網絡游戲直播與轉播的著作權適用
——以耀宇訴斗魚侵權案為例

李金垚

網絡游戲直播與轉播的著作權適用
——以耀宇訴斗魚侵權案為例

李金垚

網絡游戲直播作為直播這個新興的文化產業中的一種，由于其畫面著作權上的性質界限尚未明確，法律認定模糊不清，存在諸多爭議。“耀宇訴斗魚侵權案”①上海市浦東新區人民法院（2015）浦民三（知）初字第 191-2 號判決書。為切入點，闡述了網絡游戲直播的畫面具有不可復制性，應當認定為電影作品和以類似攝制電影的方法制作的作品屬于著作權意義上的作品，應當受知識產權法保護。同時，結合該產業發展，對未來立法做出合理建議。

網絡游戲；直播賽事；計算機軟件

一、“耀宇訴斗魚侵權案”介紹

（一）基本事實

2014年，耀宇公司與該游戲代理運營商完美世界（北京）網絡技術有限公司簽訂戰略合作協議，共同打造2015年DOTA2亞洲邀請賽，耀宇公司獲得該賽事在中國大陸地區的獨家視頻轉播權。

斗魚公司未經授權，以通過客戶端旁觀模式截取賽事畫面配以主播點評的方式實時直播該賽事，且在直播時使用了耀宇公司的標識。故耀宇公司訴至法院，請求判令斗魚公司停止侵權，消除影響，賠償經濟損失及合理費用共計821.1萬元。

一審法院審理后認為，耀宇公司關于斗魚公司侵害其著作權的主張不能成立，但認定斗魚公司構成不正當競爭，遂判決其承擔消除影響、賠償經濟損失及合理費用共計110萬元。②中國新聞網 2016年5月16日。

（二）案情思考

由于當下關于包括電競游戲直播畫面的所有直播是否屬于著作權意義上作品并不明晰，在許多侵權案件中出現了同案不同判的現象。例如：在Blizzard Entertainment，lnc.（暴雪娛樂有限公司）等訴上海游易網絡科技有限公司著作權權屬、侵權糾紛一案的一審民事判決書中寫到：“原告請求保護的視頻和動畫特效，由一系列畫面組成，符合類似以攝制電影的方法創作的特征。同時，以攝制電影的方法創作的作品，雖然必須要有獨創性，但法律并沒有規定明確的創作高度。因此，在無證據表明原告請求保護的視頻和動畫特效并非源自自身創作，也沒有證據表明其內容屬于公有領域或者游戲中的慣常表達的情況下，本院確認其可以作為以攝制電影的方法創作的作品獲得保護。”③參見“Blizzard Entertainment，lnc.（暴雪娛樂有限公司）等訴上海游易網絡科技有限公司著作權權屬、侵權糾紛案”一審民事判決書，上海市第一中級人民法院（2014）滬一中民五（知）初字第23號。就耀宇訴斗魚案，法院判定其不適用于《著作權法》，轉而認定其歸屬于《不正當競爭法》，完全否定了電競游戲畫面作為著作權意義上作品的可能性。但根據《著作權法》中對于作品的逐條定義，其判定中所述耀宇所直播的電競游戲畫面不可復制是否恰當？電競游戲畫面應屬著作權保護作品嗎？判定斗魚屬不正當競爭是否恰當？如果適用于著作權法，著作權法會局限自由的網絡直播嗎？

二、網絡游戲直播不可復制性探討

（一）基于電腦程序的可復制性

在“耀宇訴斗魚侵權案”判決書中是這樣寫到：“由于涉案賽事的比賽本身并無劇本之類的事先設置，比賽畫面是由參加比賽的雙方多為選手按照游戲規則、通過各自操作所形成的動態畫面，系進行中的比賽情況的一種客觀、直觀的表現形式，比賽過程具有隨機性和不可復制性，比賽結果具有不確定性，故比賽畫面并不屬于著作權法規定的作品，被告使用涉案賽事比賽畫面的行為不構成侵害著作權。”

法院審理此案認為游戲選手的游戲操作過程可以類比于體育競技，僅僅局限于個人的智力和表現，而由這種個人能力所帶來的游戲畫面，因具有個體差異性，無法為他人復制。且在游戲過程中因需要團隊合作和實時對抗，比賽的過程和相應產生的畫面都是不確定、隨機的，因此整場比賽也是無法復制的。并且整場電子競技本身，包含了游戲玩家、現場等很多隨機因素，就整體而言其無可復制性同樣值得承認。但法院將電競游戲畫面完全類比于體育競技畫面，筆者認為是有失偏頗的。

游戲畫面本身就是可復制的。游戲的設定基于一定的電腦程序，其程序具有一定的規則性和可測量性，因此他的隨機性并不像現實中的體育競技那樣取決于特定人物在特定時間地點的一次性發揮，游戲人物動作也并不像運動員的肢體運動一樣無法復制，通過相應的技術手段仍然能計算、定位、控制電競畫面內容并實現復制。

（二）基于電腦呈現方式的可復制性

電競游戲畫面直接呈現在電腦上，沒有通過類似與在轉播體育賽事：攝影、轉播、剪輯等二次處理再投放到可視化載體上的需要。因此游戲畫面本身就是其直播時呈現出的實質內容本身，而不是由游戲玩家操作之后，電腦屏幕呈現，再用攝像機等轉播技術，對電競游戲畫面進行呈現。因此將一手游戲畫面和非法轉播的二手體育賽事畫面做類比也是不恰當的。故而，基于這個想法，電競畫面的動畫效果，游戲進程本身能被其載體——電腦或相應軟件記錄，并通過計算機相應的復制手段，例如錄屏等，上傳到網絡，或下載到光碟上用以傳播。盡管玩家以虛擬人物在游戲內進行競賽，但虛擬人物的行為正由于可被電腦實時記錄，其直接載體可認為是電腦程序本身而不直接是玩家所在的時空，突破了現實中時空無法記錄現實的限制，因此他不像體育比賽直播本身一次而過，而是可以在發生的即刻就能重復播送。所以在筆者看來，法院判定電競游戲畫面無法復制是不恰當的。

三、電競直播畫面的著作權作品屬性

（一）電競直播畫面屬于智力活動成果

在探討電競游戲畫面是否屬于著作權意義上的作品之前，應當了解《著作權》①《著作權法》（2010 年第二次修訂）于2015年7月29日發布。意義上的作品，也就是著作權的客體，是指：在文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形的形式復制的智力成果；來源于作者的獨立創作，體現作者的特性；作品必須可以通過某種有形形式復制，從而被他人所感知。其中包括的客體即表現形式有九種，在此不一一贅述。

首先，著作權意義上的作品屬于文學、藝術和科學領域內的智力活動所產生的成果。電競游戲很難說是純粹屬于以上其中一個領域，但游戲畫面的藝術性和科技性卻是不可否認。游戲畫面中場景的設置、人物動作還有動畫特效等會隨著游戲玩家的操作呈現出不同的效果，基于電腦程序的設定表現出相應的動畫，有的動畫的視覺效果甚至是非常震撼的。伴隨動畫的還有與之對應的聲音特效。對于觀看游戲比賽直播的游戲愛好者來說，它不僅僅是一場比賽，而是一種視覺和聽覺享受。所以競技游戲畫面的藝術性無法否認。同時由于電子競技是科學技術的產物。他不屬于純科學領域的產物，但電子競技搭載于電腦軟件和硬件之上，在運行電子游戲的時候涉及了海量的電腦運算，脫離了科技本身是無法獨立存在的。因此電競游戲畫面的科技性也非常顯著。所以電競畫面在某種程度上可以城只有是在這兩個領域內的智力活動所產生的成果。

（二）電競直播畫面著作權作品分類

電競畫面來源于作者，即游戲創作者和參賽游戲選手的獨立創作，體現了作者的特性。就上一段提到的電競游戲所具有的藝術性，可以了解到游戲創作團隊在創作游戲的時候，通過設計游戲整體外觀，擬定游戲腳本、策劃游戲劇情等活動完成了游戲的整體創作。再由游戲戰隊，通過分配游戲角色，確定玩家站位，擬定游戲戰略等活動配合打出一場比賽。不可否認游戲設計者在游戲制作時付出的智力勞動同時，游戲玩家同樣也在電競直播時付出了智力勞動。游戲的操作者的行為看似沒有進行超過游戲設計的創造性勞動，但是游戲玩家往往在游戲時會進行解說，從而賦予游戲畫面觀賞價值的附加價值，這也是為何網絡游戲直播走紅的原因。數據顯示，在2016年某直播平臺游戲主播年收入高達四千萬元②中青網：《2016年主播收入排行榜》。。并且游戲設計者和游戲玩家級電競直播者，二者的智力成果必須要相互結合，才能最終呈現出電競比賽。因此，不能只是單獨區分兩者之于游戲的單獨貢獻，而是作為一個整體來看待其之于著作權的作品類型。

這種過程就類似于拍電影③劉超：《網絡游戲及直播的法律適用》，西南政法大學碩士學位論文，2016年。。首先由創作團隊確定電影的內容——由編劇確定劇情，導演執導拍攝，道具制作場景等，再由演員表演，完成一整個電影的拍攝。整個游戲從設計到完成的過程和電影等影視劇的拍攝有很多共同點。略有不同的是，電競游戲的畫面是由玩家即刻操作得來的。但結合游戲競技的藝術效果，可以把游戲過程類比即興表演，仍然比將其類比于體育競技更加合理。此外，參看著作權客體中提到的——電影作品和以類似攝制電影的方法制作的作品一言，因此我認為把電競畫面視作類電影的作品更為恰當，電競畫面也應當屬于著作權意義上的作品。

四、直播的其他權利與發展

假設法院判定電競畫面屬著作權意義上的作品，那么根據《著作權法》第10條第1款第17項——應當由著作權人享有的其他權利，斗魚的轉載行為就侵害了著作權人耀宇公司的獨家視頻轉播權。但在保護著作權人的權利的同時，法律的設定同樣應該為一個新興產業的發展破除相關界限，就我們所知，直播之所以在近年來流行，是因為它基本可以達成在任何時間、任何地點由個人用戶將所見畫面呈現給客戶端其他用戶，大大豐富了網絡用戶的視野，提供了一種全新的娛樂方式和信息交流方式。許多新聞媒體也運用直播平臺來進行新聞的直播，甚至超越了傳統媒體的方式和直播端用戶直接進行互動。如果直播平臺受限于著作權法，失去直播的自由，不再能隨意直播，那無疑是信息傳播的倒退。斗魚的轉載行為，暫不看其侵權行為，實際上它推動了直播這項技術和直播相關娛樂產業的發展、成熟，是一種全新高效的傳播技術。如果著作權法僅僅保護著作權人的權益，而限制了行業的發展，是得不償失的。

根據法無明文規定不可為即可為的民法原則，在耀宇公司沒有公開聲明視頻不可轉載的前提下，斗魚或其他直播平臺都有權轉載，在尊重著作權或其他權利的前提下，對耀宇公司構成的商業影響都應當屬“自負盈虧”的范疇。盡管斗魚沒有為獲得轉播權支付相應的費用，投機取巧地獲得了轉播的視頻，的確損害了耀宇的商業利益，但基于段首的原則，也無法指責斗魚轉載行為在競爭上的不正當性。所以判決中所說的不正當競爭，也不太充分的。

但在這樣的法律現狀下，如果一直使用不可為即可為這項原則，在未來，設計直播的侵權訴訟未必會變少。如何在直播日漸成為人們觀察世界的一種方式的同時，保護直播的權益，保護信息傳播的發展，應當考慮的。在著作權法中談到了許多權利，但還沒有提到新興發展起來的，類似于直播這樣的最新傳播方式的權利。直播所適應的其他權利，包括復制權、信息網絡傳播權以及廣播權，因而屬于復合權利。在本案中，第三方直播平臺，也就是被告，是通過游戲客戶端的玩家觀戰功能而獲取游戲畫面并發布到其直播平臺上供觀眾觀看。其認為，“這種獲取過程即是典型的復制過程”⑦。也許在著作權法中可以設置一項“直播權”，規定直播時應適應的法律條件，在保護相對更加重要他人權利的前提下，為直播打開一條方便的通道。

本案已塵埃落定，但法院的判決卻無法以理服人。電競游戲畫面應當屬于著作權意義上的作品，斗魚侵犯了耀宇獨家轉播的電競畫面的著作權，但基于民法原則，斗魚的轉播行為沒有對耀宇構成不正當競爭。

科技的發展創造出了許多精彩是事物，同時也帶來許多問題。斗魚與耀宇的侵權案也是史上第一個網絡直播侵權案。在判定這個案件面前，固有的著作權法和相關要件在適用時已經顯得有些落伍了。所以在本案的判定上法院也很難做出完全對應的判斷，造成其判決和許多人的觀點大相徑庭。法應當為人、為時代服務，緊跟時代非常必要。尤其面對對文化生活、科技發展、經濟增長有益的行業，更應該動作迅速。只是在相關法律出臺之前，我國公民仍然應當尊重他人的權益，包括新聞記者在內的所有人，在使用直播軟件對事件進行直播的時候都要注意對他人權利的保護。

[作 者]李金垚，西南政法大學全球新聞與傳播學院。