“行政前科降格入罪”現象之質疑與檢討

摘要：

概因刑事政策之考量，盜竊等罪之司法解釋對同種性質行為科以行政處罰之“前科者”的“數額較大”入罪標準作了減半的規定，該現象實質上將一個本屬于行政違法的行為因行政前科而降格入罪?！靶姓翱平蹈袢胱铩爆F象產生緣于立法者基于行為無價值的立場，但是此類解釋似有違刑法客觀主義之立場。故，有必要堅持結果無價值之立場，視前科為責任要素而非違法要素，更為妥帖。

關鍵詞：行政前科；違法要素；責任要素；行為無價值論；結果無價值論

中圖分類號：D92413 文獻標志碼：A 文章編號：

10085831（2017）02010706

一、問題的提出

最高人民法院、最高人民檢察院于2013年4月2日發布的《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第2條明確規定：盜竊公私財物，具有下列情形之一的，“數額較大”的標準可以按照前條規定標準的百分之五十確定。 該條文目的在于有力地打擊有盜竊行政前科①的罪犯②，并且開啟了行政前科減半/降格入罪的司法現象。這一現象在隨后多個司法解釋中得到沿襲，如《關于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋》（2013年）、《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（2013年）、《關于辦理搶奪刑事案件適用法律若干問題的解釋》（2013年）、《關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》（2015年）、《關于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》（2016年）、《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（2016年）。對于該類現象，其實質是因為行為人的行政前科而將本屬于一般違法之行為犯罪化。我們可以將這種現象稱為“行政前科降格入罪”。而前科降格入罪的原因在于人身危險性較大因而具備處罰的必要性。中國刑法中亦有相關規定，如逃稅罪、走私罪等。就逃稅罪而言，如果行為人沒有行政前科，即使具備上述條件，也不追究刑事責任。而具有逃稅前科的，具備上述條件，就應當追究刑事責任。然而，自2013年對盜竊罪的司法解釋出臺后，對于有行政前科或刑事前科的行為人，通過降低入罪的門檻而加大打擊力度，似乎已形成一股潮流。因存在行政前科要素而降低入罪門檻的條文存在如下特點：（1）主要存在于數額犯中；（2）減低客觀入罪要件；（3）前科既包含行政前科也包含刑事前科。

值得思考的是，前科入罪的相關規定在立法層面的理論基礎是什么？是否妥當？在解釋論層面是否存在困境？如存在，又該如何走出困境？都是值得考察的問題。本文以盜竊罪司法解釋為例，在立法論層面檢討此類條文的理論依據并分析其合理性；在解釋論層面檢討其與立法目的和共犯原理之間的關系，并嘗試求得較為妥當的結論。

二、行政前科降格入罪：立法層面的檢討

（一）行政前科降格入罪的理論支撐——行為無價值論

“前科降格入罪”在立法論上的依據是行為無價值論而不是結果無價值論。亦即在立法者眼中，前科是一種違法要素而不是責任要素

需要說明的是，“在立法者眼中”并不是說立法原意就是行為無價值論?？赡芰⒎ㄕ咴诹⒎ǖ臅r候并沒有什么理論指導，而是僅僅根據內心的感覺。這里的“在立法者眼中”的意思是根據某種理論去解釋立法。。行為無價值是個多義詞，其含義在不同學者看來是不同的

關于行為無價值概念本身的理解存在多種學說，計有：（1）社會倫理規范違反說，支持者如小野清一郎、團藤重光、大塚仁、大谷實等；（2）規范違反說，支持者如井田良等；（3）行為的法益侵害導向性說，支持者如增田豐；（4）新規范違反說，該說是在規范違反說的基礎上去除道德主義的影響結合行為的法益侵害導向性說而提出的。該學說是現今國內外有力的學說。支持者有中國學者周光權教授。參見周光權《新行為無價值論的中國展開》（《中國法學》2012年第1期175-191頁）。。大體而言，對于與結果相獨立的行為之樣態做出的否定評價，是行為無價值。該理論的支持者提出，違法性在于行為所體現的惡源自行為人內心的惡[1]6。但當下占主導地位的是二元論

它是指將法益侵害視為違法判斷的一個重要要素。但是， 二元的行為無價值論主張違法性的判斷，要把行為無價值的觀點與結果無價值的觀點結合起來加以考察。參見周光權《行為無價值論之提倡》（《比較法研究》2003年第5期27-38頁）。，而非一元主觀行為無價值論這一學說。二元論提出，違法性不僅僅是指客觀的違法性，還包括通過過失、故意等要素表征出來的主觀的違法性。比照普通的行政違法行為，“前科降格入罪”實質上是將違法性的依據從客觀的“數額較大”轉向主觀上的“前科”。如兩者都未達到“數額較大”標準，但一個是刑事處罰，另一個卻是行政處罰，其區別點在于行為人是否有前科。這就承認了前科要素作為主觀違法要素（當然這是在傳統理論和結果無價值論的解釋力之下）而與行為無價值論相契合。行為無價值論者并不認為前科屬于主觀要素，而是認為其屬于客觀的違法要素。當談及違法性時指的是行為的違法性，與行為之前或之后的情形沒有關聯。過失或故意是實施行為之時的主觀心態，因而是主觀的違法要素。而所謂前科，“前”就必然意味著是先于行為而存在的，縱使它也在一定程度上反映了行為的違法性。由此，應視為客觀的違法要素。既然前科要素是客觀的違法要素，不僅可以影響定罪而且還影響量刑，但受禁止重復評價原則之束縛，只能執其一端。筆者認為，按照行為無價值論的解釋邏輯，“前科降格入罪”現象依然存在重大理論缺陷。

（二）“行政前科降格入罪”的理論缺陷

既然行為無價值論認為前科是一種客觀的違法要素，那么其屬于客觀違法要素中的何種要素？唯一較為接近的要素是客觀違法要素中的身份要素。但是其又是一種特殊的身份要素。一般來說，身份分為構成身份和加減身份。僅構成身份是客觀違法要素，影響定罪，而加減身份不影響定罪，僅影響量刑。就盜竊罪而論，該特殊身份卻不符合構成身份和加減身份的含義。即在不具有該構成身份的情況下，入罪的違法性要求是“數額較大”；在具有該身份的情況下，入罪的違法性要求是“數額較大”的一半。不得不說的是，該條文創設了中國刑法學界的又一種特殊的身份犯。當然，如果說前科不是一種身份，那么在客觀違法要素中也找不出其屬于哪種要素了。當然也可以把其歸入加減身份犯的行列，認為數額標準減半的規定是一種從重處罰的規定，但是這樣是不是改變了加減了身份犯的定義呢？

實質上，前科降格入罪的立法是用前科所表征的違法性加強了數額表征的違法性，從而將原有的數額減半。將這種衡平方式運用于單一正犯的情形是合理的，而當適用于共同犯罪且能夠區分主從犯的場合，就會出現問題。如乙意圖盜竊，擬定相應的計劃之后就擱置了，一直沒有實施，直至遇見慣偷甲，二人臭味相投，隨即約定根據乙原定的計劃進行盜竊。乙負責實施具體的竊取行為，甲負責把風，共竊取價值1 800元的財物。但根據當地的標準，竊取價值2 000元以上的財物才能構成盜竊罪。根據解釋的相關規定，在這種情況中，乙與甲雖為共同作案人，但盜竊數額不符合“數額較大”，因而不能認定乙是犯罪，所以乙不構成犯罪。但是甲卻滿足了數額較大的條件，因而成立犯罪。這就產生了一種邏輯上的悖論：乙不但擬定了犯罪計劃還實施了具體的竊取行為，起了較大的作用，是盜竊犯罪的主犯，而甲只是負責把風，起了相對較小的作用，縱然如此，“主犯”乙不能被認定為犯罪，“從犯”甲卻被認定為盜竊犯罪，這一結果顯然并不是公平的。故筆者認為，該條文在立法論上采取行為無價值論的立場不具有合理性。

（三）行政前科何以不能降格入罪——基于結果無價值論的評說

“行政前科”之所以不能降格入罪的主要原因在于違法性判斷的基準不應是行為本身而應當是對于行為現實引起的法益侵害或者危險的后果。對后者所作的否定評價謂之為結果無價值。該理論的支持者提出，違法性在于由行為現實引起的侵害法益或對法益造成威脅的結果。換言之，違法性來源于結果中所內涵的惡[2]。因而，違法只能是客觀的，而責任則是主觀的。將這一觀點推及于前科問題之中，前科顯然并不是一種違法要素，而是主觀責任的內容。法益是客觀的，所以法益侵犯也是客觀的，無論行為人是否有前科，只要他們實施了相同的犯罪行為，引起了相同的侵害或威脅法益的結果。就法益侵害結果而言，二者并沒有不同。因此，客觀主義立場原則上不承認主觀的違法要素。而前科作為一種責任要素不影響定罪，只影響量刑。

“沒有責任就沒有刑罰”是近代刑法的一個基本原理。責任原則是歸責層面上的責任主義，該原則要求判定犯罪之時，必須將行為人的主觀責任、個人責任作為基礎，將是否具有非難的可能性作為歸責的條件[3]。但問題是，前科作為一種責任要素為什么與故意、過失、期待可能性等責任要素不同，僅能影響定罪而不能影響量刑呢？這就涉及到新派和舊派的不同主張。

新派主張，犯罪是由人所處的環境和自身情況共同決定的結果，而并非由人的自由意志主動選擇的產物。因此，不應基于犯罪行為而對行為人進行非難。刑法是一種對行為人性格中體現出的危險性也即行為人可能再次實施犯罪的危險性予以防衛的措施。換言之，行為人是因為其性格中體現出的危險性而受到刑法之規制，承受社會之防衛，此乃責任之根源。正如菲利在《實證犯罪學》一書中指出，人的一切行為都是人的生存環境與人格相互作用而產生的，我們不承認存在自由意志，因為自由意志并不是人們心理所實際存在的功能，而只是人類內心所幻想的存在[4]。在新派學者看來，刑法之所以處罰犯罪人，是為了維護社會秩序和保持社會穩定，也是為了對犯罪人進行改造，以達到使其重返社會的目的。那么，刑事責任的本質應該是社會譴責，即因行為人反社會人格的外化而給社會帶來不利結果，從而受到社會的譴責承擔刑事責任。換言之，刑事責任根源于行為人的反社會人格。當然，這種反社會人格只有通過行為人的外部行為體現出來，因而必須將外部行為規定為犯罪成立的條件[5]。當然這也是性格責任論的觀點[6]。

與此相關的是行為刑法與行為人刑法之界分，最主要的就是懲罰根據的不同和懲罰對象的區分。就行為刑法而言，它是一類法定規則，基于此規則，實施刑事處罰的根據在于行為的構成所界定的單個的行為。換言之，刑事懲罰所針對的是單一的行為，而不是以行為人的日常生活狀況為導向，更不是以行為人期許的或將來的危險為考量。與此不同，行為人刑法指出，實施刑事處罰的根據在于行為人的反社會人格。刑罰的輕重與行為人危害社會的性質及程度呈正相關[7]。以此推論，常習犯就是表征了犯罪人的日常生活狀況以及危險人格的一種犯罪類型。同時，前科犯——常習犯的表現形式之一，必然也會被納入行為人刑法的規制范圍。至此在新派學者眼中，前科是影響定罪的因素。

與此相對的是舊派學者所主張的道義責任論。道義責任論表現在責任的基礎上就形成了行為責任論。行為責任論認為，實施各個犯罪行為的行為人的意志是責任非難的基礎。前科犯并不是對基于自由意志而實施的犯罪行為的認識要件，所以并不具有可將行為歸責到行為人的作用，不能為責任尋求違法性基礎，因此其對定罪并不起作用。但是基于其特殊預防的必要性增大，所以在量刑上要從重處罰。

行為責任論和性格責任論的對立，實際上是刑法主觀主義與刑法客觀主義的對立[8]。行為責任論以行為作為責任的評價客體，而性格責任論以性格因素來評價人們的責任。但相較于行為的外部性、直觀性、易把握性，性格則植根于人們的內心，只能根據外在的條件去推斷，且這種推斷相當困難?？v使以外化的行為去把握性格特征，也難以對其進行科學的界定。此外，行為人刑法還有一個重要缺陷，即沒有找到一個標準來判斷哪種性格是有罪責的，哪種性格是無罪責的[9]。因為在無責任者的場合，無責任者符合“促使不法行為發生的特質”，但是性格責任論卻難以找出無責任者之所以無責任的合理理由。

新派學者認為責任的基礎是行為人的危險性格?；谛屡衫碚摰挠绊?，行為人刑法大行其道，常習犯成為打擊的重點，各國刑法也相繼增加了處罰常習犯犯罪的條文。例如中國“79刑法”便規定了慣盜罪、慣騙罪。隨著新派觀點逐漸退出刑法學舞臺，行為刑法的概念便成為主流。雖然客觀主義刑法得以確立，但是行為人刑法的概念并沒有被拋棄。常習犯犯罪的立法例雖然在二戰之后逐漸減少，但是在德國、日本還是存在常習賭博罪。雖然條文沒變，但是常習性的意義卻發生了改變。一般認為，常習性既是行為的屬性也是行為人的屬性。當然也有觀點認為常習性僅是行為的屬性或行為人屬性[10]。刑法處罰的依據是行為而不是行為人的生活方式，責任的基礎是行為，前科既然不能將行為的客觀違法性歸咎到行為人的主觀，那么就不能影響定罪。但是前科犯在量刑上是一個從重處罰的理由，這點從各國普遍規定的累犯從重的條文可以看出。其原因則是主觀的非難可能性增強、特殊預防必要性增大，理論根基是人格責任論

雖然性格作為責任的基礎缺乏統一的標準，但是鑒于性格責任論可以透過行為看到行為背后的支配因素。而行為責任論只是停留在行為這一表層因素之上，機械地將行為人與行為相分離，進而產生了試圖凌駕于性格責任論和行為責任論之上的論述，也即人格責任論。該理論提出，責任的根據在于犯罪人的人格，分為兩個層面。首先，責任是行為層面的責任，以行為人的人格主體化而產生的行為為根基；其次，應該是人格形成責任，即對行為所反映之人格態度予以非難。人格責任論的代表性學者是日本學者大塚仁、團藤重光，中國學者張文教授也持這一觀點。參見大塚仁《刑法概說（總論）》（馮軍譯，中國人民大學出版社，2003年版第455頁）；張文、劉艷紅、甘怡群《人格刑法導論》（法律出版社，2005年版第145頁）。。

可見，前科之所以不能入罪的原因在于違反了刑法客觀主義的立場，是刑法主觀主義的殘余，有行為人刑法之嫌。故筆者認為“前科入罪”現象在立法論上存在缺陷，應當立足結果無價值的立場。那么“前科入罪”在解釋論層面是否存在缺陷，如有，又該如何克服。

三、“行政前科降格入罪”解釋論探析

（一）“行政前科降格入罪”之共犯窘境

假設兩個這樣的情境：甲曾經實施過盜竊行為，而乙是初犯，二人共同盜竊。如果以盜竊2 000元人民幣為數額較大為例，分別出現以下兩種情形：一是甲誘使乙實施盜竊，共盜竊財物1 800元；二是乙教唆甲盜竊，甲盜竊了價值1 800元的財物。依據行為無價值論，情形一的結論很簡單，即甲構成盜竊罪，乙不構成盜竊罪，理由是甲、乙共同作案，甲符合數額條件而乙不符合數額條件。情形二的處理會產生分歧：一種處理結果是甲和乙都成立盜竊罪，因為基于共犯的從屬性理論，甲實際上實施了盜竊財物的行為，考慮到其盜竊前科，甲構成犯罪且為實行犯；乙雖未直接實施盜竊行為，但他惹起了甲的盜竊行為，考慮到其主觀犯意，乙構成犯罪且為教唆犯。另一種處理結果是甲成立盜竊罪，而乙是否構成犯罪要分別討論，當乙知道甲有前科時，乙能夠構成盜竊罪；當乙不知道甲有前科時，乙不構成盜竊罪。其原因就在于：前科作為一種身份類型，隸屬于客觀違法要素之范疇，并且可以還原為客觀構成要素，而考慮到構成要件對故意的規制作用，故意的認識對象應當包含所有客觀構成要素。那么，對于身份犯而言，不具有某種身份的共同犯罪人必須認識到其他共同犯罪人具備身份要素，反之，則不能構成犯罪。例如妻子（不具有國家工作人員身份）與丈夫（具有國家工作人員身份）共同受賄，妻子是否構成受賄罪取決于妻子是否認識到丈夫國家工作人員的身份。如果沒有認識到，則妻子不構成受賄罪。

就立法目的而言，對情形一的處理符合立法目的，而對情形二的處理很難說符合立法目的。對于第一種處理結果而言，由于立法的目的只是對有前科的犯罪人加重處罰，而處理結果不但對該類犯罪人加重處罰，還擴大了普通犯罪人的處罰范圍。換言之，對有前科的犯罪人的加重處罰是以一個本來無罪之人的犧牲為交換的。由此推論，我們可以得出這樣的結論：當乙獨自實施盜竊行為，盜竊數額不足2 000元時，乙不成立盜竊罪；當乙教唆沒有盜竊前科的人實施盜竊行為，盜竊數額不足2 000元時，二人都不成立盜竊罪；但當乙教唆有盜竊前科的甲實施盜竊行為，盜竊數額依舊不足2 000元時，二人都成立盜竊罪。這一結論顯然難以為一般人所接受。而結論二則為沒有認識到甲的前科犯身份的乙開啟了一道出罪的門，這一點值得肯定。但是在乙沒有認識到甲的前科犯身份的場合，對乙還是要入罪，因為不管乙有沒有認識到，甲的行為都符合盜竊罪的客觀要件?；诠卜傅膹膶傩哉f可以得出，幫助犯、教唆犯等共犯從屬于正犯，只要有意地惹起了他人的符合構成要件之行為，或者對他人的行為起到了促進的作用，就構成相應犯罪的教唆犯或幫助犯，但共犯的從屬性說不需要共犯從屬于正犯之故意[11]。只要將實行者甲的行為違法性歸屬于乙，乙就可以基于自己主觀上的盜竊故意而成立盜竊罪。

由此可見，對于情形二，采取行為無價值論的解釋路徑會使解釋陷入某種悖論之中：當對乙定盜竊罪時，解釋會違背立法之目的以及一般人的基本認識與情感；當對乙不定盜竊罪時，解釋會違背共同犯罪的一般原理和結論。

（二）堅守結果無價值論之解釋立場

結果無價值論將前科視為責任要素，這就與基于行為無價值論而制定的條文產生矛盾，但是司法者又不能拒絕該條文的適用。筆者認為，在解釋論上可以視其為一種法律擬制。即基于刑事政策的需要，對于有責性較強的盜竊行為對違法性的要求可以降低。但是這樣的法律擬制有三個限定性要件：第一，僅限于類似條文適用；第二，有責性強的要素僅限于前科；第三，違法性要求降低僅限于入罪的數額標準減半。

對于上述情形一，結果無價值論的結論與行為無價值論相同，即甲構成盜竊罪，乙不構成盜竊罪。但是理由卻不同，結果無價值論認為是直接適用立法的結果也是法律擬制的結果，當然這也符合立法的初衷。對于情形二，結果無價值論的應有之義是，甲成立犯罪而乙不能成立犯罪。其原因在于，考慮到甲有盜竊的前科，其盜竊行為客觀上滿足了前科犯的數額要求，主觀上是在盜竊故意的支配下實施的，因而構成盜竊罪。而對于乙而言，雖然可以將實行者甲的行為違法性歸屬于他，但因為甲的違法性不符合乙構成盜竊罪所需要達到的數額要求，即使基于共同犯罪的一般原理也應認定乙不構成犯罪。換言之，甲因為有盜竊的前科，縱使其盜竊行為不滿足2 000元的數額標準，仍然構成盜竊罪。依照共犯的從屬性說進行推論，乙只是在違法的層面上卻不在責任的層面上從屬于正犯甲，即從屬于甲所實施的盜竊行為而不從屬于甲的責任因素?？v然乙是在盜竊故意的支配下實施行為，但行為并未達到犯罪成立所需要的數額，因而乙不成立盜竊罪。

綜上所述可知，在解釋論上，采取結果無價值論的立場可以有效解決行為無價值論所面臨的困境。對于情形一，結果無價值論的處理意見與行為無價值論的處理意見相同，符合立法目的。對于情形二，結果無價值論認為甲構成犯罪而乙不構成盜竊罪，這顯然背離了立法的目的，違背了共同犯罪的一般原理，違背了人們的普遍認知。由此可知，采取行為無價值論的解釋立場去解釋依據行為無價值論制定的條文，其所面臨的困境卻需要結果無價值論的救贖，這實在不得不說是一種反諷。

四、結論

行為無價值論者認為其采取了客觀的違法性論，但是其所謂“客觀”不是指判斷對象的客觀性，而是判斷基準的客觀性[1]102。因為作為判斷對象的事實不僅包括客觀的法益侵害或威脅的事實，還包括行為人的故意、過失等主觀要素。而這樣做導致的結果就是混淆了違法和責任的界限。中國傳統刑法一直都將前科作為判斷主觀惡性的要素，亦即將前科視為責任要素。“行政前科降格入罪”的規定卻顛覆了中國的刑法傳統，將前科視為違法要素。立法論上的行為無價值注定其在司法過程中與立法目的和共犯原理產生沖突。因此不得不在解釋論上采取結果無價值論的立場來救贖。讓筆者感到困惑的是，這樣的救贖不知道是在救贖司法還是在救贖立法？參考文獻：

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