習慣作為法源的條件與方法
——基于《民法總則》第十條的規范分析

唐雅蓉

（南開大學，天津 300350）

習慣作為法源的條件與方法
——基于《民法總則》第十條的規范分析

唐雅蓉

（南開大學，天津 300350）

《民法總則》第十條將習慣正式納為民法法源，這為習慣入法并以此指導民事司法判決開辟了法定性道路。對習慣的定義有事實屬性和規范屬性兩類，民法總則第十條中的“習慣”應當是指具備規范屬性的習慣規則。習慣規則成為法源應具備各項具體性約束條件。在中國社會轉型期，對習慣與制定法兩者之間關系的認識應當超越二元對立的觀念，以實現對等正義為目標在司法領域內適用習慣規則。

習慣規則；法源條件；二元對立；司法適用

2017年3月15日，《中華人民共和國民法總則》于第十二屆全國人民代表大會上被表決通過。其中很重要的一條規定便是將習慣正式作為民法法源。在我國基層司法實踐中，民間習慣規則一直發揮著諸如補充制定法、解釋制定法和認定案件事實等重要作用。此次習慣作為法源被法定化體現了我國當前社會自治的時代法治精神。本文從民法法源條款的立法演變出發，對比了新舊條款之不同及其立法背景。然后結合多種對習慣及習慣法的定義分析闡釋《民法總則》第十條中“習慣”一詞應有之含義。接著通過理解不同國家和地區對習慣司法檢驗之標準總結歸納習慣規則成為法源應具備的條件。最后基于案例對習慣規則的適用進行規范性分析。

一、民法法源條款的立法演變

《民法通則》第六條規定：民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策，《民法總則》第十條：處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。當法律出現漏洞沒有對民事活動有所規定時，《民法通則》規定的是適用國家政策，而最新《民法總則》則是規定可以適用習慣。民事領域中，由于法律無法避免的滯后性缺陷，導致民事活動的許多方面都存在“法律漏洞”。國家政策是指國家、政黨為實現一定的政治路線而制定的行動準則，體現的是自上而下的規束。《民法通則》通過于1986年，那時我國的法制體系尚不完善，在法律沒有規定的情形下適用國家政策無可厚非，因為國家政策能有效彌補裁判依據的不足，也能使黨引領法治國家建設的目標通過國家政策在司法中的運用滲透到社會中來。然而，雖然國家政策代表了理想的制度建設，但缺乏法律強制性和穩定性的特質，國家政策的優越性在于其在應對形勢變化時具備較為迅速的反應和調整，但是其優點也導致了其程序性約束不及法律那樣嚴格和專門化。因此，如果國家政策作為民法法源適用后又頻繁變更，這不僅會影響判決的合法性，影響司法在民眾心中的權威，也會使民眾對正在進行的民事活動的合法性預測處在不確定當中，并且國家政策作為行動準則，規范民事活動的方方面面，這也有違民法作為私法和任意法的基本屬性。

《民法總則》誕生于我國法制較為完善之時，法官已具備較好的法學素養，形成了較為正確的適用法律的思維，人們的法律意識和權力意識也有了較大提高。將“應當遵守國家政策”替換為“可以適用習慣”是法治社會的時代要求。習慣指的是在一定的地域或特定的人群范圍內自發形成并為人們普遍認可和反復踐行，具有一定社會強制力的行為準則。習慣的存在不可回避，在中國這個人際交往密切的社會中，民俗習慣經過了漫長的時間積累和文化沉淀，融合了民間的情理法，成為民眾進行民事活動時最普遍遵循的行動指南，也是民眾共同意志的體現，將民間習慣作為民法的另一法源，使其充分發揮對制定法的有益補充，對基層司法定紛止爭和社會效果改善大有裨益。習慣規則是人們合意的外在體現，此處更改體現了對民法基本屬性即私法和任意法的正確認識。即使法律的明文規定不足，也能依據社會約定俗成的習慣對民事糾紛進行定紛止爭，這正是現代法治精神——社會自治的體現。在大陸法系國家，盡管近現代興起的大規模法典編纂運動在一定程度削弱了習慣的法源地位，但其仍在法源體系中占據一席之地。例如1907年的《瑞士民法典》第一條規定：法律無規定之事項，法院應依習慣法。許多商法上甚至明確規定習慣適用優先于法律。我國法律現代化基本遵循大陸法系國家的道路，此次《民法總則》將習慣明文規定為法源，賦予了它“合法”的身份，象征著我國在法律現代化道路上的前進。

二、對《民法總則》第十條“習慣”定義的理解

在賦予習慣以法律淵源地位后，我們需要要對習慣這一概念有清晰的認知，由于習慣與習慣法的界定不清，許多學者都對習慣和習慣法給出了定義，但卻莫衷一是。通過文獻的梳理，我們可以歸納出學者們定義這兩個概念的大致進路。

對于“習慣”，學界存在兩種定義，第一類以《辭海》中對習慣的釋義為源泉，認為習慣即是社會事實：習慣是“由于重復或多次聯系而鞏固下來的并且變成需要的行為方式，如良好習慣、壞習慣。”[1]在日常語境中，習慣可以分為個人生活習慣和特定群體共同的習慣，從《辭海》的這個定義來看，我們無法識別習慣的主體是群體還是個人，而顯然二者是有區別的，法律的普適性特征意味著法學意義上的習慣應當且只能指的是某一群體共同遵守的習慣規則。再者《辭海》界定習慣為“行為方式”，行為方式屬于社會事實，不具有規范性。因此，《辭海》實際上是將習慣定義為一種社會事實。以此定義為基礎界定習慣的學者主張“習慣指的是人們在長期的實踐中經過不斷、反復的運用而逐漸認可的一種行為模式，是人們在日常生活中有意義的，經常進行的活動。”[2]以及“從法社會學、法文化學視角觀之，所謂習慣，是指對一定范圍內之社會主體所表現出來的一種行為模式或心理模式的客觀描述。”[3]兩位學者都將習慣定義為行為模式，即某一群體社會成員反復行為的定式，是一種從事實視角對習慣的定義。在司法實踐中，這類被當做社會事實予以認識的習慣更像是日常生活經驗法則，法官依據此推斷還原案件事實，這類習慣的出場能夠幫助法官迅速并盡可能正確地厘清案件事實，節約司法成本并避免產生不合理的判決。第二類則是認為習慣是一種被社會認同的群體成員行為準則，即社會規范。這類定義來源于《中國大百科全書一法學卷》，其中這樣定義習慣：“習慣是社會生活中，長期實踐而形成的為人們共同信守的行為規則。”[4]45將習慣定義為是人們在社會生活中形成的以內心確信和社區輿論為約束力的規范人們行為的規則系統。李可認為習慣與習慣法并無區別，都是指民間社會自發生成、得到人們奉守的行為規范[5]。眭鴻明在研究民初習慣調查時將習慣界定為：“國家法律之外的、民間的行為規則的類名稱或者總稱，它包含風俗禮儀、民問習俗、交易慣例等。”[6]綜上，我們可以看到學者們對習慣定義的落腳點都是規范或規則，因此，這類從規范視角對習慣作出的定義可以歸納為某一群體成員由于對某一行為作反復實踐而形成的具有以內心確信和社區輿論為拘束力的行為規范。在具體個案中，除了制定法規，習慣規則也是法官用以判定行為合理與否的依據。例如在《鄉土司法》中所舉的一個相鄰權糾紛案件中，法官在判決書中認定，按照當地習俗，民間私人廁所應當建在自己院內，所以被告把廁所建在院外的做法不合理,應予以拆除[7]。

對習慣法的定義，主要存在“國家認可說”與“社會公認說”。《中國大百科全書一法學卷》將習慣法定義為“國家認可并由國家強制力保證實施的習慣，是法的淵源之一。”[4]87是“國家認可說”的典型表述。國家主義認為，“國家認可說”是以國家權力介入與否來區分習慣與習慣法的，國家權力的介入有兩種方式，即立法與司法。立法途徑是通過立法規定在解決某類糾紛時從習慣，例如日本曾在其《涉外民事適用法》中規定：“不違背公共秩序及善良風俗之習慣，經法令認可者及相關法令未規定之事項者，均具有與法律相同之效力”。[8]6在日本的語境中，這兩者都具有習慣法的效力，無需當事人主張和證明，法官原則上就要引用。其中的經法令認可者（如：相鄰關系從習慣）即是“國家認可說”的體現。另一種是在司法審判中對習慣規則進行識別適用，在特定案件中，習慣規則作為當事人共同行為的準則，以權利義務為內容，具備一般法的特征，通過法官識別使之作為案件判決的大前提予以適用，判決生效后，習慣規則便以判例之形式轉換為習慣法，如此，習慣規則便邁進習慣法的領域。正如哈特所說：“在法院將習慣規則適用于特定案件之前，它們只是習慣，絕不是法律；當法院適用它們，并依它們下達了生效的命令時，這些規則才得到承認，才成為習慣法。”[9]國家立法的認可和國家司法對民間習慣的適用是習慣規則成為習慣法的路徑，因此依據該定義，習慣法是習慣經由國家權力整合后的產物，習慣法是一種得到官方認證的法律規范。而習慣法的“社會規范說”定義很明顯是一種法社會學的立場，一種多元主義法律觀，認為法是由活生生的制度中的活生生的人所進行的一種活動并注重它的社會實際效果。高其才認為習慣法是“獨立于國家制定法外，依據各種社區輿論和社會組織，具有一定的強制性的行為規范的總和”[10]梁治平也主張習慣法即“人們一旦有逾越的行為，就會受到來自族長為代表的宗族勢力和來自本村社會共同體的譴責、蔑視和懲戒。”[11]兩位學者都認為習慣法之約束力來源于社區輿論、宗族勢力亦或共同體的譴責蔑視等等，其運行的整個過程中并沒有國家權力的介入，而國家法必定有國家權力的介入和保障，因此此習慣法的“法”并非國家法意義上的“法”。

由此，在習慣，習慣法的概念區分上，我們較為認同以下觀點：經由立法認可和司法適用后的習慣規則稱之為習慣法，即習慣法的“國家認可說”，是習慣規則中被國家認可的一部分習慣；“社會公認說”之習慣法與“社會規范”之習慣一道稱為習慣，是具備規范含義的習慣；而被定義為“社會事實”的習慣，是具備事實屬性的習慣，可以稱之為慣行。《民法總則》第十條中的習慣作為制定法的補充法源存在，它必然也要具備制定法的功能和作用。法律的作用可以分為規范作用和社會作用。法的規范作用是指法是調整人們行為的社會規范，進一步細分為五種作用：指引、評價、教育、預測和強制。而只有具備規范含義的習慣規則才有調整規范人們行為這一效用。因此，我們認為第十條中的“習慣”應當指的是具備規范含義的習慣。同時，從習慣和習慣法的內含外延相比較，第十條使用習慣一詞較之習慣法更為妥當。習慣法源于習慣，習慣之內含的外延范圍顯然包含且廣于習慣法之內含的外延。習慣法只是習慣中被國家識別出來并被確定認可的一小部分，并且一旦經確認就成為現行法的一部分。中國地域廣闊，民族眾多，不同群體之間的異質性非常強，民間習慣也是瀚如煙海，其中仍有許多未被采擷卻具備法的特質且有利于解決民間糾紛的習慣規則，我們有理由相信，正是有了習慣的廣泛內含，才能給基層法官更多適用習慣的空間和選擇并以此更好地定紛止爭。

三、習慣規則成為法源需具備的條件

習慣是無論何種法律文化背景下都存在的一種法的淵源。如前文所述，習慣具有社會事實和社會規范的雙重定義，以事實為定義的習慣作為一種社會事實被認識而缺乏規范行為的能力，只有當習慣具備規范定義時才有作為法源的可能性，因而在此基礎之上探討習慣作為法源運用到司法中應具備的條件。

我國目前尚未出臺相關法律或司法解釋明晰習慣成為法源需具備的具體條件，即習慣的司法檢驗標準。對習慣的司法適用在很大程度上仍是法官自由裁量的結果。但是，我們可以從其他國家或地區這方面已有的一些法律規定中得到一些啟發。例如英格蘭對習慣的司法檢驗合格與否取決于習慣是否符合既定的五個條件：1.久遠性，1275年的威斯敏斯特條例規定，只有從1189年即已存在的習慣才能在法庭上引用；2.合理性，即習慣需具備合法理由，如若與普通法沖突則不能得到認可；3.確定性，一項習慣必須在總體性質、作用群體及作用地區三方面同時清晰和確定；4.強制力，強制力是法律規則的基本特征，該習慣必須具有強制力才能被引用；5.未間斷，該習慣必須自1189年以來從未間斷過[12]。英格蘭這五項對習慣的司法檢驗標準可謂是非常嚴苛，法官必須在有證據證明某一習慣完全符合上述標準的前提下才能適用它。可見英格蘭對習慣司法適用的態度是非常謹慎的，事實上能通過檢驗的習慣規則也是鳳毛菱角，如若將該標準放在當代中國，由于政權的變更和法律體系的翻新，能被適用的習慣幾乎不存在。再如我國臺灣地區，定義習慣為“多年慣行，地方之人均認其有拘束行為之效力”。其多年慣行的表述即表示該習慣的長久持續，是該習慣得以引用時間要件。地方之人均認即表明該習慣必須被某一確定地區的大眾集體認可，要達到共識的地步。拘束行為之效力即表明該習慣是有約束力的，若有人違反就會受到社區輿論的譴責，這種約束力也是社區共識的外在表現。盡管上述地區對習慣司法檢驗的標準并不一定適合我國國情，但它們仍反映出習慣能作為法源應具備的基本特質。

（一）主體認同性

習慣的主體認同性是指在一定地域內的公眾普遍確信規制他們行為的習慣股則。事實上公眾對這種“法”的確信就是對公平、正當的確信。該習慣作為社區成員的基本共識即所有人都應該受其約束的信念，一旦有成員違背該習慣就會受到社區集體的輿論譴責。社會主體的認同是習慣正當性的來源。無論是英格蘭還是臺灣對習慣司法檢驗的標準都有時間長久持續的要求，這也是側面強調了作為法源的習慣應具備主體認同性，因為如果沒有公眾的認同，習慣的存在則不可能持續長久。

（二）確定公開性

秩序是社會健康運行發展的基礎，也是法律的基本價值之一。要想維系秩序價值，習慣就必須具備規范確定性和社會公開性，因為只有習慣規范指明了確定的行為模式，只有該習慣為廣大社會成員所知曉，人們才能以此作為自身行為的指南，才能預測并合理安排自己的行為，如此社會才能擁有秩序。同時，習慣還應當具有能被抽象出具體權利義務范式的內含，這是由習慣進入司法的實用主義目的決定的，如果一個習慣規則權利義務配置模糊不清，無法作為裁判依據解決糾紛，則它也就失去了進入司法領域的意義。

（三）普遍約束性

對習慣的普遍約束性要求來源于法律的普適性和強制力。法律的制定適用都是為調整不特定的社會成員之間關系而非單個特定群體的糾紛而存在，因此能司法適用的習慣規則應當要是不特定的社會成員中內化的共同信念。約束性則是指習慣應具備自身的“強制力”，即社區成員都對該習慣規則一致遵守，當然，習慣的這種強制力無法比肩法律以國家為后盾的強制力，但是也應該看到其作用的實際效果，這種強制力更多來源于社區輿論，在中國的語境下，還有中國人特有的人情、面子等機制制約。

（四）合理正義性

亞里士多德是古希臘著名的思想家，他早在兩千多年前就對法治作出了明確的界定，他認為良法是法治的核心要素之一，主張法治的根本和內在基礎就是良法。良法是指法作為一種規范體系本身必須具有正義性。“惡法非法”早已成為大眾共識，公序良俗原則也是我國民法明文確定的法律原則，因此符合合理、正義應是習慣規則成為法官裁判依據的前提。正如博登海默所說：“合理性乃是某一慣例的有效要件之一，所以法院不能確立一種不合理的或荒謬的習慣去影響當事人的法律權利。”[13]

（五）不得與制定法強制規范沖突

《民法總則》第十條給了習慣在民法領域正式法源的地位，該條文明確表示是在法律沒有明文規定時，可以適用習慣。而民法規范分為強制性規范和任意性規范，民法以私法自治作為最高原則，在其任意規范范圍內，當事人的契約規范在不違反法律強制性規范和不危害國家公共與他人利益的前提下優于任意規范，而當事人的契約通常來源于習慣規則，因此，具體而言，習慣規則得以適用而不能與之沖突的應當是制定法的強制性規定，而非一言以蔽之的法律，這是具體優于抽象的適用。因此，習慣不與制定法的強制性規定相沖突是其司法適用的基礎條件。

四、對習慣規則適用的規范分析

民事制定法存在漏洞或是與習慣相遇于同一案件并存在結果矛盾時，“不得拒絕裁判”使得法官陷入困境。存在立法空白尚可以通過吸收習慣規則作為裁判依據，但當制定法與習慣產生矛盾，法官便會陷入兩難，一方面，基層法官是國家法治的踐行者，其裁判應當謹遵制定法的規定，而另一方面，習慣規則作為裁判依據能達到更好的社會效果。此時，就應當回歸到民法的社會功能即預防和解決私人間利益沖突去考量，民法是以實現對等正義為其終極目標，代表國家行使審判權的法官作為中立的第三方應當以追求對等正義最大化為己任[8]10，無論是制定法還是習慣都應效力于追求對等正義。但是，法官對習慣規則的適用仍應當止步于憲法的基本分權原則，即使是在民事領域，民事規范原則上仍應由具備民意基礎的立法者決定。[8]11因此在此前提之下分析對習慣規則的適用。

（一）超越二元對立的意識理念之習慣與制定法的矛盾與融合

【案例】山東“頂盆繼承案”[14]

青島市李滄區石家村村民石君昌擁有平房一套，在其妻子兒子相繼病死后，石君昌也患病身亡，該房屋被村民認為是“兇宅”。該村仍有“頂盆發喪”的習俗，一般由長子為死者發喪，如為絕戶，則可以頂盆者為嗣子，由頂盆者為其發喪并繼承其遺產。石君昌為絕戶，只有一兄石坊昌，村民證實，當時石坊昌因嫌棄該房屋為兇宅，拒絕為石君昌發喪。石君昌有一遠房侄子石忠雪見其叔叔無人發喪，自愿為其頂盆并繼承石君昌的住宅，獲得該房房產證和土地證。八年之后，因城區擴建該村拆遷，石君昌留下的住宅因在拆遷范圍，石忠雪可以獲得新居一套，但此時，石坊昌向法院起訴主張該房產的所有權。石坊昌訴稱其是該房產的法定繼承人，擁有該房屋的法定繼承權，石忠雪系非法侵占。（石坊昌主張其所有權的另一依據是贈與合同，因該合同與習慣與制定法沖突的論述并無關聯，因此省略）石忠雪辯稱，其以按照民間風俗為死者頂盆，已過繼為石君昌的嗣子，獲得該房的繼承權。法院經審理認為，石忠雪因農村習俗，為死者石君昌頂盆發喪因而繼承其房產，并非非法侵占，因此對石坊昌的訴求不予支持。石坊昌不服判決后上訴，青島市中級人民法院做出了維持原判的終審判決。

依據《中華人民共和國繼承法》第十條的規定遺產的繼承順序：“第一順序：配偶、子女、父母。第二順序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母...沒有第一順序繼承人繼承的，由第二順序繼承人繼承。繼承法中所說的子女，包括婚生子女、非婚生子女、養子女和有扶養關系的繼子女...”通過對案件事實的查明，先從制定法的視角分析本案，石君昌死亡后，因其生前沒有訂立遺囑，其遺產應當依照法定繼承的順序被繼承。石君昌的妻兒先于他死亡，依照繼承法對“子女”含義的規定，石忠雪是石君昌的遠房侄子，并不符合石君昌子女的身份，因此石君昌沒有第一順序的繼承人，因此其兄石坊昌作為第二順位的繼承人，依據繼承法的規定享有該房產的繼承權。但是依照民間習慣，因石忠雪在石君昌死后為其“頂盆發喪”，石忠雪就成為石君昌過繼的“嗣子”，享有石君昌遺產的繼承權，該房產應當歸石忠雪所有。至此，案件中繼承權的歸屬能引發如此大的爭議，實際上是因為案件中摻雜了兩套規范系統，即制定法與民間習慣。本案所涉的民間習慣——“頂盆過繼”，來源于中國傳統宗祧繼承里的立嗣制度。所謂立嗣，指的是當不存在符合條件的親生子孫時,當事人另擇繼承人以延續自家香火。立嗣實際上是防止戶絕的一種補救辦法。在傳統中國社會，一旦立嗣關系成立,嗣子就與被繼承人的親生子孫無異，取得相應的繼承權及財產權,但同時也需承擔相應的義務。由于中國社會受儒家禮教影響至深，非常重視家族的后代延續，這一習俗依舊沿習至今。然而國家法作為精英理性的建構，認為宗祧繼承作為一種落后的、迷信的封建宗法制度，以宗法倫理外衣來掩飾其爭奪財產的野心應當予以剔除，因而我國制定法并未保護“嗣子”的財產權益。但是事實上，宗祧制度體現的并非全是封建落后的思想，其中不乏美好的傳統美德，而國家法對宗祧制度的徹底否決，導致的也并非全是理想的社會秩序。具體到本案中，石忠雪在石坊昌對石君昌死后置之不理導致石君昌面臨無人料理喪事的窘迫困境下毅然決定頂盆過繼為石君昌的嗣子為其料理后事，當時石君昌的房產不過是農村的一間平房還被認為是“兇宅”，并不值錢，可見石忠雪并沒有爭奪財產意圖，他只是因為善良不忍心看著石君昌死后無人為其發喪才決定過繼為他的嗣子，這是中華美德的體現。而反觀石坊昌，在其弟石君昌去世時不管不問，任由其“戶絕”，還因嫌棄石君昌的房產為“兇宅”不愿為其發喪，當房屋面臨拆遷，房屋價值倍增時，石坊昌就主張依據繼承法享有其弟房產的繼承權，真是惟利所在，真小人也。如果依照繼承法肯定他的繼承權，則很顯然與社會之公平正義觀相去甚遠。其實，本案中習慣所體現的正義觀與民法中權利義務一致原則是相符的，石忠雪獲得石君昌遺產的權利是基于其履行了為石君昌發喪祭祀的義務。而石坊昌沒有履行任何義務卻想擁有石君昌留下的財產權利，顯然是權利與義務的不對等。這從村民們對石忠雪的正面評價和對石坊昌的負面評價中也可窺得一二。本案法官結合具體案情，充分吸收了民法權利義務相一致原則和民間“頂盆繼承”習慣規則，肯定石忠雪的財產權益，是一種對制定法和習慣規則的融合適用。

我們應當看到，進入21世紀的中國，隨著經濟發展和農民流動的增加，社會發生了巨大變化，鄉村社會已不再是一個僅靠地方性共識就可維系秩序的熟人社會，由于鄉土社會“信息對稱”程度即農民之間互相熟識度的降低與“地方性共識”約束力的弱化甚至喪失，導致“鄉土邏輯”變成了“禮俗社會”和“法理社會”都無法解釋的社會形態，它突破了“傳統—現代”的二元框架，在現代社會關系還沒有建立起來的情形下，村民之間的傳統社會關系卻在逐漸解體[15]。在這種社會轉型期，許多糾紛都不是純粹的法律或是習慣糾紛，制定法與民間習慣之間的沖突與互動在鄉土社會廣泛存在。如同本案中，當事人不僅有立嗣制度的傳統認識也有現代繼承法的認識。若將“法律—習慣”、“現代—傳統”對立起來，這種非此即彼的二元思維會使法官在面對“經驗合法性”和“規范合法性”的沖突中變的手足無措。一方面，盡管依據民間習慣已經符合“經驗合法性”，但是由于害怕依據民俗習慣判案缺乏足夠的說服力，法官在制定法上找不到直接的條文規則就不敢輕易作出判決；而另一方面，如果依照“規范合法性”嚴格適用制定法，有時會產生明顯的社會不公，不僅判決結果難以有效執行，還可能引起民眾和輿論的嘩然和圍攻，從近年來法官被攻擊、威脅事件頻發便可見一斑。中國目前所處轉型社會中基層法官的現實處境，顯然不能同西方法治社會理想狀態中的基層法官之處境比肩，依照蘇力教授的觀點，允許習慣規則進入司法，對基層法官尤為重要的一點是能讓他們在當代中國基層社會和制度環境中生活得更好和更安全一點。因此，《民法總則》賦予習慣規則法源地位不僅有利于基層法官獲得更好更安全的司法職業生涯，更重要的是當基層法官在自由裁量權的范圍內對習慣規則的適用更有底氣時，對等正義的實現將更有保障，這才真正有利于基層司法的發展。

（二）習慣規則在司法實踐中的適用

在以民法實現對等正義的最高追求之下，習慣規則與制定法適用有跡可循。首先，如果國家制定法的法理與傳統習慣的情理在解決民事糾紛時兩者是高度契合且處理結果近似的，那么我們就可以將習慣有所取舍地柔和到國家制定法的判決中去。其次，在國家制定法沒有規定之時，即按照我國的民法總則之規定，將可適用習慣引入民事領域的實體法與程序法中，從而將民事糾紛予以成功結案化解社會矛盾并保障了我國司法運行的高效穩定。“任何糾紛的解決，都不能以服從嚴格的規則主義為主的，而是以解決糾紛、解決問題為主...在一個具體糾紛的處理中，在法律規定的彈性空間內，需要我們合理和靈活地考慮和運用民俗習慣的資源和做法。”[16]將習慣引入民事司法領域可以很有效地將糾紛解決，這樣在當今民事糾紛紛繁復雜的局面，習慣適用的入法實際上也使國家立法機構認識到適用習慣旺盛的生命力和張力，從而在張力充足的空間內將民事糾紛最終成功化解，這樣也維護了我國司法體系的正常運轉。最后，在相關的習慣規則不符合前文所述可司法適用的習慣且與制定法的強制規范有不可調和的沖突時，我們就應當嚴格依照國家制定法的內容來對其進行解決，通過一個個的判決將法治思維和法律規定內化為當地或該民族的內心，從而直接培養和促使民眾心中的法治思維的構建。這樣國家制定法就必須以強硬的姿態進行介入，盡管糾紛解決不可能讓當事雙方都滿意，但這就是法治的通行，社會民眾之后就會形成依照“法治”規則進行民事活動而非去尋求“人治”路徑來解決糾紛，這樣國家制定法的權威性和法治國家的建設在民間都得到滲透貫徹。

基層司法還要善于運用調解制度化解民間糾紛，由于我國“無訟”和“和為貴”的傳統思想依舊在民間社會占據重要地位，不僅僅是普通民眾，基層司法也是偏愛調解制度。由于調解內容以當事人意思優先，制定法的約束力較弱，習慣規則作為當事人的行為依據在調解中展現了其優越性。范愉教授認為，調解適宜調動當事人的參與和認同，避免僵化適用法律規則、軟化程序的對抗性，求的情理法的融通和良好的解紛效果。甚至更認為，民間社會規范最適當的作用方式主要是調解[17]。在許多民間糾紛中，當事人行為依據的多是社會習慣，當矛盾無法調和訴諸法院時，他們心中的裁判標準依然是他們所熟識的習慣規則。因此，基層法官依據習慣規則主持調解往往能達到較好的解紛結果。

結語

民法是私法的基本法，被譽為法制健全完善的標示。《民法總則》將習慣法源地位的法定化保持了民法對社會生活調整的開放性，使民法可以從社會優良的習慣中汲取養分補充完善民法規則，同時也有助于人們將民法規范內化于心，外化于行。通過對現有諸多定義的辨析，我們認為對第十條中“習慣”一詞的理解應當建立在其規范含義上，它只有具備約束、指引公眾行為的作用才能作為補充制定法的法源。其次，本文僅從英國和臺灣地區的相關規定中歸納出習慣司法檢驗的若干一般條件，但是地區間的巨大差異客觀存在，適合我國國情的司法檢驗標準仍需進一步的研究和探討。最后，基層司法應當基于我國半鄉土社會的現實狀況，突破制定法與習慣的二元對立，使二者都服務于對等正義的實現，這樣才能實現司法的公平、正義。

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The Conditions and Methods of Customary as the Source of law

TANG Ya-rong
（Nankai University,Tianjin, 300350）

Article 10 of the General Principles of Civil Law defines the custom as a source of civil law, which opens up a legal path for the customary becoming guidance of civil judicial judgment.The definition of custom has two kinds of fact attribute and normative attribute. The “custom” in article 10 of the general principles of civil law should refer to the customary rules with normative attributes.Customary rules become legal sources should have the specific constraints.In the period of social transformation in China, the understanding of the relationship between the customary and the law should go beyond the concept of binary opposition,in order to achieve the goal of reciprocity justice in the field of justice.

customary rules；source of law conditions；binary opposition；judicial application

D902

A

2095-1140(2017)04-0014-08

2017-05-18

唐雅蓉（1993- ）女，湖南郴州人，南開大學法學院 2015 級法理學專業碩士研究生，主要從事法理學研究。

（責任編輯：天下溪）