綠色專利強制實施許可制度的立法實施及完善

文/張金艷

綠色專利強制實施許可制度的立法實施及完善

文/張金艷

所謂綠色專利強制實施許可，是指國家專利行政機關或司法機關基于保護環境、維護公共利益的需要，依法授權特定的對象在未經綠色專利權利人同意的情況下，使用其綠色專利技術并支付相應專利使用費的制度。目前的專利強制實施許可主要是基于普通專利權在國內許可使用的一種限制，對于涉及到全球生態環境問題解決的綠色專利技術強制實施許可則缺乏較為完善的制度設計。由于專利保護的地域性與生態環境保護的無國界性之間存在不可避免的矛盾，在以氣候危機為標志的全球生態環境問題愈演愈烈之時，如何通過綠色技術的合理流動與轉讓，利用具有私權客體屬性的綠色專利技術解決全球共同面臨的具有公益性質的生態環境問題，成為世界各國尤其是發展中國家考慮的重要問題。國與國之間經濟社會發展程度不同，技術創新能力各異，利用經濟、技術等綜合因素解決生態環境問題的能力亦不盡相同。而目前大多數擁有核心自主知識產權的綠色專利技術往往掌握在西方發達國家手中，這些國家往往以知識產權保護為借口通過收取高額轉讓費或拒絕轉讓等手段實施知識產權霸權，阻礙專利技術的合理流動和實施。知識產權保護的直接影響是讓那些掌握知識、具備發明能力的國家受益，同時增加那些沒有知識和發明能力的國家的準入成本。一方面是發展中國家迫切需要利用綠色技術解決國內的生態環境問題，另一方面是以知識產權保護為借口的知識產權霸權壟斷。如何通過合理的專利轉讓制度設計解決這一問題就成為研究與關注專利制度優化的關鍵點。近年來，有關綠色專利技術的跨境轉讓和流動也是全球氣候峰會上發達國家與發展中國家爭論的焦點，成為困擾發展中國家氣候危機解決的重要問題。根據“共同但有區別的責任”原則，發達國家在解決以氣候危機為代表的全球生態環境問題中負有主要責任，發展中國家應承擔的責任則屬于次要責任，發達國家理應在資金、技術等領域給予發展中國家更多的支持與幫助，支持綠色專利技術向發展中國家合理轉讓與流動。但目前，綠色專利技術在發達國家與發展中國家間的強制實施許可制度尚不健全與完善，原因在于缺乏必要的權威性的國際法律文件來約束與調整。因此如何設計合理的綠色專利強制實施許可制度就成為綠色專利制度創新與優化的重要內容。

在應對氣候危機背景下，包括專利制度在內的知識產權制度應該成為解決氣候危機的“催化劑”而非“阻卻劑”。巴黎聯合國氣候變化大會于2015年12月12日達成了關于氣候危機解決的具有里程碑意義的《巴黎協定》。協定指出，全球將盡快實現溫室氣體排放達峰，21世紀下半葉實現溫室氣體凈零排放。根據協定，各方將以“自主貢獻”的方式參與全球應對氣候變化行動。發達國家將繼續帶頭減排，并加強對發展中國家的資金、技術和能力建設支持，幫助后者減緩和適應氣候變化。2016年9月3日，在杭州舉行的G20峰會召開前夕，9月3日，美中作為兩個最大經濟體和最大排放國，同時批準和接受《巴黎協定》，其圍繞氣候危機解決進行的卓有成效的積極對話與合作將為進一步推進綠色專利技術轉讓與強制實施許可創造良好的契機。此外，無論基于限制專利權、實現公平正義、平衡利益出發還是根據“共同但有區別的責任”的原則，綠色專利強制實施許可都具有堅實的法律基礎。這也為綠色專利強制實施許可制度的設計與完善提供了正當性與合理性基礎。

一、綠色專利強制實施許可制度的立法概況

（一）國際公約

目前綠色專利強制實施許可制度已有一定的國際公約及國內法律依據。國際公約主要是指TRPIS協議中有關知識產權的相關規定。TRPIS協議雖然沒有綠色專利強制實施許可的明確規定，但其第7條、第8條、第27條第2款、第31條及第66條第2款等相關條款關于發達國家與發展中國家之間技術轉讓的相關規定卻能理解或推定為綠色專利強制實施許可的國際公約基礎。根據以上相關條款的規定，發展中國家基于保護公共利益的需要，可以主動在專利制度框架中設計有關綠色技術在發達國家和發展中國家之間合理轉讓流動的制度設計，從而實現受讓綠色專利技術的目的，以上條款無疑為TRIPS協議框架下綠色專利強制許可制度的建立提供了有力的法律依據。

除TRIPS協議以外，其他相關國際公約尤其是有關氣候危機解決相關的重要國際公約如《聯合國氣候變化框架公約》《京都議定書》和《巴黎協定》等也為綠色專利強制實施許可制度的建立提供了國際法律基礎。由于綠色專利強制實施許可是因環境保護問題提出的特殊專利制度設計，因此，有關氣候危機、全球生態環境問題解決的國際公約則是綠色專利強制實施許可制度建立密切相關的重要公約基礎。這些公約涉及到全球環境問題解決方面發達國家發展中國家“共同但有區別的責任”、“特別考慮發展中國家的原則”等，其中就包括解決生態環境問題及氣候變化危機中發達國家對發展個中國家的資金、技術支持等，這些均為綠色專利強制實施許可提供了國際法律基礎。除此以外，典型代表性國際公約還有《里約宣言》《21世紀議程》《斯德哥爾摩公約》《保護臭氧層公約》《蒙特利爾協定書》以及《生物多樣化公約》《巴黎行動計劃》等。

（二）國內立法

國內立法方面，英國、歐盟、巴西等國家已經根據本國國情建立了自己的專利強制實施許可制度，但也有一些國家反對專利強制實施許可，如美國對外就強調對專利權實施嚴格保護。但是專利強制許可制度在美國判例法上經歷了由早期反對到逐步認可的過程，并在較多環境單行立法如《空氣清潔法》《原子能法》等確立了綠色技術專利的強制實施許可制度。其《空氣潔凈法》第308條規定了關于清潔空氣專利技術的強制實施許可，《原子能法》亦有涉及社會公共利益而實行專利強制許可的規定。但是，美國在2009年又通過修訂相關條例，加強了綠色技術轉讓和推廣的技術壁壘。與美國相比，英國則是實施綠色專利強制實施許可制度的典型國家，英國早在1623年的《壟斷法令》中就針對專利權濫用規定了相應的救濟制度——“專利撤銷制度”，1883年的專利法規定了專利強制實施許可制度。英國不僅是專利強制實施許可較早的國家，也是廣泛使用該制度的國家。此外，歐盟、巴西等也有關于專利強制實施許可的規定。

我國第一次確立專利強許可制度始于1984年頒布實施的《專利法》，該法經過1993年、2001年和2008年的修訂，對專利強制實施許可制度做了修改，并在2010年的《專利法實施細則》中進一步明確了專利強制許可的實施事由和申請程序等，使該制度基本與國際接軌。國家知識產權局2012年出臺的《專利實施強制許可辦法》則對專利強制許可制度的適用事由和程序、使用費等問題進一步詳細、明確予以規定。我國《專利法》第49條規定國務院專利行政部門可以在國家出現緊急狀態或者非常情況時，或者為了公共利益的目的，給予實施發明專利或者實用新型專利的強制許可。雖然沒有具體明確“公共利益”的范疇，但是可理解為環境保護屬于公共利益從而為綠色專利強制實施許可制度建立尋找立法基礎，這也是目前《專利法》涉及綠色專利強制實施許可的唯一條款。

二、綠色專利權強制實施許可制度的實施介評

雖然綠色專利強制實施許可制度的建立似乎具有堅實的國際公約和國內立法支撐，但實際上，該制度的實施效果并不理想，甚至立法相關規定也存在模糊、薄弱甚至空白之處。由于綠色專利強制實施許可更多涉及到發達國家與發展中國家之間利益的均衡問題，在西方知識產權霸權和貿易制裁背景下，將環境公益作為綠色專利技術強制轉移的理由就顯得有些蒼白了。

雖然國際公約相關規定描繪了發達國家向發展中國家進行綠色技術轉移的美好愿景，但由于其缺乏法律約束力，推行起來難免遭遇發達國家抵制，甚至條款本身就是發達國家基于自身利益設計，發展中國家缺乏充分話語權。縱觀作為綠色專利強制實施許可制度建立直接國際條約基礎的TRIPS協議相關知識產權條款，不難發現，直接涉及綠色專利強制實施許可的規定僅僅是第27條第2款的較為模糊的規定，該模糊規定本身就是西方技術大國為過于保護本國專利權、限制綠色專利技術轉讓而刻意為之，因為TRIPS協議的實質就是為了在發達國家強勢話語權操縱下，片面強調發達國家知識產權在發展中國家的保護，其對發展中國家的利益和訴求予以忽略就不足為奇了。在此背景下，綠色專利強制實施許可制度的建立和實施前景可想而知。《巴黎協定》作為解決氣候危機方面具有轉折和里程碑意義的最新、最權威的國際文件，其第66-71條規定了發達國家對發展中國家在解決氣候危機方面的技術開發與轉讓，明確體現了“共同但有區別的原則”，同時也為氣候危機的解決打下了堅實的基礎，繼而為國際綠色技術專利強制實施許可制度的構建與完善提供了良好的契機。但是在巴黎協定中，對技術轉讓方面的規定還是比較“軟”，下一步談判中，要對技術合作、技術創新、技術轉讓方面進一步加強。藥品專利強制許可是目前國際上強制許可領域內最成功的一種，可以為進一步構建綠色專利強制實施許可制度提供有益啟示和借鑒。

就美、英、歐盟、巴西等主要國家國內綠色專利強制許可制度的立法與實施而言，也存在較多差異。美國在綠色專利強制實施許可方面實際上是實行雙重標準，一方面美國通過大量的國內單行法律、法規確立專利強制實施許可，以維護國內正常的競爭秩序；另一方面，在國際環境問題解決方面，美國又通過強烈反對綠色專利強制實施許可人為制造綠色技術轉讓壁壘推卸自己作為碳排放大國應承擔的共同但有區別的責任。這種對綠色專利強制實施許可方面的強硬態度看似為了維護企業的知識產權私權，實則以犧牲發展中國家利益來維護自己在國際社會的超級大國地位。近年來，以美國典型代表的發達國家針對以中國為代表的發展中國家在綠色技術轉讓方面的不配合與強勢也是綠色專利技術在國際社會間難以合理流動和強制許可實施的主要阻力。2009年8月，美國在波恩召開的氣候變化籌備會議上，明確指出不承認與應對氣候變化有關的強制許可，并要求取消知識產權議題。綠色技術的國際間轉讓與流動是國際社會圍繞氣候危機解決進行談判的核心焦點，兩類國家責任不同、立場不同，矛盾調和自然困難重重。由于目前大多數擁有核心自主知識產權的綠色技術都掌握在發達國家手中，發展中國家創新能力較低，對外技術依存度較高。發達國家認為專利強制實施許可會阻礙技術創新，打擊企業積極性；而發展中國家恰恰認為打破技術壟斷、合理的技術流動會進一步鼓勵和促進創新。在應對氣候危機時，發達國家不想在資金、技術方面承擔太多責任，而發展中國家則認為發達國家不應以知識產權保護為借口，逃避應當履行的綠色技術援助國際義務和環境保護責任。吳漢東教授在談到發展中國家應對國家知識產權強權國家的法律應對時提出，在世界貿易組織、世界知識產權組織等傳統體制之外，利用生物多樣性、文化多樣性、公共健康、國際人權等多個國際論壇，創新具有道義優勢的新體制，以矯正T R IPS協定的強保護偏向。

我國《專利法》第49條及相關配套立法雖然明確規定了專利強制實施許可制度，但是均規定比較原則，并沒有明確綠色專利的強制實施許可，還存在許多需要完善之處。如：何為“公共利益”？如果不明確是否包括環境保護的話，恐怕在實踐中會因為缺乏明確解釋而難以適用，同時該表達也沒有突出環境保護是專利強制實施許可中的重要考量因素。由于“公共利益”概念模糊，可能在具體實施中需要自由裁量，這無疑增加了許多不確定性，很難保證每次環境保護均可被作為公共利益來考量和對待。此外，我國專利強制實施許可制度在具體程序上尚存在較多限制，《專利法》第48條對申請強制實施許可的權利人做出了必須是“具備實施條件的單位和個人”的限制性規定，《專利強制許可實施辦法》也對申請人的資格和條件進行了明確限定。由于專利強制實施許可制度的實施有可能會被濫用從而影響或侵犯專利權人的合法權利，因此各國才對專利強制實施許可限定了條件，但是綠色專利技術涉及到環境保護等社會公共利益，如果對主體及相應資格限定過多，則會影響綠色技術的進一步使用和推廣，不利于解決生態環境問題。相比較而言，TRIPS協議及國外有關專利強制實施許可的相關立法則沒有太多限制。此外與此相配套的相關制度如綠色專利技術的技術標準及反壟斷審查、合理的綠色專利技術收費及第三方定價機制以及高效的爭端解決機制、其他相關配套機制等均不夠完善甚至空白。加上可替代方案的較為缺乏，這些都是制約綠色專利強制實施許可制度實施效果的重要制約因素。

三、強化綠色專利強制實施許可制度實施效果的具體建議

（一）綠色專利強制實施許可制度自身的優化與完善

1.明確將綠色專利技術列入納入專利強制實施許可的范疇。目前該制度實施效果不佳的主要原因在于缺乏法律的明確規定，有關綠色專利強制實施許可的解讀大多是根據相關立法規定的一種擴大解釋或推定，無論是國際公約還是國內立法，很少有非常明確的直接規定。關于“公共利益”究竟包括哪些外延現行立法并沒有明確，從而導致法律適用的不確定性。為進一步增強該制度實施效果，必須為其提供如“為公共健康、環境保護等公共利益目的……”等明確的立法表述，在前面加上列舉性規定就可減少該條法律適用的不確定性，從而提高適用效果。不僅要在國內法中予以明確，更需要對相關國家公約進行修訂或訂立新的國際公約，中美率先宣布批準生效的《巴黎協定》將為進一步推進氣候危機解決中的相關法律制度完善提出迫切要求。

2.明確綠色專利技術的技術標準。在確定是否可以對綠色專利技術進行強制實施許可時，必須具有明確的判斷標準，一方面可以合理保護專利權人的合法權利，不至于因該制度的濫用導致侵權；另一方面也可以防止專利權人對專利權的不合理壟斷。只有依據明確具體的標準，制度實施才有理有據。

3.建立綠色專利強制實施許可的合理收費機制。目前綠色專利強制實施許可的具體收費標準并不統一，有些甚至沒有合理的收費標準，因為綠色專利技術的實施預期不太確定，具有一定的周期性和風險性，缺乏對其許可費用的合理估值和計價標準，存在估值過高或過低的不合理性，這也是影響綠色專利強制實施許可制度實施效果的因素之一。應建立包括綠色專利技術合理估價體系、第三方評價機制、費用補償機制在內的許可使用收費制度，確定較為科學合理的收費標準，為該制度的實施掃清障礙。

4.適當放寬綠色專利強制實施許可申請人的資格限制、擴大被許可人范圍。由于目前導致綠色專利強制實施許可的申請主體非常有限主要原因在于申請人資格、條件限制較多，加上一般公眾環保意識的淡漠，真正愿意花費高價申請實施綠色專利技術的單位或個人非常有限，即使申請也大多是基于對該專利技術的依賴不得已而為之，真正處于環境保護的公益目的申請強制實施許可的并不多。為進一步推進該制度實施，應逐步放寬對申請人資格的限制，進一步擴大申請人范疇。

5.進一步簡化強制實施許可的申請程序。目前制度實施效果不佳的原因還包括強制實施許可程序的繁瑣性使申請者望而卻步，資格限制較多、程序繁瑣等因素使得綠色專利強制實施許可實施與制度設計初衷背道而馳。應進一步簡化申請程序，縮短申請周期，真正及時使用該技術解決生態環境問題。

（二）尋找綠色專利強制實施許可制度合適的替代方案

雖然綠色專利強制實施許可制度設計具有保護人類環境權、生存權，維護社會公共利益的必要性，但是如果制度設計不合理，有可能會變質為國家征用，也會導致對專利權人合法權利的侵害。綠色專利強制實施許可不僅涉及到專利權人的私人權利與社會公益之間的矛盾，更多還涉及到發達國家與發展中國家之間的責任劃分與利益糾紛，其實施中的阻力與障礙較多，加之制度設計不合理、不完善，實際實施效果可想而知。與其艱難尋找制度創新的路徑依賴，不如尋找相應的替代方案。目前可以考慮的替代方案主要有構建專利池制度、建立綠色專利信息共享制度、綠色專利技術發展基金制度、綠色技術銀行等。

專利池是指專利的集合，最早源于美國1856年出現的世界上第一個專利池——縫紉機聯盟，之后延伸到動畫產業、飛機行業。專利池是一種專利許可交易平臺，由兩個或兩個以上專利權人通過該平臺共同達成協議，在協商確定專利許可費率的基礎上規定相互許可某一專利領域的技術。專利池從產生以來一直備受爭議，因為它既具有顯著降低專利許可中的交易成本、有效消除專利實施中的授權障礙、有利于專利技術的推廣應用等優點，但是也因容易造成壟斷或涉嫌不正當競爭。與綠色專利強制實施許可不同，專利池制度中的專利權人享有完全自主權，如果能在綠色專利技術領域合理規避其弊端，充分發掘其優勢，通過積極鼓勵專利權人構建專利池，則會達到既能降低實施成本，又能避免技術被強制實施許可的效果。近年來,隨著專利池訴訟和有關專利池聯盟的成立,國人開始逐步關注和重視專利池現象，但是目前相關立法并不完善，不利于對其有效進行規制從而趨利避害。

綠色專利信息共享機制的構建則是為了通過進一步公開共享有關綠色專利技術的相關信息促進綠色技術的傳播與推廣，同時可以避免綠色技術研發人員不必要的資源浪費與重復勞動。目前國外已建立較為完善的專利信息共享機制，通過建立有效的專利信息披露數據庫與共享平臺、科學的專利信息分類體系和先進的專利信息檢索系統，快速準確的為綠色技術研發人員提供有效的綠色專利信息，方便社會公眾及時進行綠色技術的改革與創新。在信息化、大數據時代，知識產權信息共享是帶動中國知識產權發展的重要一步，構建綠色專利信息共享機制將為綠色技術的進一步推廣、傳播與革新提供重要制度支撐。我國2016年9月舉行的專利信息年會上透漏消息，國家知識產權局將建立互聯互通的知識產權信息公共服務平臺，打通不同知識產權范疇之間存在的“信息孤島”，完成專利、商標、版權等各類知識產權根底信息的有序活動、聚合開展。

為進一步推動綠色技術研發與創新，綠色專利技術發展基金制度的建立就很有必要。由于綠色專利技術跨國轉移主要涉及到發達國家向發展中國家的有償轉移，有時往往價格高昂，使得發展中國家望而卻步。為進一步解決生態環境問題，在確保發達國家專利權人正當權利的同時，為解決發展中國家的資金問題，建立綠色專利技術發展基金制度無疑是較為理想的綠色專利強制實施許可制度的替代方案。發展中國家可以利用該基金提供的資金援助有償從發達國家引進綠色專利技術，又能實現在專利有償轉讓過程中的公平問題。當然國際技術轉讓中的綠色技術發展基金制度的建立需要國際組織的積極主持與參與，基金的來源也是要考慮的重要方面。在聯合國氣候大會上建立的低碳技術專利發展基金制度就是目前綠色專利技術發展基金的主要制度，基金的資金來源主要是發達國家的財政公共資金，主要用于援助發展中國家進行綠色技術研發及引進綠色技術所需資金來應對氣候變化問題。這也是環境問題解決中“共同但有區別的原則”的體現。《巴黎協定》第59條規定了為協議服務的綠色氣候基金、全球環境基金以及全球環境基金管理的最不發達國家基金和氣候變化特別基金等受托經營《公約》資金機制的實體。除國際組織建立的綠色專利技術發展基金制度之外，還有一些非政府組織建立的基金制度，如以色列英飛尼迪中以智庫，這是世界上第一個以促進低碳技術應用為目標將對部分成熟的低碳技術專利的商業化活動予以資金支持的知識產權銀行。為加快綠色技術國際化轉移，進一步落實聯合國2030年可持續發展議程和氣候變化《巴黎協定》，我國科技部于2016年4月正式提出建設綠色技術銀行，同年9月正式落戶上海虹口，進入先行先試階段。這是新時期、新發展理念下我國加快綠色技術向其他發展中國家轉移和轉化的重要舉措，表明國家以綠色技術走出去引領、支撐科技強國建設和帶動綠色技術國際轉移轉化的決心與表率。截至目前，以創新鏈產業鏈和資金鏈融合的綠色技術銀行已召開多次邊會，建設效果良好。

（三）其他配套制度的完善

綠色專利強制實施許可制度的建立與實施需要市場環境、已有相關技術、基本設施等一系列配套措施的配合，否則技術再好也會束之高閣。由于先進的綠色專利核心技術大多掌握在西方發達國家手中，技術實施本身需要較高的配套環境，發展中國家在引進時也要考慮相關配套實施環境是否達標，否則，花巨資引進之后可能很難真正發揮作用。綠色技術產品的推廣與傳播需要成熟的產品和技術市場環境，而發展中國家往往相關市場發育不夠成熟，企業創新能力不足，接受和消化核心技術和產品的能力不夠，綠色技術產業化嚴重不足，無疑會影響綠色技術的應用與推廣，也就很難真正承擔應對全球氣候變化的國際義務。目前我國綠色技術產業化也存在類似問題。由于長期在綠色技術領域依賴西方國家，導致我國國內自主創新能力不佳，雖然專利申請了逐年上升，但是專利質量嚴重不足，專利技術閑置率高、轉化率低，“沉睡專利”、“垃圾專利”比比皆是，加上目前我國專利制度存在的諸多問題，嚴重影響我國綠色專利產業化程度。因此在強調如何引進國外綠色專利技術的同時，必須思考配套機制、體制建設的問題。政府應培育良好的綠色專利技術和產品市場，進一步提升國內企業自主創新能力，利用稅收、金融、技術、宣傳教育等手段培育良好的綠色技術實施與轉化的外部環境，從而真正達到利用綠色專利技術解決生態環境問題的目的。

本文系河南省哲學社科規劃項目《基于生態環境保護的專利制度優化研究》（2014BFX023）階段性成果。

（作者單位：中原工學院）