“不（免）予行政處罰”該如何操作

●文/劉云杰

北京市食品藥品監督管理局開發區分局

日常執法實踐中，適用《食品安全法》第136 條規定免予行政處罰時，執法人員常常在適用執法文書上出現困惑。如將免予處罰按照行政處罰的程序制作各類執法文書，則會出現“不予行政處罰的行政處罰決定”、“處罰種類和幅度為免于行政處罰”、“執行結果為行政處罰決定書于XX 送達”、“結案方式無法填寫”等讓人啼笑皆非的問題。更甚者，如不告知不予行政處罰的行政處理結果，則會出現某案件雖經過調查卻沒有處理決定的情況。不（免）予行政處罰該如何操作成了困擾眾多食藥監管人員的問題。

不(免)予行政處罰不是行政處罰決定

不予行政處罰是指當事人有違法行為，依據《行政處罰法》第27 條第二款規定（違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰），對當事人不予行政處罰。免予行政處罰是指當事人有違法行為，依據行政法律法規對當事人免予行政處罰。如依據《藥品管理法實施條例》第81 條規定免除部分（種類為罰款）行政處罰，如果當事人沒有違法所得和需沒收的產品，則為免予行政處罰；依據《食品安全法》第136 條規定可以免予處罰，但應當沒收產品。如果當事人已經沒有產品，則為免予行政處罰。

依據《行政處罰法》第八條規定，行政處罰種類為八大類：警告，罰款，沒收違法所得、沒收非法財物，責令停產停業，暫扣或者吊銷許可證，暫扣或者吊銷執照，行政拘留，法律、行政法規規定的其他行政處罰，不包括不（免）予行政處罰。且《行政處罰法》第38 條第一款規定，案件調查終結后，根據情況作出行政處罰、不予行政處罰、不得行政處罰、移送的決定。所以，不（免）行政處罰是作出的行政決定，而不是行政處罰決定。

執法文書下達此決定存在的問題

相關工作人員采用執法文書《行政處罰決定書》下達不（免）予行政處罰的做法，存在以下幾方面的問題：一是行政決定到底是行政處罰還是不（免）予行政處罰。如果說是不（免）予行政處罰，為何還下達行政處罰決定？如果說是行政處罰決定，為何沒有具體行政處罰種類？二是不（免）予行政處罰不符合執法文書或公文基本要求，文不對題。內容（文）為不（免）予處罰，但執法文書（題）為行政處罰決定。三是當事人信用受牽連，國家政府規定所有行政處罰必須全部公開，如果不予行政處罰而下達了行政處罰決定，則當事人在信用上存在受過行政處罰的影響。四是后續執法文書的使用不規范。因為后續執法文書均為在給予行政處罰基礎上設置，如果將執法文書《行政處罰決定書》適用于不（免）予行政處罰的情形，則在“處罰種類和幅度”、“執行結果”、“結案方式”等項目的填寫上存在矛盾。

是否告知及告知程序有待商榷

依據《行政處罰法》第39 條規定：給予行政處罰，應當制作行政處罰決定書。但對不（免）予行政處罰的情形是否應當告知當事人，如何告知當事人沒有明確要求。一種意見認為沒有必要告知當事人，當事人不會對不（免）予行政處罰有異議。另一種意見認為應當告知當事人經調查后作出行政決定的結果。當前行政執法環境下，筆者認為告知當事人更妥當。

《行政處罰法》沒有明確不（免）予行政處罰的情形如何告知，所以在行政職能部門在制定行政處罰程序規定時，基于不（免）予行政處罰不屬于行政處罰，而沒有制定告知的程序，也沒有制定告知的執法文書。執法人員可以通過互聯網參考相關職能部門的做法，如稅務、農業等部門均使用《不（免）予行政處罰決定書》。也可借鑒食藥監管系統在行政許可方面的一般做法，目前在行政許可方面有《行政許可決定書》、《不予行政許可決定書》。

三點建議

目前面臨的難題主要集中在食藥監管部門行政處罰執法程序和文書方面，其規定了如何下達行政處罰的程序，但沒有規定如何下達不（免）予行政處罰決定的程序；有“行政處罰決定書”，卻沒有“不（免）予行政處罰決定書”的執法文書。筆者就此提出三點建議：一是建議國家食藥監管總局參考其他行政職能部門的做法，規范不（免）予行政處罰的執法程序及文書，明確《不（免）予行政處罰決定書》等執法文書。二是建議各省級食藥監管部門明確規定采用公文形式處理不（免）予行政處罰的情形。三是基層食藥監管部門在處理不（免）予行政處罰的情形時，要避免不告知行政決定或按行政處罰的程序、文書告知不（免）予行政處罰的情形，也不要自行將《行政處罰決定書》改為《不（免）予行政處罰決定書》，確保執法文書的規范性和嚴肅性。