《勞動合同法》修訂的九大猜想

瞿靖揚

《勞動合同法》經過2012年對勞務派遣部分的修訂，又經過幾年的施行，如今，更符合和適應經濟發展需要的修訂已迫在眉睫。筆者認為，至少應在九個方面對《勞動合同法》進行修訂。

立法宗旨應明確為“雙保護”

《勞動合同法》第一條將其立法宗旨闡述為“保護勞動者的合法權益”。此為“單保護”的立法宗旨，即在實體上傾向性地保護職工的權益。其意為勞動者在用人單位是被管理者、少話語權，被視為弱勢群體，因此，需要法律有傾向性地加以保護。

其實，原本立法宗旨的單保護，其用意是保護絕大部分普通勞動者。而隨著社會經濟的發展，有時一個企業的一位核心技術人員就可以決定該企業的存亡；再從公平合理的角度看，保護當事人即企業與勞動者雙方的合法權益，更符合經濟發展的需求。因此，《勞動合同法》在立法宗旨上明確為“雙保護”更有利于整個社會經濟的有序發展。

當然，在保護雙方的合法權益的同時，立法可以對廣大普通勞動者有專門的保護規定，比如：明確對孕婦、工傷職工、最普通體力勞動者等做出特別的保護。

對第九十七條進行適當增訂

修法應當嚴謹，但《勞動合同法》的施行是針對所有勞動者、用人單位，各類現實需要明確的，必須有相應的規范性法規來加以明確。

其實，在《勞動法》《勞動合同法》施行后，原勞動部到各省高院、省勞動爭議仲裁委員會都出臺了有針對性的解釋，從而確?！秳趧雍贤ā吩趫绦羞^程中的統一與客觀公正。在此基礎上，應當增加人大常委會委托人力資源和社會保障部牽頭，每年對各地的規范性解釋經會商最高院、全國人大辦公室進行全面的釋義，使得《勞動合同法》的具體施行在全國有所統一。

對無固定期限勞動合同進行相應修訂

《勞動合同法》第十四條，對勞動合同的無固定期限作了相應的明確，大部分地區基本明確第二次固定期限的勞動合同終止權已轉移到勞動者手里，有點類似《非誠勿擾》節目上的“權力反轉”環節。

在社會經濟的發展過程中，契約精神應當貫穿始終。因此，在《勞動合同法》修訂過程中，如果勞動者同意，或企業與勞動者雙方協商一致，所簽訂的固定期限勞動合同應當合法有效。至于是第幾次簽訂的固定期限勞動合同，不應當作為是否必須簽訂無固定期限勞動合同的必要條件。

對現行工時制度做出必要的修訂

減輕勞動強度、明確適當的工時，是國家對勞動者身心健康、休息休假權利的必要保護，其立法意圖符合社會發展要求。但是，我們也應當看到，其40小時的工時標準在當初制定和修訂法律時，主要是針對工業制造業、流水線、簡單體力勞動而言。

如今，社會經濟發生了翻天覆地的變化，企業類型也日益多樣化，比如研究型企業、創意型企業，或勞動強度并不高的其他企業等等。那么，法律關于工時的規定就應當改變“一刀切”的做法，做出適應性的改變。小公司、勞動強度不高的企業、主要依靠腦力勞動的企業，在企業與員工協商一致的前提下，可適當延長工時，恢復到48小時或更長一點。

進一步明確專項培訓服務期與違反服務期規定的處罰

《勞動合同法》第二十二條規定：“用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期。勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。”

此項規定傾向性地保護了勞動者的權益，但在現實中，用人單位卻因擔心培訓后人才流失、無法長期留住人才而不敢加大高端人才的培訓投入。因此，《勞動合同法》在修訂時，應加強保護當事雙方的合法權益，推動企業高端人才的培訓，明確高端人才在接受培訓后的服務期，以及違反服務期的規定處罰以雙方在培訓前的協議為準，并在服務期限和處罰金額上不受原規定的“違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用”限制。

明確非全日制勞動者合法權益

筆者認為，在“非全日制用工”中增加“用人單位必須為非全日制勞動者單獨申報參加工傷社會保險”的相關內容非常有必要。非全日制用工，就是我們常說的小時工或鐘點工。關于非全日制用工的法規是這樣規定的：非全日制用工按小時計算勞動報酬，一般每日不超過4小時、每周不超24小時的用工，可以口頭訂立協議，可以與多個用人單位訂立勞動合同且無試用期，用人單位可以隨時通知對方終止用工而無需支付經濟補償金。小時計酬不低于最低小時工資標準，不適用帶薪年休假、加班加點醫療期等規定（用人單位和勞動者另有約定的除外），勞動者以靈活就業人員的身份參加基本養老和基本醫療保險等。

新的《勞動合同法》中沒有就非全日制用工參加工傷保險作出明確規定。其實，早在2003年原勞動部《關于非全日制用工若干問題的意見（勞社部發[2003]12號）》就明確，“用人單位應當按照國家有關規定，為建立勞動關系的非全日制勞動者繳納工傷保險費。從事非全日制工作的勞動者發生工傷，依法享受工傷保險待遇；被鑒定為傷殘5-10級的，經勞動者與用人單位協商一致，可以一次性結算傷殘待遇及有關費用”。但在具體執行過程中，有些社保經辦機構為非全日制勞動者單獨參加工傷保險執行了該項規定，也有部分社保經辦機構以種種理由，如必須五保合一等，將非全日制勞動者參加工傷保險拒之門外。

應該認識到，工傷社會保險是小險種、大問題。對全社會來講是小概率需求，但對受傷害的勞動者及其家庭來講卻是百分之百的需要。

將帶薪年休假規定列入其中

雖然《職工帶薪年休假條例》與《勞動合同法》均在2008年1月1日起施行，但是，后者主要圍繞勞動合同的訂立、履行、終止和解除等做出規定，對于休息休假僅僅在完善單位勞動規章制度（第四條）、勞動合同訂立的條款（第十七條）、集體合同（第五十一條）、對勞動合同的監督檢查（第七十四條）有所表述，而進一步明確帶薪年休假的規定在《勞動合同法》中根本未見。

從施行8年多的《職工帶薪年休假條例》實際情況看，似乎是有條件的就執行，不想執行的也少有處罰。因《職工帶薪年休假條例》施行不力，在每年少有的幾個法定節假日，各飯店、賓館、旅游景點爆棚。因此，在《勞動合同法》特別規定中增加帶薪年休假的相關內容，以及不執行相關規定的處罰辦法和爭議渠道，相信對保護勞動者的休息休假權、增強勞動者的幸福度、均衡各地第三產業的發展都將有百利而無一害。

明確勞動關系的具體含義

《勞動合同法》在立法宗旨、適用范圍、三方機制、勞動關系的建立與勞動合同的訂立等條款中均講到“勞動關系”，可具體什么是勞動關系，勞動關系的確立包含了那些內容，均無具體表述。

早在2005年，原勞動保障部就針對勞動關系作出《關于確立勞動關系有關事項的通知（勞社部發[2005]12號）》明確用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立：（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。各地在勞動爭議處理、工傷認定、勞動監察執法等實際工作中均以此為核心來確定勞動關系。

在社會經濟發展中，新的用工形式時有出現，比如近年來出現的電商平臺等等，因此，《勞動合同法》需對“勞動關系”進一步明確。

進一步闡明“同工同酬”概念

在1995年《勞動法》施行后，曾在《關于<勞動法>若干條文的說明（勞辦發[1994]289號）》中明確，“同工同酬”是指用人單位對于從事相同工作、付出等量勞動且取得相同勞績的勞動者，應支付同等的勞動報酬。

上海在2009年《關于適用<勞動合同法>若干問題的意見（滬高法[2009]73號）》中對“同工同酬”表述為，同工同酬是勞動法確立的一項基本規則，用人單位必須嚴格遵守。但由于勞動者存在個體差異，因此，不能簡單以不同勞動者是否在相同崗位工作作為“同工”的標準，而應綜合考慮勞動者的個人工作經驗、工作技能、工作積極性等特殊因素，允許用人單位依此對相同工作崗位的勞動者在勞動報酬方面有所差別。

《勞動合同法》規定，“在對勞動報酬難以明確的情況下實行‘同工同酬”，但對同工同酬的內涵和外延均無進一步說明。

早在1951年，國際勞工組織第100號公約就專門制定了“男女工人同工同酬公約”，其中明確“‘對男女工人同等價值的工作付予同等報酬一詞，系指不以性別歧視為基礎而確定的報酬標準”。

我國《憲法》第四十八條關于婦女的權益中特別規定：“中華人民共和國婦女在政治的、經濟的、文化的、社會的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權利。國家保護婦女的權利和利益，實行男女同工同酬，培養和選拔婦女干部。”

《中華人民共和國婦女權益保障法》第二十四條也明確規定：“實行男女同工同酬。婦女在享受福利待遇方面享有與男子平等的權利。”

縱觀每部法規的指向，均要求用人單位不要有性別歧視。所以，在明確無性別歧視的前提下，《勞動合同法》應將滬高法[2009]73號對“同工同酬”的表述完善后，上升為法律條款。 責編/張曉莉