占有之訴制度的歷史嬗變及其啟示

王嘎利，王曉潔

（昆明理工大學 法學院，云南 昆明650500）

占有之訴制度的歷史嬗變及其啟示

王嘎利，王曉潔

（昆明理工大學 法學院，云南 昆明650500）

占有之訴制度起源于羅馬法中的令狀程序，后為英國法所繼承，并發展為英美財產法上的占有；大陸法系國家及地區則通過法典化繼受羅馬法，以請求權為基礎確立對占有的保護。在對民事實體法進行改造的同時，可借鑒其他國家和地區立法對占有的保護制度，將占有之訴納入簡易程序的適用范圍，最終對其設置單獨的案件審理程序；同時，立法上明確規定占有之訴與本權之訴的競合關系。

占有之訴；請求權；令狀；簡易程序；本權之訴

占有制度由來已久，①有學者認為，占有（seisin）與對占有的保護（seisin）都是非常古老的觀念，根源于日耳曼人的“gewere”、分封關系中的封贈儀式（vestitura）以及中世紀早期教會關于凡有侵害即應立即先于任何其他措施而得到返還原物的救濟的觀念。具體參見[比]范·卡內岡著，李紅海譯：《英國普通法的誕生》，中國政法大學出版社2003年版，第56-57頁。在大力弘揚保護產權②2016年9月，中央全面深化改革領導小組第二十七次會議審議通過了《關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》，提出完善平等保護產權的法律制度，加快推進民法典編纂工作，完善物權相關法律制度，將平等保護作為規范財產關系的基本原則。具體參見《十方面推進產權保護法治化 進一步明晰國有產權所有者和代理人關系》，《人民日報》2016年9月2日第2版。的今天，占有制度的保護更是必不可少。③所有以占有事實為存在前提，是占有關系本質屬性的獨立外化形式，憑借社會法權關系實現對占有關系的保護。參見陳其林：《論占有與所有的關系：對傳統所有制理論的思考》，載陳其林主編：《2004年廈門大學經濟研究所經濟學論文選集》，廈門大學出版社2006年版，第50頁。這對于構建合理的中國物權立法、彌補現行立法對占有保護的不足、完善物權法的欠缺和樹立對法律程序的尊重都具有非常重要的現實意義。④穩定財產的占有關系，法律必須給予占有相當于本權的保護，在實體法上賦予占有人物上請求權，在訴訟法上表現為占有之訴。其可以和本權之訴共同保護占有人，從而使占有保護有法律程序可依，增強對法律程序的尊重。參見傅穹、彭誠信：《物權法專題初論》，吉林大學出版社2001年版，第239-241頁。更有學者從人性倫理的角度論述占有保護的必要性和正當性。參見王冬梅、陳國君、秦勇編著：《民法的人性基礎》，哈爾濱地圖出版社2008年版，第123頁。但與制度的重要性不相匹配的是，研究占有制度的文獻對占有之訴的探討淺嘗輒止。當下民法典的編纂如火如荼，占有制度在民事活動中的地位也決定了其相應的價值。占有之訴作為占有保護制度的重要構成，理應在民法典編纂中占有一席之地。

一、占有之訴的界定

占有之訴作為保護占有的司法救濟方式，亦被稱為占有訴權。占有訴權是在占有遭到侵害或有遭到侵害的危險的情況下，由占有人對造成這種侵害狀態的人要求排除侵害或這種危險性，維持、恢復占有的權利。[1]有學者認為，占有訴權是對社會之事實支配狀態、物的實際支配狀態暫時給予保護之制度，為羅馬法上占有權效力最為重要的內容。在性質上，占有訴權是排斥占有侵害之權利，而占有之侵害就是占有權之侵害，因此，占有訴權是排斥占有權之侵害、回復完全之占有狀態之權利，是一種物上請求權，也有觀點稱之為占有保護請求權。[2]有學者將其進一步區分為占有保護的訴權、占有保全的訴權和占有返還的訴權。[3]事實上，占有之訴經歷了漫長的歷史演變，并在兩大法系確立了相應的制度，從而能夠發揮保護占有（財產）的作用。

二、占有之訴的歷史嬗變

（一）羅馬法

羅馬法上對物的占有和所有進行了區分，將占有的現實存在狀態在真實權利訴訟以外進行單獨保護。[4]早期的羅馬法認為占有是一種事實而不是權利，薩維尼即認為財產來自于事實占有，或者當某人占有某物持續足夠長的期限，即認為其是所有人。這構成了“所有權來源于占有”的理論基礎。這樣，占有在私法上具有法律效力，應受到法律保護。伴隨著法律對占有的保護，事實上的占有人成為法律上的占有人，占有事實亦成為占有權利。到了羅馬帝國后期，長期的占有產生占有權，從而得以援用法律上的救濟程序。①因此梅因才認為，占有學說后期才出現，那時的所有權已然確立，且必然包含所有人存在的意思。梅因的理論主要是基于其對印度、俄羅斯和巴爾干島斯拉夫民族的鄉村社區的詮釋。在最開始的大部分時間里，財產屬于整個村莊，這些村莊類似于羅馬氏族或德國莊園。在起初一段時期內，財產在不同家庭之間臨時分配，后來財產分割固定不變，所分配的份額成了家庭的絕對財產。參見Naresh Chandra Sen Gupta.Evolution of Law.3rd Ed.1962.p85.在上述發展過程之中，占有令狀和訴訟程序經歷了相互獨立、相互吸收、相互融合的過程。

羅馬法上的占有令狀種類繁多，薩維尼主張將其分為占有保持令狀和占有回復令狀兩種，耶林仿照優士丁尼大帝《法學綱要》，主張將其分為占有取得令狀、占有保持令狀和占有回復令狀三種。②但占有令狀以保護占有為目的，前提須有占有的存在或保護現存的占有，所以占有取得令狀應列入所有權的取得中。具體參見周枏：《羅馬法原論》，商務印書館1994年版，第422頁。就二人公認的兩種令狀而言：（1）占有保持令狀以維持占有現狀為目的，保證占有適法無瑕疵，否則他方即可提起瑕疵占有的抗辯。如果抗辯成立，則占有者敗訴，返還標的物。在不動產的返還之訴中，此種令狀解決的是誰是原告誰是被告的問題，阻止對占有的侵害（反對占有、阻止用益都是侵害）；在動產方面，保護最近一年以內占有動產時間最長的占有者，產生回復令狀的作用。[5]（2）占有回復令狀以收回所喪失的占有為目的，分為暴力占有令狀、容假占有令狀和隱匿占有令狀，指稱在不同的情況下法務官（Praetor）發出的令狀。烏爾比安的《論告示》中“裁判官說：如果你或者你的奴隸以暴力驅逐某人，那么我將發出一個在一年內有效的令狀，使其重新獲得因暴力驅逐而失去的占有之物；在一年之后將發出一個令狀，使得暴力驅逐者返還其因暴力占有而獲得的利益”。[6]

與訴訟程序相比，令狀通常能夠簡便解決案件。若被告不遵從令狀，則訴訟程序被迫繼續進行。占有令狀受占有訴訟的保護。占有訴訟是根據原告的占有而提出的訴訟，以原告實際取得占有權利為要件。占有令狀所關心的是占有本身，而且按照羅馬法的觀點，這個問題可以不同所有權發生關系，羅馬諺語“所有權和占有毫無共同之處”即表達此含義。但這種將所有權和占有嚴格分離的做法當然會導致對有關問題的迂回解決。[7]公元527年，優士丁尼大帝針對動產占有保持令狀改為限于現時占有人才能提起，已喪失占有者改為依據占有回復令狀加以保護；同時將占有保護令狀發布程序逐漸與訴訟程序融合，占有被侵奪之人可另行提起占有回復訴訟（conditio possessionis）以達到回復占有的目的。到了帝政后期，非常程序成為唯一通行的訴訟程序，占有令狀逐漸失去本來面目而成為訴權，占有糾紛由法官直接審理，申請保護的占有須事實上已受到侵害，否則不得起訴。[5]

（二）英國

令狀作為救濟權利的重要形式為英國普通法所繼承，盎格魯—撒克遜王國通過強制命令恢復占有或補償以對非法侵害進行矯正和救濟，令狀指令特定的訴訟程式，最終導致訴訟程序的變化。[8]英國王朝時期習慣法的連續性和佃戶（作為占有人）強有力的地位得到王室法院司法活動的保護，進而形成普通法財產權的基礎。[9]①作為外族進入盎格魯—薩克遜人區域的諾曼底公爵威廉為了穩定自己的統治，一方面奪取當地反對者的全部土地，以封地（feud）的形式分封給自己的重要臣屬，建立了封地制度（feudalism），封地成為當時最主要的財產，封地上的種種爭議成為全部財產法要解決的核心；另一方面設立王室法院，作為國王代表到各地進行巡回審判，借助于巡回中對各地習慣法的統一，“普通法”傳統在11、12世紀的歷史條件下就開始形成。具體參見Bryan A.Garner.Black’s Law Dictionary（8th Ed.）.Thomson Reuters,2009.pp1853-1854.由于當時對于土地作為財富主要形式的重視，王室發布令狀的目的在于排除不正當的侵占土地行為、回復土地占有；占有不僅是事實問題，同時還包括法律問題，在占有之訴中，敗訴的當事人還可以訴諸權利訴訟，作為民事司法救濟手段訴訟形態是令狀司法化的邏輯結果。[8]②11世紀到15世紀，西歐的教會法學家發展出近代英美法上的占有權救濟的概念。他們在12世紀發展出一種恢復土地、財產以及無形權利的法律訴訟。通過這種訴訟，被使用暴力手段或者欺詐手段剝奪了占有權的一個先前的占有人，僅僅通過對不法剝奪所有權行為的證明而無需證明自己具有一種更有利的權利，便可以從現時占有人那里收回占有權。在當時，占有權訴訟是極為需要的，因為幾個同時聲稱擁有權利的人對土地的武力爭奪極為盛行。參見[美]哈羅德·J.伯爾曼著，賀衛方等譯：《法律與革命》，中國大百科全書出版社1993年版，第290頁。梅特蘭認為，明確的占有之訴概念可以追溯到羅馬法的禁令制度（Romaninterdicts），經由教會法學家逐漸發展起來的侵占之訴（actio spolii）演化而來，但英國的占有之訴卻有著與羅馬法、教會法截然不同的特點。[10]財產法承認實際占有行為的重要性。不論是無主財產的第一占有還是有主財物的事實占有（adverse possession），法律都給予占有人一定的財產權益。[11]占有權作為一系列占有權利的集合，如果衡平權益受到侵害，則可以通過衡平法獲得救濟，受益人或占有人可通過財產法規定的法定權利獲得救濟。[12]在現今的普通法中，侵權之訴在功能上等同于民事請求之訴，此類訴訟常被用來保護占有免于侵犯。在第三方未經允許進入他人土地時，侵權之訴允許占有人獲得損害賠償甚至強制令。另外，普通法為保護占有也存在妨害之訴，在干擾不動產的使用和（或）行使時即可提起。在喪失占有的案件中，普通法中的收回不動產之訴在功能上與民事回復之訴是一樣的。因為回復占有權是依法合規的救濟措施，類似于回復之訴，故二者均用來救濟對占有最嚴重的侵犯。[13]

（三）美國

美國法的基礎是英國的普通法。③美國法學家詹姆斯·肯特在其撰寫的《美國法釋義》中認為：普通法作為一個完整的體系為美國人民承認和采納，并根據（紐約）憲法的明確規定被宣布為美國本土法律的組成部分。具體參見[美]伯納德·施瓦茨著，王軍等譯：《美國法律史》，中國政法大學出版社1989年版，第8頁。普通法中對私有財產權的重視讓美國人將普通法看作保護自身權利的護身符，但由于地理環境、社會人文等因素的不同又導致其對英國普通法的繼承和改造，逐漸形成美國獨具特色的財產法律體系。美國法上的占有構成財產所有權的取得方式，同時在占有人與第三人之間，占有即意味著所有權。而在某些情況下，對于土地或者動產的長期持續占有可能使占有人獲得可以對抗真正所有人的所有權。④具體案例參見[美]約翰·E.克里貝特等著，齊東祥、陳剛譯：《財產法：案例與材料》，中國政法大學出版社2003年版，第126-129頁。土地長期持續占有是一種事實占有（adversepossession），基于翻譯上的理解不同，也被譯為“不利占有”“逆占有”；固然翻譯可以有所不同，但不能因為翻譯內容再衍生出新制度的錯覺。我國財產法體系歸于民法調整的范疇，長期以來受大陸法系法律術語裝置的影響，因此更適合的翻譯是將英美法系的制度對應理解并進而解讀為大陸法系的類似制度設置。因此，占有的不同情形意味著財產性權益的類別和效力的不同，土地這種主要財產形式即通過判例法確認了五種基本的占有性利益。⑤包括fee simple、fee tail、life estate、fee simple defeasible、leasehold。具體參見趙萃萃：《英美財產法之Estate研究：以財產和財產權的分割為視角》，法律出版社2015年版，第140頁。

（四）德國

在中世紀和近代的德國，占有制度吸引了眾多法學家的注意，⑥如薩維尼在1803年發表的《論占有》（Das Recht des Besitzes）（1865年第7版）。尤其是羅馬法上Possesio制度的本質或功能以及該制度與日耳曼法 Gewere制度的融合，最終形成了德國法上混合的占有制度，并被認為維護社會的平和安定是其社會作用。[14]⑦直到中世紀末期，日耳曼法才逐漸重視羅馬法中的占有之訴，因而開始承認獨立的占有保護之訴，現有德國物權制度中繼承日耳曼法最少的就是關于占有的保護方面。具體參見李宜琛：《日耳曼法概說》，中國政法大學出版社2003年版，第67頁。日耳曼法中的所有權（Gewere）概念雖然實質上已經得到確認，但命名上仍歸于羅馬法上的占有，保護占有的方式從令狀持有人轉變為一般占有，保護最近的和平占有“最簡易占有”在訴訟中獲得顯著的保護。[15]《德國民法典》自1900年頒行以來，關于物權法的第3編較少發生變化，[16]占有之訴的請求權基礎被規定于第861條至第867條之中。在對直接占有加以保護的占有剝奪請求權和占有妨害請求權這兩種權利基礎上，①《德國民法典》第861條規定：以禁止的擅自行為剝奪占有人的占有時，占有人可以向對占有人為瑕疵占有的人要求回復占有。第862條規定：以禁止的擅自行為妨害占有人占有的，占有可以要求妨害人停止妨害，占有仍有繼續受妨害之虞的，可以提起停止妨害之訴。參見鄭沖、賈紅梅譯：《德國民法典》，法律出版社1998年版，第204頁。可通過回復占有之訴與停止妨害之訴兩種訴訟形態，并在緊急狀態下通過假處分措施獲得保障。同時，基于侵權法以及不當得利請求權也可主張對占有的保護，甚至在符合一定條件時，占有權也可以成為德國《民事訴訟法》第771條異議之訴（干預之訴）的基礎。[17]隨著時間的推移，人們對于占有制度的認識也逐漸發生變化，如為確保自由和人格的展開，將承租人之于住房的占有權賦予具有所有權的資格，[18]而不再是簡單地將占有視為一種事實，進而更能利用占有之訴制度實現對占有的保護。

（五）法國

自1905年以來，以物權（所有權、用益權、地役權）享有人名義進行的自主占有以及暫時持有均受法律保護，法律賦予占有人若干特別訴權，②《法國民法典》第2282條規定：“占有，不論權利的實質，應受保護，以免其占有受到影響及威脅的侵犯。對占有的這種保護，同樣給予持有者，以免受除其所由取得權利的人之外的一切人的侵犯。”第2283條規定：“在民事訴訟法規定的條件下，無爭議的占有人或持有人得提出占有權訴訟。”當占有人針對侵犯其占有的行為進行訴訟時，法律應賦予其恢復占有的權利。此“占有訴權”或“占有之訴”（actionpossessior）[19]的訴訟方式是原始的，追求簡潔、迅速，旨在對占有或持有的確定。通過司法裁決確認其被賦予的權利以及恢復這一權利，就是占有權之訴為何可由對標的物根本無任何權利之人提起的原因。[20]法國傳統上存在占有回復之訴、排除妨害之訴和維持原狀之訴，保護占有的目的在于盡力避免公共安寧受到擾亂，并盡力維護這種安寧。[21]占有之訴的成立需要具備妨害占有行為、占有人（包括持有人）和占有時間等條件，并適用占有之訴與本權之訴不競合的規則。[21]根據法國新《民事訴訟法》的規定，平靜占有或持有財產至少1年的人，在發生干擾占有的1年內，得提起排除妨害之訴和保持原狀之訴，而回復占有之訴則不要求占有或者持有期間達到1年以上。[22]③回復占有之訴無疑具有比其他兩種訴訟更廣的適用范圍。同時，對占有保護適用與本權訴訟相獨立、簡易化的占有訴訟程序，由初審法院專屬管轄。值得一提的是，加拿大魁北克省基于歷史原因制定的《魁北克民法典》深受《法國民法典》影響。其第929條規定，連續占有財產④占有保護優先適用于不動產，但不排除對動產的適用。一年以上的占有人為排除妨礙或回復占有，有權對妨害或剝奪其占有的人提起訴訟。

（六）日本

日本民法對占有的保護也采用賦予占有訴權的方式，⑤有學者認為，占有訴權是排斥對占有權的侵害并回復完全占有狀態的權利，是一種物上請求權。日本民法之所以稱之為占有之訴，只不過是基于沿革而已。具體參見[日]我妻榮著，羅麗譯：《民法講義II·新訂物權法》，中國法制出版社2008年版，第515頁。因應歐洲大陸，尤其是對德國民法的繼受而制定出《日本民法典》。其第197條明確規定：占有人可以依后五條（第198-202條）⑥《日本民法典》第198條規定：“占有人于其占有有受到妨害時，可以依占有保持之訴，請求停止妨害及損害賠償。”第199條規定：“占有人于其有受有妨害之虞時，可以依占有保全之訴，請求停止妨害及賠償損害。”第200條規定：“（一）占有人于其占有被侵奪時，可以依占有回收之訴，返還其物及賠償損害。（二）占有回收之訴，不得對侵奪人的特定承受人提起。但是，承受人已知侵奪事實時，不在此限。”的規定，提起占有之訴。為他人實行占有者，亦同。有學者認為，占有訴權的內容是基于侵害占有而產生的損害賠償請求權，但損害賠償請求權是一種純粹的債權，不是物權的請求權，民法僅僅是從便宜上將其列入占有訴權的內容。[2]日本法在占有的訴訟救濟途徑、訴權類型和損害賠償的結合方面采用法國模式，規定占有之訴和本權之訴互不妨礙，占有之訴不能基于本權之訴的理由來裁判；本權之訴以確定本來的權利義務關系、穩定靜態安全為目的，而占有之訴則以維持現有支配關系、維持社會和平秩序為目的。

（七）瑞士

《瑞士民法典》對占有之訴作了規定，⑦《瑞士民法典》第926條規定：（1）占有人得以暴力保衛其占有物不受他人非法侵奪。（2）占有人被他人以暴力或隱蔽的方式侵奪占有物時，可以通過驅逐侵奪人重新奪回不動產，也可以向當場被發現并立即追捕到的侵奪人奪回動產。（3）前款情形，占有人不得使用根據實際情況不必要的暴力。區分為占有侵奪之訴和占有妨害之訴，⑧《瑞士民法典》第927條規定：非法暴力侵奪他人占有物的，有返還的義務。即使侵奪人主張對該物有優先權利，亦同；但是，如被告能立即證明自己的優先權利并基于同一原因有權請求原告交付該物時，得拒絕返還；本條的侵奪占有之訴，以返還占有物及損害賠償為內容。第928條規定：占有因他人的非法行為受妨害時，占有人可對妨害人提起訴訟。即使妨害人主張其有權利，亦同；妨害占有之訴，以排除妨害、禁止妨害人繼續妨害及請求損害賠償為內容。并規定占有人只有在知悉侵害事實及侵害人后立即請求返還其物或排除侵害行為時，始得提出；在侵奪或妨害行為發生時，逾一年因時效而消滅；占有人即使事后始知悉侵奪及侵奪人的，亦同。

（八）我國臺灣地區

臺灣地區民事制度基于歷史的傳承關系，因襲德日的立法體例和內容，“民事訴訟法”第962條規定了占有人的物上請求權：占有人，其占有被剝奪者，得請求返還其占有物；占有被妨害者，得請求除去其妨害；占有有被妨害之虞者，得請求防止其妨害。占有之訴根據上述內容可分為三種訴訟類型：返還占有物之訴、除去妨害之訴和防止妨害之訴。同時，臺灣地區相應設置有簡易程序，只要是占有之訴，均可以通過此程序迅速處理。①我國臺灣地區“民事訴訟法”第427條規定：“下列各款訴訟，不問其標的金額或價額一律使用簡易程序：……四、因請求保護占有涉訟者。”因此，有學者認為：占有訴權者屬于現實之一時的處置，且具有臨機應變之效，故其可謂為自力救濟之代替物，民事訴訟把占有之訴歸入為簡易訴訟程序者，良有以也。[23]

通過上述對占有之訴制度歷史演變的考察，可以發現當今兩大法系國家及地區占有之訴的歷史根源在羅馬法，并在漫長的發展過程中融合形成不同的占有之訴制度，共同的思想和制度淵源使我們對這一制度的宏觀、中觀和微觀把握成為可能。即便兩大法系對于占有制度的性質——事實或是權利存在認識上的差異，但基于占有制度保護上存在的共性，不同國家及地區占有之訴制度因而具有對話與溝通的基礎。②從上文對大陸法系國家占有之訴制度的規定，可以看出部分國家對于占有性質的變化，其實這也成為認識占有制度歷史發展同源性的注腳。正因如此，在我國民法典編纂的過程中，加強對占有的保護、確立占有之訴制度便具有了學習和借鑒的模板。

三、占有之訴制度在立法中確立的現實考量

民法典要具有現實性，其編撰就不能脫離相應的民事程序和民事程序法，因為民事訴訟法是實現私法的程序規范。③參見《民法典編撰與民事訴訟法專題研討會報告》，載中國民事程序法律網 http://www.civilprocedurelaw.cn/html/ytsl_1169_7542.html，2016年10月21日訪問。《物權法》確立了我國的占有制度，第245條④《物權法》第245條規定：占有的不動產或者動產被侵占的，占有人有權請求返還原物；對妨害占有的行為，占有人有權請求排除妨害或者消除危險；因侵占或者妨害造成損害的，占有人有權請求損害賠償。占有人返還原物的請求權，自侵占發生之日起一年內未行使的，該請求權消滅。因占有被侵占、被妨害、被損害而賦予占有人四項占有保護請求權：返還原物請求權、排除妨害請求權、消除危險請求權和損害賠償請求權。同時，立法對于占有人的保護規定1年的除斥期間，⑤立法規定的1年時限屬于訴訟時效還是除斥期間，目前仍存在爭議。具體參見章正璋：《占有保護解釋論的三個爭議問題》，《比較法研究》2016年第2期，第62頁。敦促其盡快行使請求權實施訴訟，否則占有人返還原物的請求權在侵占發生之日起一年內未行使的即告消滅，而返還占有之訴的訴權亦不復存在。立法如此規定是基于以下推定：如果被侵占人不能在一年內交付標的，則可以認為其承認侵占人的權利或者舍棄對物的請求，況且侵占發生時間持續過長，很難再對侵占加以審理；反之，如果占有人/被侵占人喪失對物的占有，那么在一年期間屆滿之后，就不能再訴諸于返還占有之訴，因為法律推定在期間屆滿后，占有人承認他人的占有或舍棄請求。

我國立法明確規定“當事人有權”實施請求權，與大陸法系民事成文立法對占有的認識并不一致。大陸法系民事立法例對于占有人遭遇不法行為，都規定其可以行使請求權保護占有，但又未明確說明占有人“有權”如此作為。這和我國《物權法》的規定不太一樣，或者說我國立法者考慮到占有即意味著“權利”，盡管并未明確說是“占有權”，但在《物權法》中明確規定“當事人有權”，因為只有這樣規定才能解釋為占有人是由于享有基礎權利才“有權”行使請求權。立法規定固然可以稱道，權利本位傳統的缺乏鼓勵立法者在民事立法以及民事訴訟活動中提倡保護權利，⑥占有之訴作為非主流的非權利訴訟與保護權利的民事訴訟模式不兼容，有學者提出要完善占有制度和訴訟模式。具體參見覃遠春：《論占有及其民法保護——兼談占有訴訟對我國民事訴訟模式完善的影響》，中國社會科學出版社2013年版，第251頁。《物權法》對占有的保護亦是“有權”而為，但這些并不能說明占有人為何就有了“占有權”，因為占有素來在大陸法系國家及地區不被認為是權利，我國《物權法》也并沒有明確規定“占有權”。雖然《物權法》中占有規定有5個條文（第241條至第245條），但仍顯零散而不系統。從內容設置上看，占有只被作為一種事實狀態而并非“權利”，而這也造成前后條文，尤其是前面的條文與第245條的規定捍格不入。

2007年10月29日最高人民法院《民事案件案由規定》在“物權糾紛”的一級案由下確立了“占有保護糾紛”的二級案由，又在此下將其細分為“占有物返還糾紛”“占有排除妨害糾紛”“占有消除危險糾紛”和“占有物損害賠償糾紛”4個三級案由，亦即可通過這些案由認定訴訟類型。當然，上述案由屬于占有保護的各項請求權行使，但其中的損害賠償請求本質上應屬于債權法范疇的保護方法。對于占有的訴訟保護來說，不論是理論上還是立法上主要是占有人的占有物返還、排除妨害、消除妨害危險這三種請求權的訴訟。

我們固然可以認為《物權法》立法存在疏漏，但司法解釋往往源于對現實的考量。在2007年《物權法》以及《民事案件案由規定》發布之后，全國各地人民法院審理了大量占有保護案件。在“中國裁判文書網”（http://wenshu.court.gov.cn/）上，以“占有保護糾紛”作為民事案由的生效裁判案件達到7600件。現實中大量存在事涉占有的事實，說明以占有之訴解決糾紛的現實可能性①當然，在現代中國日新月異的變化中，新類型的沖突層出不窮。如何利用民事法律制度的權利保護功能在司法救濟方面妥適解決諸如拆遷、集資等棘手案件，應成為法律人的現實關懷。因此，關注并深入研習司法實務部門關于已有糾紛的裁判是下一步的任務。而占有之訴的確立本身就意味著秩序的重要。法律保護和平公然的占有，因為在現代法治社會中的資源稀缺性要求保護對物的有效利用；占有保護的司法救濟意味著立法價值的彰顯，同時亦可通過司法公信力的宣示促使社會公眾更新法制觀念。

占有事實通常構成占有人尋找保護時需要證明的前提和內容，對占有能否進行司法上的“確認之訴”，學者持有不同觀點。“占有既為單純的事實，故不得為確認之訴之標的”，[14]②另參見臺灣地區1963年臺上字第3115號判例。是否構成占有以及占有的樣態，這些會直接影響到是否有占有的法律效果。在占有保護或者占有的法律效果發生爭議之時，必須在訴訟中解決占有具體狀態的確認問題。盡管占有事實發生變化的概率大，但其并不是不能確定的狀態，確認占有的存在以及占有的類型仍然具有現實可行性。在邏輯上，確認占有是三類占有訴訟的前提，但確認占有并非通過獨立的訴訟完成，而是通過確認與占有相關的事實（如受到侵害）來實現對占有的保護。占有之訴與占有保護請求權聯系密切，占有之訴的部分內容在某些國家的立法例中被規定于民事實體法之中，但在有些國家的制度安排中，保護占有的不少實質條件被規定于民事訴訟法之中。③《日本民法典》第202條規定了占有之訴與本權之訴的關系，《法國民事訴訟法》規定了比民法更為詳細的保護占有的實質條件。這正說明占有的保護糅合了民事程序法和實體法，制度的完整性需要通過實體法律制度結合訴訟法律制度才能實現。

四、占有之訴的初步設計

在程序法上確立占有之訴形態，可以更為方便快捷地實現對占有的司法保護，有利于對占有之訴進行更深入的研究。從上述兩大法系中占有之訴制度的歷史發展過程來看，我國占有之訴制度仍然存在諸多缺陷，如立法在占有的法律概念與性質上有重大缺失，對占有推定效力等占有保護的基石、對間接占有與直接占有的區分、對無權占有和間接占有是否適用占有保護制度等重要內容尚缺乏深入的研究，這與現實社會生活中復雜多樣糾紛矛盾的解決存在差距。[24]然而，民事訴訟程序中占有之訴的確立需要配合實體法上對占有的保護來進行；相應的，程序設計可以借鑒其他國家及地區循序漸進地完成，而在初始階段應至少在以下兩個方面進行設計：

第一，占有保護糾紛適用的程序。基于占有糾紛的特性，在證據展示、事實調查、辯論、審限等方面應適用簡易程序處理。在一般情況下，占有的事實往往由外觀加以判斷，不似權利那樣復雜，而且也無所謂權利義務關系，因此完全可以將其作為簡單民事案件處理。當然，如果原告訴的追加和變更涉及權利保護，實際上已轉化為本權訴訟，則原則上需要改為普通程序處理。由于被告不能提起本權的反訴，被告的本權訴訟只能重新提起；而允許變更訴訟請求，致使原訴轉為占有之訴，符合簡易程序適用條件的，也可以適用簡易程序處理。就作為占有保護使用訴訟程序的暫時性解決措施而言，我國《民事訴訟法》需要完善按照簡易程序處理的案件范圍的規定，可以具體列舉簡易程序適用的案件類型，并將占有保護請求權形式的案件包括在內。而從長遠保護來看，還可以考慮針對占有這種事實秩序維護的訴訟設立獨立的案件審理程序。

第二，在占有之訴與本權之訴的關系上，立法應明確競合規則。對于占有之訴和本權之訴能否同時提起，有學者認為：“此兩種之訴，可以同時提起，也可以分別提起，當其中一個敗訴時，仍可以提起其他訴訟，不受一事不再理的拘束。”[14]也有學者認為：“物權人在其權利受到侵害的情況下，一般應該先行使物權請求權，而不能行使占有保護請求權，但是如果權利人對其是否享有物權難以舉證，也不妨行使占有保護請求權。此時兩種請求權發生競合，當事人只能選擇一種請求權加以行使，因此，如果一種請求權不能得到支持，請求權人則不能再行使另一種請求權，更不能同時行使兩種請求權。”[25]目前大陸法系的德國、奧地利、瑞士以及我國臺灣地區的司法實踐中，對于占有之訴采納第一種觀點，即占有之訴和本權之訴可以同時提起，其中一個敗訴，可以再提起另一個訴訟。而在我國的司法實踐中，當事人可以依據不同請求權基礎選擇提起占有之訴或者本權之訴。[26]本文認為，我國《物權法》和最高人民法院發布的《民事案件案由規定》事實上采納了廣義上的占有保護立法及訴訟模式，占有保護訴訟包括侵害占有的損害賠償；如果以德國和我國臺灣地區等狹義的占有之訴的的標準進行評判，已經屬于可以同時提起占有之訴和本權之訴。易言之，德國和我國臺灣地區之所以允許同時提起占有之訴和本權之訴，是因為狹義的占有之訴不能涵攝侵害占有的損害賠償問題。因此，對于我國廣義的占有保護立法和司法模式而言，當事人選擇占有保護或者本權保護之一就可以實現完整的權益救濟目的，因而不存在當事人同時提起本權之訴和占有之訴的必要。

結語

隨著中央全面深化改革領導小組《關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》的出臺，物權的全面平等保護刻不容緩，而當務之急在于保護有實體法和程序法可依。《物權法》實施數年以來，第245條已經成為大量占有保護案件司法裁判中引用頻率很高的法條，占有保護訴訟已然是我國極為重要的民事訴訟。[27]在這種情況下，梳理占有之訴的歷史過程，把握制度發展的脈絡，借鑒其他國家及地區在占有之訴制度設計中的立法例和司法實踐，從而在民法典的編纂過程中作出程序法上的努力，應是制度完善中必須正視的問題。

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【責任編校：王 歡】

The Historical Evolution and Enlightenment of the System of Possessory Action

Wang Gali,Wang Xiaojie
（Kunming University of Science and Technology,Kunming 650500,China）

The system of possessory action originated from the writ procedure in Roman Law,then inherited by British Law,and becomes the possession in Anglo-America property law,Civil Law countries inherit Roman Law through the process of codification,and establish the protection of possession on the basis of the right of claim,the history of the system of possessory action in two legal systems has reference significance for our country's codification of Civil Code.

Possessory Action;Right of Claim;Writ;Roman Law;Civil Code

D923.2

A

1673―2391(2017)05―0102―07

2016-11-14

王嘎利（1977—），男，河南襄城人，昆明理工大學法學院副教授、碩士生導師，研究方向為訴訟法學、司法制度；王曉潔（1991—），女，河南安陽人，昆明理工大學法學院碩士研究生，研究方向為民事訴訟法學。