分析商標轉讓的理論建構與制度設計

石寶磊

平陰縣巿場監督管理局

分析商標轉讓的理論建構與制度設計

石寶磊

平陰縣巿場監督管理局

如所周知，商標的基本功能就在于標識商品出處，商標轉讓則意味著其所標識的已非原有出處。這就提出一個根本性的問題，商標何以能夠轉讓?進而，商標與商譽、商譽與營業之間是一種怎樣的關系?連同轉讓與自由轉讓的區別何在?商標轉讓規則究竟應當如何設計?品質保證問題在法律上又當如何定性?凡此種種，都需要理論研究者做出回答。一、作為符號的商標：商標、商譽與營業的關系商標本身屬于一種符號，正如國外判例所述，“商標保護意味著法律對于符號心理功能的認可”。

商標轉讓；理論建構；制度設計

1 商標結構的符號學解讀

根據符號學原理，商標并不是一個簡單的標志，而是由“能指(商標標志)”、“所指(出處或商譽)”和“對象(特定商品或服務)”組成的三元符號。例如，對于著名的“柯達”商標，完整的表述應該是柯達公司(所指)的柯達(能指)相機(對象)商標。誠然，在購物過程中，消費者通過商標識別商品的出處，其真正關注的卻并非出處，而是該出處即特定企業的商譽。“商標本身(實際上是指商標能指)并不重要，它不過是某種更重要的東西即商譽(所指)的有形載體。”(括號中的內容為筆者所加。)

一般來說，一旦喜歡上某一品牌，消費者都傾向于將這種好感延伸到銷售該品牌的公司乃至該公司的其他品牌。企業商譽與品牌商譽、同一企業不同品牌的商譽往往是“一榮俱榮、一損俱損”?！睹绹m哈姆法》第1060條規定：“商標可以連同使用該商標的營業之商譽，或與使用該商標有關聯并由該商標所代表的那部分營業之商譽一并轉讓。”其中所提到的商譽就屬于品牌商譽。必須注意，由于“商標”一詞具有多義性，在日常用語乃至學術文章中，它既可指代作為“符號”的“商標”，也在“能指”的意義上使用。就行文便捷而言，這種多義的用法并無不當。但如果不注意區分其準確意義，就會造成理論和邏輯上的混亂，并影響法律規則的合理建構與妥當適用。在商標轉讓這一語境下，“商標”一詞自然是指作為符號的商標。而在有關商標轉讓的傳統規則中，無論是連同轉讓還是自由轉讓原則，人們卻誤將作為整體的商標偷換成作為能指的商標。但嚴格說來，商標所有人對能指本身不享有任何權利。離開了所指，能指并不成其為商標，也不足以產生商標權。

正如美國學者麥卡錫教授所述：“商譽與商標標志之間的關系就好比聯體嬰，除非死亡不能分離。”這就充分表明，只要商標轉讓，就必然包含商譽在內，否則所轉讓的就并非法律意義上的商標。事實上，對于一個簡單的標志本身，一般來說，任何人都不享有權利，自然也就無所謂轉讓。就此而言，無論連同轉讓原則，還是自由轉讓原則，其表述本身就違背了符號學基本原理。有所區別的只是，由于自由轉讓原則不問商譽是否一起轉讓，實行起來沒有任何障礙。連同轉讓原則要求商譽與“商標”一起轉讓，而商譽并非外在于商標而獨立存在，在執行過程中，法官無法認定“無形”的商譽是否已一同轉讓，不得不轉而將注意力集中在與商譽有密切聯系的營業之上。這樣，要求商標連同商譽一起轉讓的規則最終只能轉換成要求商標與營業一起轉讓。而所謂自由轉讓原則自然也是在商標不必與營業一同轉讓的意義上而言的。不做這樣的轉換，上述規則就無法適用，更遑論合理與否。這就表明，為了合理設計商標轉讓制度，必須進一步厘清營業與商譽、營業與商標的關系。實際上，無論怎樣精巧設計的標志本身都不是商標，只有通過在商業活動中實際使用，消費者才會將其與特定出處聯系在一起。

2 商標轉讓的價值所在

通過以上分析，不難理解，商標之所以有轉讓價值，主要原因就在于其所負載的商譽。這就說明，對于受讓商標的企業來說，重要的不是商標標志本身，而是其所代表的商譽。換言之，商標標志本身可以相互替換，“只要尚未與商譽相聯系，甲商標與乙商標同樣好，企業有近乎無限的選擇空間”。這就引發一個疑問，那些剛剛注冊尚未實際使用的商標，既未產生市場影響，自然也就無商譽可言，嚴格說來，根本不成其為商標，何以有企業愿意以不菲的價格購買這樣的“商標”呢?在我國，由于現行商標法采取一種近乎絕對的商標權注冊取得模式，企業購買已獲準注冊的商標至少可以回避注冊風險，并省卻注冊所需時間。而在一直堅持商標權依實際使用而取得的美國，同樣有公司愿意出大價錢購買尚無商譽可言的“商標”。試舉一例，“Explorer”本系一小公司的商標和商號，微軟公司花5百萬美元購買后用作其瀏覽器的商標。

這就顯然不是回避注冊風險和節省注冊時間所能解釋的。誠然，根據符號任意性原則，就長期而言，商標的商譽歸根到底取決于企業的營業活動和廣告宣傳，而非商標標志的具體構成。可口可樂公司最初并非一定要選擇“CocaCola”做商標，“Microsoft”成為微軟公司的商標也不存在必然性。上述兩大品牌之所以連續多年位居世界十大品牌的前列，主要原因絕不在于“CocaCola”和“Microsoft”標志本身的價值?？梢栽O想，即便兩大公司起初選用其他標志做商標，也同樣可以成就今天的頂尖品牌。但就短期而論，企業選用商標卻并非完全任意的，而是具有相當的理據性。具體說來，在特定的文化背景下，某些詞匯或標志由于讀音朗朗上口，構圖賞心悅目，固有含義富于美好聯想，因而便于消費者記憶，容易被市場接受。對于這樣的商標進行推廣和宣傳，企業可以收到事半功倍的效果。還是以“Explorer”為例，作為瀏覽器的商標，其本身固有的“探索”、“探險”之意正好契合人們網上沖浪的心態，自然容易被網民接受。這就解釋了，為什么在微軟公司眼中，尚無商譽可言的“Explorer”一“詞”卻價值5百萬“金”?？梢姡翘囟〞r空選用商標的理據性決定了并未實際使用之商標的轉讓價值，也才催生出專門從事商標注冊和轉讓業務的公司。當然，這種理據同時也是目前愈演愈烈之商標搶注現象的“罪魁禍首”。

3 結論

作為一項復雜的制度，商標轉讓在實踐中必然會牽涉到一系列問題，諸如“同一商標多次轉讓”、“商標本身存在權利瑕疵”、“商標之上設立了權利負擔”和“轉讓主體不合格”，無不需要理論界認真研究并提出應對之策。

[1]馮霞.我國商標轉讓和使用許可制度[D].西南政法大學，2012.

[2]肖萍.國際商標轉讓法律問題研究[D].湖南師范大學，2008.