國家功利之刑的法哲學批判
——對《中華人民共和國刑法修正案(九)》貪腐犯罪終身監禁的審視

王合永 宋要武

(1.哈爾濱工業大學 法學院，黑龍江 哈爾濱 150001；2.黑龍江科技大學，黑龍江 哈爾濱 150022)

國家功利之刑的法哲學批判
——對《中華人民共和國刑法修正案(九)》貪腐犯罪終身監禁的審視

王合永1宋要武2

(1.哈爾濱工業大學 法學院，黑龍江 哈爾濱 150001；2.黑龍江科技大學，黑龍江 哈爾濱 150022)

刑法哲學是人們研究刑法最為本質問題所持的世界觀和方法論。自然法作為一種通過人類理性而加以發現的不成文法，是接近人類本性的理想秩序，因此，任何實定法都必須遵循自然法的本源。《中華人民共和國刑法修改案(九)》(以下簡稱《刑法修正案九》)中對待貪腐犯罪采取的“終身監禁”①制裁措施，雖然該條款的設定積極響應了刑事政策，有利于消除當下的社會矛盾，但是卻有違“正義、自由、公平”等作為自然法價值原則的風險。國家功利主義之刑的出現有著深刻的社會淵源，并不是應急之作。從人類理性和自由的角度對貪腐犯罪終身監禁刑罰違反自然法的原因進行考量，并論證法治必須是在自然法語境中才能實現的法的統治。

法哲學；自然法；古典主義；實證主義；國家功利

1 自然法語境下的刑法哲學

法哲學是對法本源性、根基性的問題在價值層面所做的研究，而法是法哲學存在的前提，但什么是法？西方法哲學鼻祖海希奧德認為：“法律是建立在公平基礎上的治安秩序，它強迫人們戒除暴力，把爭議提交仲裁。”與此相類似的是馬克思在《德意志意識形態》一書中對法的界定：“占統治地位的個人除了必須以國家的形式組織自己的力量外，他們還必須給予他們自己的由這些特定關系所決定的意志以國家意志即法律的一般表現形式。由他們的共同利益所決定的這種意志的表現，就是法律。”[1]在實定法層面，這樣的定義是毋庸置疑的，然而過度的法律實證主義必然導致法律基本道德的喪失。例如，在納粹德國，在形式上沒有人認為國會通過的法律不是法律，然而因為其喪失了法律本身所固有的道德屬性，在實質上已然不可稱之為法律。刑法是法之利器，因此，刑法學在作為教義學面容呈現的同時，必須關注其作為政治哲學和道德哲學的屬性，回答刑法如何體現國家政治結構與權力運轉，以及國家對公民訴諸強制力的正當性問題。[2]那么，何種屬性才是法應有的屬性？對此我們不得不訴諸于理性。托馬斯·阿奎在《The Summa Theologica》中指出：“永恒法是上帝思想中控制宇宙的永恒的律法，這是存在于現實世界的所有秩序的基礎，存在于世界之中的這種意義上的秩序就是自然法。”[3]我們姑且在這里將“上帝”歸結于人類所固有的理性，人類運用這種固有理性獲得善，那么所遵循的這種行為模式就是自然法。自然法的存在不依賴于人的行為，“它是一種正當理性的命令，它指示任何合乎理性的本性相一致的行為就是道義上必要的行為。”[4]在這個意義上，自然法即為理性法。

在法律和道德屬于不同層次的當今社會，自然法確實構成了法律和道德的共同因素。自然法是一種具有普適性的理性，實定法必須遵從這種理性的導向，而這種理性的核心就是自由，同時包括道德、正義②、公平等價值。“人的意志之所以是自由的，就在于他的本質是理性的。”[5]我們通過分析可以得出，理性是自然法的內核，是孕育自然法的基本精神。法哲學研究法律的本源，筆者認為就是要在這種理性的指導下進行研究，因為要解讀法的本質不遵照法律所固有的基本屬性是無法展開的。從啟蒙時代的法哲學，到思辨時代的法哲學，到如今轉向實證主義的法哲學，無不是在理性或者人的本性的基礎上對法學展開的討論，而這與我們探討自然法實質定位存在契合，所以筆者認為，對法哲學的研討必須在自然法的語境中進行。

刑法哲學屬于法哲學的一個部分，是針對刑法的本源問題進行哲學探討，主要的領域集中在“自由意志、犯罪根源、刑事責任、刑罰本質、刑罰目的”之上。刑法哲學的研究也必然需要人類理性的參與，并且通過運用理性去發現和推導出人的行為的基本準則和程式。簡而言之，這也就是刑法哲學在自然法意義上得以構建的基礎。

2 報應之刑抑或功利之刑

《刑法修正案九》中針對貪腐犯罪適用“終身監禁”并且禁止減刑和假釋。終身監禁作為死刑的一種替代措施其嚴重性是毋庸置疑的。然而對于貪腐犯罪適用“終身監禁”并禁止減刑與假釋其創立和適用是否具有正義性卻值得推敲。刑罰的根源在于刑事責任，刑事責任是由法律規定的。但是實定法必須在自然法的導向下制定，所以必須要賦予刑事責任以正義的形象。在古典主義學派看來，法律責任產生的根據就是犯罪人自身的犯罪行為違反了公眾理性的道德或者法律，基于道義給予的懲罰。而道義在精神實質上同自然法相統一。康德認為人是理性的生物，人的意志之所以自由，就是在于人具有動物所沒有的理性。具有普遍道德的東西既不是被無所不能的上帝所賜予的，也不是人生而所具有的，而是人類理性所自己創設的。所以，犯罪是一種違反道德“元規則”的行為(同時也是不理性的)。然而人的意志是無限自由的，自由的邊界只存在于道德邊緣，犯罪是對善良意志的違背，所以刑罰是對所造成危害行為的一種道義上的同等報復，并且這是刑罰唯一的目的，不存在其他。所以對犯罪行為處罰的唯一根據就在于其意志的自由性，犯罪人基于意志自由侵害了他人或者社會的利益，違反了公平正義的準則，那么就應該在道義上進行處罰，這便是道義責任。黑格爾認為懲罰是法律自身的強制回復，所以黑格爾將之稱為“法律報應論”。然而我們從中可以看出，無論是“道義報應論”還是“法律報應論”都是建立在“意志自由”的基礎之上的，因為“一個處在意志控制之下的心靈，一個擁有美德的心靈，不能夠被同于它或優異于它的東西變成過度欲望的奴隸，因為同等于它或者優于它的東西會是正義的。也不能夠被劣于它的東西變成奴隸，因為劣于它的東西會過分無力。這樣就只剩下一種可能性了——唯有它自己的意志和自由選擇才能夠使心靈成為貪婪之伴侶”。[6]而這正與自然法的核心內涵——“自由”相呼應，所以它是符合自然法的。

《刑法修正案九》中貪腐犯罪如果情節嚴重，便適用“終身監禁”，并且還不準減刑或者假釋。從《美國模范刑法典》中“A defendant found guilty of murder in the first degree may be sentenced to imprisonment for life without the possibility of parole.”可以看出，只有一級謀殺才“可能”而不是“一定”會判處終身監禁并且不得減刑或者假釋，因為“生命即使在憲法的價值秩序中也是一切價值的根源”[7]，生命的價值是無與倫比的，所以適用這樣殘酷的刑罰。然而對比貪腐犯罪，貪腐犯罪侵害的主要是“職務的廉潔性”法益，其重要性完全不可與生命相提并論，相較于我國刑法中“殺人、搶劫、強奸”等嚴重侵害人身法益的犯罪，其社會危害性是相對較小的，而那些“殺人、搶劫、強奸”等嚴重侵害人身的犯罪是限制減刑，貪腐犯罪是不得減刑，這樣的規定至少在常理上難以令人信服。因為在這里并沒有體現“罪責刑相適應”。貝卡利亞認為，衡量一個犯罪行為的罪責大小是與犯罪行為本身所體現出來的社會危害性相適應的，貪腐犯罪的社會危害性在嚴重性程度上是無論如何也難以同侵害人身權益的犯罪相提并論的，但是在處罰結果上卻迥異，這不得不使人產生懷疑。所以，這種刑罰制度并不是道義懲罰，因為報應之刑完全是以罪為界限的，不存在罪外之刑。

與報應之刑對應的是功利之刑。如果說報應主義注重的是結果和行為的話，那么功利主義則是側重于人。與報應之刑不同，功利主義的目的不在于是否完全做到了“罪責刑相適應”，而在于對預防犯罪是否能起到積極的作用。國家動刑于個體，完全是出于國家是否能收獲相應的利益。貝卡利亞指出，預防犯罪比懲罰犯罪更高明，這乃是一切優秀立法的主要目的。[8]然而這樣一部過度以預防為主旨的刑法修正，會將人們置于無罪被動刑的危險之中，同時這也與貝卡利亞的主觀意愿相違背的——從全面計量生活的幸福和災難來講，立法是一門藝術，它引導人們去享受最大限度的幸福，或者說最大限度地減少人們可能遭遇的不幸。[8]對貪腐犯罪的嚴厲打擊雖然大快人心，但是我們利用重刑去預防犯罪必然會陷入功利主義的怪圈，即完全無視犯罪人本身所具有的人權，將人視為解決矛盾的工具。觀察貪腐犯罪法定刑的修改根源，不能不歸結于刑事政策的影響，以及國民對貪腐成風這種社會現象的厭惡，國家為了緩解社會矛盾，所以適用重刑。可以看出，每一次的“嚴打”對百姓來說都是值得慶賀的事情。綜上，《刑法修正案九》第三百八十三條的刑罰修訂，不符合道義之刑，完全是功利之刑。

3 國家功利主義的自然法背反

功利主義的動刑依據并非所犯之罪，而是基于對國家是否有益處。所以，“作為可能的被害人和被保護者，一部以危險性、再犯的可能性、保衛社會目的性為動刑依據的刑法，對每個人而言又意味著雖被害卻無刑或輕刑，因而是不公而非保護”[9]。同時也可能出現的就是刑罰過度化，會嚴重損害公民的基本權利。

此外，還可能出現的另外一種現象就是——無罪有刑。首先展示出來的便是在立法層面涌現了無數的刑法規范——“今天的立法者一開始就急于成為十足的立法癖，似乎每個新發現的社會現象都需要一部專門的法律、規則或一個刑法條文”[10]。然而刑法的謙抑主義則要求刑法作為最后的手段對社會進行規制，必須明確其刑法規制的邊界在哪里。休漠曾說：“一切科學對于人性總是會或多或少地有些關系，任何科學不論似乎與人性離得多遠，它們總會通過這樣或者那樣的途徑回到人性。”[11]然而，何為人性？幾乎所有哲學家都指向了兩個字——理性。理性其核心內容就是自由。康德認為，自由是每個人據其人性所擁有的一項唯一的和原始的權利。人是有理性和自由的，那么必然會獨自作出判斷或者獨立地生活。人雖然是社會的動物，但是也同時具有保持自我不被侵犯的價值。康德也同時指出：“人只能作為目的對待，而永遠不可以被作為工具。”自然法需要人類的自然理性去讀取，故而我們認為自然法的實質就是弘揚理性，而理性的精神實質又是指自由。所以在對比個人自由和國家利益的時候我們應以自然法為基準。正如密爾所說：“人類之所以有理由有權利可以個別地或集體地對其中任何成員的行動自由進行干涉，唯一目的只能是自我防御……對于他本人，對于他自己的身體和心靈，個人是至高無上的。”[12]盧梭在《社會契約論》中也表示，人們為了避免原始的戰爭狀態，將自己手中的權力盡可能少地交到國家手中，形成契約，以此來保護自己的自由。然而功利主義正是將法律作為手段來達到國家維持繁榮或者生存的目的，在立法方面，將刑法之手不適當地伸向民法、商法等經濟領域，擴大自己的調整范圍。刑法作為最為嚴厲的法律基于其自身的強制性受到統治者的偏愛，然而過度刑法化造成的直接結果就是公民自由的萎縮。在司法層面，因為立法技術不當、兜底條款過多③導致了司法解釋權力的膨脹，以至行政權力擴張對司法的干預，進而造成了刑法對社會管理的過度化現象。這種現象所造成的結果就是對自由的侵害，即對自然法的違背。

4 由民主到民粹——國家功利主義的悲歌

犯罪意味著主觀的惡性，是人身危險的表征。社會危害不僅寓意對社會秩序的破壞，更是指對被提升為共同意志的社會倫理秩序的損抑。“這意味著立法者將何種行為界定為犯罪，可以超越客觀行為自身的屬性、范圍、程度，根據某種價值標準去塑造犯罪，這種被塑造出來的犯罪才是刑罰的根據。就是說，功利之罪有時是主觀之罪。”[9]然而結合我國的犯罪論體系，以主觀惡性來評判犯罪與否存在著極大的危險。綜觀我國四要件犯罪構成體系，在外觀上存在整體性評價的特征，而四要件犯罪論構成體系又以“社會危害性”統籌，所以“不可避免地存在以行為是否具有社會危害性的整體思考代替對于四要件的整體分析”。[13]社會危害性是客觀危害與主觀惡性的統籌，存在量化的風險，即只要其中一個方面的危害達到了較高的標準，那么其他方面便會不予考慮而直接定罪。國家功利主義強調主觀歸罪，而犯罪論體系并存主觀歸罪的風險，刑法便成為“殺人”的利器。

國家功利主義的根源還可以從公民角度進行解讀。托馬斯·霍布斯認為：“對權勢的熱衷，并不局限于少部分人——它是一種普遍的人類特性。”[14]正因為如此，公民為了避免戰爭狀態所以要通過協議把自己一部分的權利交給萬能“Joe”④，以此來塑造一個強勢的權威來保護大家的和平——維護自己的權利和利益。國家功利主義的主要目的在于維護國家的統治，因為對于民主國家來說，最大的倚仗莫過于選民。犯罪會產生對社會倫理道德的破壞，因為社會倫理在一國內是一種廣普價值，所以勢必會給人們帶來對犯罪行為的憤恨感。“民憤的大小，體現著犯罪對人們既存的價值觀念的破壞程度，是人們心理上原有的價值平衡因受犯罪的沖擊而失衡的嚴重程度的外化。同時，民憤的大小又反映了人們對犯罪的否定評價的嚴厲程度，內含著人們要求懲罰犯罪以恢復價值的心理平衡的愿望的強度。因此，定罪量刑應該考慮民憤。”[15]但是，定罪量刑的依據如果摻雜了民憤，例如本不該判處死刑的，因為產生的民憤極大，所以判處了死刑，或者本應該判處死刑的，卻因為民憤不大或者人們有所同情沒有判處死刑，這都是對理論和法律的曲解，是站不住腳的，有悖于刑罰目的。這種輕罪重罰、重罪輕罰則是典型的功利主義的表現，同自然法中提倡的理性和人性是完全背反的。康德曾言：“人只能作為目的，在任何時候都不可作為工具或者手段。”論及民憤，我們不得不提霍布斯的“情緒”，霍布斯將情緒劃分為喜愛和厭惡，而情緒一詞“motion”本身具有運動的意思，情緒是打動我們的東西，而運動的基本要素是方向和速度。當我們的情緒被某種方向所引導時，感情的強度便是我們運動的速度。犯罪本身是對社會倫理等廣普價值的違背，在情感上必然會使公民產生仇視心理，也即厭惡態度。“如果自我被迫承認它的軟弱，它就會處于焦慮狀態——關于外部世界的現實焦慮、關于超我的道德焦慮和關于本我中情欲力量的神經癥焦慮。”[16]正如費洛伊德所說，“創傷”是與生俱來的，需要社會和政府提供一定的空間和時間來彌合，而我們理解到這種腎上腺分泌的所引發的厭惡情緒也是一種需要彌合的創傷，這種厭惡和憤恨需要國家采取制裁措施(因為公民把自己的懲罰權力讓渡給了國家)，所以民憤的積怨會在對犯罪者的嚴懲中得以實現。

5 形勢所需：國家功利主義社會解讀

任何犯罪現象都是由社會存在決定的。“實證學派恰恰因為它旨在尋求個人和社會權利的均衡，所以不滿足于支持社會反對個人，它也支持個人反對社會。”[10]在這種理念的支撐下，犯罪社會學派認為懲罰犯罪人是為了守衛社會，刑法的目的在于預防犯罪，這就為國家功利主義提供了理論支撐。所以對貪腐犯罪的嚴懲便有了實質根據。因為“每一個社會都有其應有的犯罪，這些犯罪的產生是由于自然及社會條件引起的，其質和量是與每一個社會集體的發展相適應的”。[17]因為每個犯罪的產生都是與這個社會的基本物質存在相符，所以不可避免，而貪腐犯罪在我們當下社會是不可避免存在的，猶如附骨之蛆，揮之不絕。《刑法修正案九》的修訂對貪腐犯罪施以重刑也是有根本原因的。“由于社會環境的異常，我們有時也發現一種犯罪的超飽和狀態。”[17]這種犯罪的超飽和狀態可能是由很多狀況引起的，但卻是最終決定國家對其實施嚴懲的根據。

“刑法是刑事政策最重要的核心、最高壓區和最亮點。”[18]所在《刑法修正案九》的出臺便展現了刑事政策的需求。刑事政策必須是在社會基底上對社會需求的反應，以此上升到刑法中，以國家強制力量來滿足人民意志，使人民意志成為一種有效維護社會和促進社會和諧的權力。刑事政策和刑法是不可分離的，然而刑法過度回應刑事政策就會產生“現象立法”或者“刑法濫化”。“刑法和刑事政策，畢竟在本質屬性、制定主體和程序、表現形式與內容、實施方式、調整范圍、穩定性程度方面有顯著不同，兩者的差異決定了應各自歸位，各就各位，不能越俎代庖、互相替代、混為一談。”[19]所以李斯特的至理名言至今廣為流傳：“刑法是刑事政策不可逾越的藩籬。”

然而為何會出現這種刑事政策代替刑法規范的現象呢？這其中存在著必然的社會機理。在法治完善的國家，權力能被有效地制衡，立法機關處于獨立且超然的地位，在制定法律過程中充分發揮自己的理性來制定相應的條款。司法機關與之相同，不存在行政權的干預，或者對立法權的依附從而導致被動地擴張。國家出于功利主義考量則勢必會將刑事政策植入刑法，從而來滿足自己的目的。并且因為充分反映了人民群眾的愿望，不會受到民眾的批判，反而會令其歡欣鼓舞。但是，這種違背“理性、自由”的實定法是同自然法背反的，因為它完全無視了犯罪人本身的權利，同社會契約中的平等精神決裂。回歸到規范學中，即違反了“罪責刑行適應”的基本原則。

6 結語

國家功利主義的出現標志著刑法由“行為中心論”向“行為人中心論”的立場轉變，在當今語境下，難免會出現刑事政策取代刑法成為調整公民行為規范的極端現象。功利主義的過分實施產生的必然結果就是對自然法之理性和自由的摧毀。法治是法律治理，更是善法的治理，所以刑法作為法之利器更需要成為善法，將刑法的觸角嚴格謙抑，突出人的個性自由，在精神實質上體現出自然法的理性，由此法治方可實現。

注釋：

①在美國模范刑法典中應用較多的翻譯是“life imprisonment”,但是也有另外一種翻譯是“penalty of life”。筆者認為第二種翻譯在直觀上表意并不明確，故采用第一種翻譯方法。

②拉德布魯赫在二戰以前對法律和正義持新康德主義法學中的相對主義觀點,認為法律是人類共同生活的一般準則,法律的終極目標是實現正義。二戰以后,他轉而信奉相對溫和形式的自然法,認為法律是必須有絕對的價值準則,完全否定個人權利的法律是絕對錯誤的法律。法律實證主義的法律有利于法西斯政權對權力的濫用；在實在法和正義的關系上,如果一種法律規則對正義的侵犯已達到不能容忍的地步,這種法律已成為非法的法律。

③在我國刑法中存在大量的兜底條款,例如“其他”等；還有幾個“口袋罪”，例如“尋釁滋事”等。

④這里萬能的Joe就是Hobbes聲稱的國王。

[1][德]馬克思，恩格斯.馬克思恩格斯全集(第三卷)[J].北京：人民出版社，2007.

[2]George P.Flether.Rethinking Criminal Law[M].Oxford University Press,2000：xix.

[3]Thomas Aquinas.The Summa Theologica[M].Translated by M.C.Fitzpatrick and J.J.Wellmuth. Marquette University Press,2009:996-997.

[4]Edgar Bodenheimer.Jurisprudence:The Philosophy and Method of The Law[M].Haward University Press,1967:39.

[5]Immanuel Kant.The Metaphysics of Morals[J].Translated by Mary J.Gregor.Cambrige University Press,1996:15.

[6]Augustine.On Free Choice of Will[M].Translated by Thomas Williams.Hackett,1993：17.

[7][日]西田典之.日本刑法各論[M].王昭武，劉明祥，譯.北京：法律出版社，2013：9．

[8][意]貝卡利亞.論犯罪與刑罰[M].黃風，譯.北京：中國大百科全書出版社，1993：103．

[9]白建軍.罪刑均衡實證研究[M].北京：法律出版社，2004：54．

[10][意]恩里克·菲力.犯罪社會學[M].郭建安，譯.北京：中國人民公安大學出版社，1990：100，105．

[11]David Hume.A Treatise of Human Nature[M].Oxford University Press,1978:2.

[12]John Stuart Mill.On Liberty and Other Essays[M].Oxford University Press,1991:126.

[13]張明楷.犯罪構成體系與構成要件要素[M].北京：北京大學出版社，2010：47．

[14]Thomas Hobbes.Leviathan[M].Macmillan Company Press,1962:34.

[15]陳興良.刑法哲學(上)[M].北京：中國政法大學出版社，2009：151．

[16]J.Strachey. Standard Edition of the Complete Psychological Works of Sigmund Freud,Vols.I-XXIV[M].The Hogarth Press,1986:78．

[17][意]恩里克·菲力.實證派犯罪學[M].郭建安，譯.北京：中國人民公安大學出版社，2004：183．

[18][法]米海依爾·戴爾瑪斯，馬蒂.刑事政策的主要體系[M].盧建平，譯.北京：法律出版社，2000：1．

[19]盧建平.刑事政策與刑法關系論綱[J].法學研究，2011(5)．

責任編輯：盧宏業

PhilosophyofLawCritiqueontheUtilitarianoftheState——From thePerspectiveofCriminalLawAmendment(Nine)Life Imprisonment of the Corruption Crime

WANG He-yong1，SONG Yao-wu2

(1.Harbin Institute of Technology，Harbin 150001，China； 2.Heilongjiang University of Science and Technology，Harbin 150022, China)

The philosophy of criminal law is the world view and methodology of the most essential problem of criminal law. As an unwritten law discovered by human reason, natural law is an ideal order close to the nature of human nature. Therefore, any real law must follow the origin of natural law. TheCriminal Law Amendment (Nine)sanction measures for the crime of torture in “Criminal Nine-year”, although the setting of this clause is responsive to the criminal policy, is helpful to dispel the social contradiction, but violates the justice, freedom and fairness. As a natural law value principle risk. The emergence of national utilitarianism torture has a profound social origin, not a contingency. Study the reason of the life imprisonment of corruption crime in violation of natural law from the angle of human reason and freedom, and prove that rule of law must be the rule of law which can be realized in the natural law context.

Philosophy of Law；Natural Law；Classicalism；Positivism；National utility

10.3969/j.issn.1674-6341.2017.06.017

D90

A

1674-6341(2017)06-0049-04

2017-08-29

王合永(1991—)，男，河南鶴壁人，研究生，助教。研究方向：刑法學。