(zhuǎn)售他人時(shí)，追續(xù)權(quán)也就無(wú)法產(chǎn)生；其三，“只有在原作品有較大的增值時(shí)才能產(chǎn)生，此舉目的在于消除著作權(quán)人與商家之間的較大差額”，是基于民法中的公平原則確立的。對(duì)于茅盾先生的手稿而言，通過(guò)法律規(guī)定將其納入書(shū)法作品范疇的前提下，若再加以追續(xù)權(quán)保護(hù)的話(huà)，其合法繼承人可享有提取一定比例拍賣(mài)金額的權(quán)利，在一定程度上大大減少了著作權(quán)人的心理落差，也就可以減少類(lèi)似爭(zhēng)議的出現(xiàn)。此外，隨著貿(mào)易全球化的推動(dòng)，我國(guó)書(shū)法作品的市場(chǎng)火爆，特別是我國(guó)的書(shū)法精品大量出售到國(guó)外。我國(guó)若不保護(hù)書(shū)法作品作者的追續(xù)權(quán)，按照國(guó)際法通行的互惠原則，其他締約國(guó)對(duì)我國(guó)同樣不提供追續(xù)權(quán)，顯然對(duì)于維護(hù)我國(guó)著作權(quán)人的權(quán)益是相當(dāng)不利的。

結(jié)語(yǔ)

在現(xiàn)實(shí)生活中，隨著書(shū)法拍賣(mài)市場(chǎng)的異常火爆，書(shū)法作品的價(jià)值也日漸凸顯。近年來(lái)，著作權(quán)法對(duì)書(shū)法作品歸屬?zèng)]有嚴(yán)格確認(rèn)并且由其衍生的權(quán)利保護(hù)內(nèi)容不足引起了大量的書(shū)法作品著作權(quán)爭(zhēng)議。由此可見(jiàn)，我國(guó)著作權(quán)立法亟待完善。本文首先對(duì)書(shū)法作品的涵義以及法律特征進(jìn)行分析論證，然后筆者通過(guò)提出對(duì)書(shū)法作品著作權(quán)保護(hù)的立法建議，意在解決書(shū)法作品范圍界定模糊等著作權(quán)保護(hù)的缺陷。同時(shí)，筆者認(rèn)為，只有從書(shū)法作品的個(gè)性出發(fā)，才能全面貫徹具有中國(guó)特色的著作權(quán)立法精神，賦予這一傳統(tǒng)藝術(shù)形式以完善的法律保護(hù)。

河南科技大學(xué)）