中藥品種保護制度應適應中藥發展規律＊

高建美，宋曉亭

（1.布魯塞爾自由大學法律與犯罪學院布魯塞爾1050；2.同濟大學上海國際知識產權學院上海200092）

中藥品種保護制度應適應中藥發展規律＊

高建美1，宋曉亭2＊＊

（1.布魯塞爾自由大學法律與犯罪學院布魯塞爾1050；2.同濟大學上海國際知識產權學院上海200092）

中藥品種來源于經、驗方，在臨床實踐中不斷加以創新和發展并通過藥材和工藝技術控制等手段不斷保持完善。現行中藥品種保護制度與現階段中藥的自身發展規律有不相適應之處，忽視了對傳統經、驗方、院內中藥制劑、藥材的道地性、生產工藝的有效規制，缺乏相應的企業投入回報機制。建議設立傳統中藥保護名錄，將院內中藥制劑納入保護范疇，嚴格規制藥材的道地性，引入藥品數據保護理念，進一步完善中藥品種保護制度。

中藥品種保護制度中藥發展規律中藥保護名錄

20世紀90年代初，中國存在中央和地方雙重藥品標準，中藥市場管理混亂，市場上的中藥品種質量參差不齊。中藥自身特點決定了專利制度無法有效發揮預期作用，加上中國缺乏中藥保護機制，中藥生產企業的合法權益無法得到保障，中藥市場處于無序競爭狀態。為了整治中藥生產市場、統一并提高中藥品種質量標準、保護中藥生產企業的積極性，國務院于1992年頒布了《中藥品種保護條例》（以下簡稱《條例》），形成了具有中國特色的中藥品種保護制度。中藥品種保護制度通過控制市場準入來禁止對中藥保護品種的仿制，賦予了在先生產企業一定期限的市場壟斷或寡斷生產權，在藥品市場準入制度的基礎上揉和了知識產權保護因素。中藥品種保護制度的內容及職能隨著法制環境以及法律保護需求的變化而不斷發展變化。在2001年《中華人民共和國藥品管理法》出臺之前，該制度的主要職能在于提高并統一中藥品種藥品標準，提高中藥品種質量。2009年《中藥品種保護指導原則》（以下簡稱《原則》）出臺，其重心轉向鼓勵中藥新藥研發、保護中藥生產企業的知識成果。2015年《條例》再次被相關部門列入修法計劃[1]。以本次修訂為契機，總結中藥品種保護制度的成效和經驗，分析現有制度的不足和中藥的自身發展規律及其保護需求，并提出完善建議，對促進中藥事業的發展具有重要意義。

1 中藥自身發展規律

中藥有著悠久歷史，在現階段具有自身獨特的發展規律。與西藥不同，中藥多來源于傳統經、驗方，而臨床實踐是中藥不斷進行創新的途徑。即使為同一品種，藥材及生產工藝不同，中藥的品質也大不相同，故藥材及工藝控制是中藥保持完善的重要手段。在市場經濟的大環境下，中藥的發展既需要保留傳統特色又要實現現代化，既不能唯現代化是從，失去傳統特色，也不能無視現代化的發展需求，固守傳統泥古不前。

1.1 來源于傳統經、驗方

與西藥來源于實驗室不同，中藥多來源于傳統經、驗方。傳統經、驗方是前人在醫療實踐活動中經過反復驗證的、臨床安全有效的中藥組方，包括經典醫籍上記載的組方以及世代傳承的祖傳秘方等。傳統經、驗方是中藥品種產生和發展的源頭，目前臨床使用的中藥品種，其組方多為中醫經典醫籍記載的組方、世代傳承的祖傳秘方，或根據現代臨床需求在上述經典方劑的基礎上進行藥味的加減而成。

1.2 在臨床實踐中不斷創新和發展

中藥通過臨床實踐，依據臨床療效優化處方、篩選藥材、改良工藝以不斷創新和發展。中醫藥創新和發展是“臨證—總結—指導臨證—再臨證—再總結”的一個揚棄和升華的過程。目前中藥的臨床實踐主要包括三部分：①院內中藥制劑，即中醫院為配合臨床辯證用藥需求而自行配置的中藥制劑，這是中醫臨床診療活動的重要組成部分[2]；②上市前的臨床研究，是根據藥品管理法律的規定，在藥品上市前為確保藥品安全性與有效性而開展的小范圍臨床研究；③上市后的臨床再評價，是在藥品上市后開展的臨床大樣本研究。

1.3 通過道地藥材保障藥效

中藥的藥效直接受藥材影響，道地藥材是中藥藥效的重要保障。道地藥材是中醫在臨床實踐中發現的來自特定產區、歷史悠久、質量優良、療效顯著的藥材。由于遺傳背景不同，生態環境不同，非道地藥材與道地藥材之間的有效成分差別較大，其生產的中藥臨床療效也遠不如道地藥材，故道地藥材是中藥藥效的重要保障。

1.4 通過生產工藝保障安全性、有效性

中藥的生產工藝是中醫及老藥工在長期的臨床實踐或制藥實踐中積累下來的中藥制藥技術，并通過師徒相傳的方式傳承至今。中藥的制作要經過藥材炮制、粉碎、提純、濃縮、干燥、制劑等過程，該過程以物理過程為主，化學過程為輔。為最大限度地保證中藥的安全性與有效性，需要設定合理的工藝路線及工藝參數以盡可能多地保留中藥有效成分及有效部位，使中藥的療效在制備過程中得以有效傳遞。如通過特定的炮制加工工藝可改變藥材的四氣五味、升降沉浮與歸經，實現增效減毒的效果。

1.5 現代化為其發展的內在與外在需求

中藥現代化是秉承“繼承不泥古，發展不離宗”精神的體現，是現代中藥的時代特征。一方面，現代化是中藥自身發展的內在需求，現代化科技的運用可以從更加微觀的層面了解中藥的有效物質、作用機理，并對中醫理論中的性味歸經、升降沉浮等予以更詳盡的闡釋。另一方面，現代化也是中藥發展的外在需求。根據中國藥品管理法律的規定，中藥生產企業需對其生產的品種進行上市前的臨床前研究、臨床研究以及上市后的再評價，如對中藥品種的理化性質、純度、藥理、毒理等進行研究。

2 現行中藥品種保護制度之不足

中藥品種保護制度是藥品管理制度在中藥領域的具體體現，它基于中藥自身特點為中藥品種提供了特殊的法律保護，彌補了知識產權法律制度在中藥保護方面的不足，推動了中藥事業的發展，但隨著社會的發展，中藥品種保護制度與中藥自身發展規律之間仍存在不契合現象。

2.1 忽視了對傳統經、驗方的完整保護

隨著現代知識產權制度的出現以及市場經濟的發展，對傳統經、驗方這一中藥品種之源的不當占有、濫用、誤用、棄用的現象時有發生，如將經方經過簡單修改而重新申請專利，或為降低成本不嚴格按照經方的要求進行生產。從法律保護層面來講，需要對傳統經、驗方予以完整保護，即嚴格按照組方中規定的劑量、藥材來源、使用的工藝等進行生產，確保其傳統特色優勢。從《條例》第一條的規定可知，其立法宗旨為提高中藥品種的質量、保護中藥生產企業的合法權益、促進中藥的事業發展，沒有談及對中醫藥傳統知識尤其是傳統經、驗方的完整繼承保護。雖然《指導原則》在總則中規定，繼承中醫藥傳統，突出中醫藥特色，但該指導原則僅對初次保護以及延長保護期的品種在臨床、藥理、毒理和藥學研究等方面有所要求，并沒有對處方是否為傳統經、驗方、是否為傳統工藝、是否使用道地藥材等做出相應規定。

2.2 沒有將院內中藥制劑納入保護范圍

院內中藥制劑是中醫藥臨床實踐的重要形式，與已經上市銷售的中藥品種相比，院內中藥制劑最大的特點是其組方及生產工藝尚不完善，具有較大的靈活性，會隨著中醫的診療活動而進行漸進性的修改與完善，相應的需要有針對其自身發展特點的法律規制模式，但現行中藥品種保護制度保護的客體是已經列入國家藥品標準的品種，針對的是已經上市的中藥品種，而院內中藥制劑是不能在市場上進行流通的中藥制劑，不屬于現行中藥品種保護制度的保護范圍。

2.3 對藥材的道地性沒有相應要求

目前中藥的發展在很大程度上受藥材資源的制約，其重要的一個方面是中藥材的質量，如藥材引種不規范、土壤污染、農藥殘留、化學肥料施肥、不按季節采收、炮制不規范、以假充真、非法添加染色劑、以非道地藥材冒充道地藥材等都有可能造成道地藥材品質下降從而影響中藥的療效與質量。但現行《條例》對于中藥品種中涉及的中藥材是否為道地藥材以及道地藥材的種植、加工過程的監管等并沒有做出相應的規定與要求。

2.4 忽視了對生產工藝的保密要求

自古以來，中藥生產者往往通過保密的方式對中藥生產工藝進行保護，而按照現行藥品管理法律規定，中藥的生產工藝應當符合藥典的標準，而藥典是公開的?！稐l例》第13條規定，對一級保護品種的工藝制法由負有保密義務的單位和個人負責保密，并按照國家有關規定建立必要的保密制度?！吨笇г瓌t》的“3.7.2”項下規定“企業應提供詳細的生產工藝、主要工藝參數及質量控制指標、工藝流程圖和工藝研究資料等”。由此可知，中藥品種保護制度僅僅對一級保護品種的工藝制法按照國家秘密予以保密，對企業提供的二級中藥保護品種的生產加工工藝并沒有建立相應的保密機制，使得企業很難以傳統的保密手段來保護自身權益。

2.5 缺乏對基礎性研究數據的保護措施

中藥現代化的開展需要企業投入大量的資金和技術，為了鼓勵企業開展上述研究，需要在法律上建立相應的投入回報機制。現行中藥品種保護制度從行政監督管理的角度，要求企業申請時提供臨床研究以及藥理學研究等基礎性研究數據以證明藥品的安全和有效，但對于企業提交的有關中藥品種的研究數據沒有相應保護措施，沒有建立相應的投入回報機制。主要表現為：①雖然《指導原則》中有對基礎性研究的相應要求，但僅是獲得市場準入的條件；②對首保企業所提供的基礎性數據不予保護，使得其他同品種保護企業在申報時可以無償利用該數據；③延期保護對首次沒有獲得品種保護證書的企業在后期取得的基礎性研發數據不予保護，剝奪了其他企業對中藥品種進行研究開發的權利。

3 建立更加完善的中藥品種保護制度

中藥品種保護制度是中藥領域的專門保護制度，應當以中藥自身發展規律為導向，大膽借鑒藥品數據保護、傳統知識保護等理念，使其更加符合中國的基本國情，更好地為中藥事業發展服務。

3.1 突出對傳統經、驗方的繼承保護

設立傳統中藥保護名錄對傳統經、驗方進行完整保護。首先，由相關管理部門負責制定傳統中藥保護名錄，進入名錄的標準可以設成：①為世代傳承的、已經在國內市場上生產銷售至少50年或來源于古代經典名方、老字號善本配方的中藥復方制劑；②臨床廣泛使用的品種，如為臨床常用、臨床急用、臨床不可取代的中藥品種；③該品種質量穩定，療效確切。其次，對進入保護名錄的中藥品種，生產企業需嚴格依照名錄標準生產，如采用傳統經方，使用與傳統習慣相一致的炮制、加工方法或生產工藝、使用道地藥材等。

3.2 將院內中藥制劑納入保護范圍

目前中國對院內中藥制劑實行備案注冊制度，其申報程序比較復雜且申報費用也比較高。但是院內中藥制劑的組方、工藝需要隨著臨床用藥實踐進行漸進性調整與完善，而根據現行藥品注冊制度，院內中藥制劑的調整與改變需要提交大量的證明材料并再次進行注冊，這在一定程度上束縛了院內中藥制劑的發展，不利于中藥品種在實踐中不斷完善。應對院內中藥制劑實行更加簡易的備案制，并將院內中藥制劑納入中藥品種保護制度的范疇。

3.3 對中藥品種中藥材的道地性予以規制

將中藥材的道地性納入中藥品種保護制度進行規制，一方面可以要求生產傳統保護名錄中品種的企業必須使用道地藥材，符合有關種植標準規定。對中藥材的炮制工藝也應當符合中藥材的基本屬性和炮制規范。對于能夠體現資源優勢，節約藥材資源的改良行為應當予以鼓勵。另一方面，可建立信息追蹤機制，從藥材的種植開始對道地藥材實行全過程監管，要求企業在藥品說明書或包裝上詳細注明藥材信息追蹤碼、炮制加工標準等信息，以方便使用者及藥品監督管理部門的查詢。

3.4 建立合理的工藝技術保密機制

現有的中藥生產加工工藝分為三類，分別是國家所有技術、行業所有技術和個體私密技術。國家所有技術主要為《中國禁止出口限制出口技術目錄》中列明的炮制加工技術；行業所有技術為《中國禁止出口限制出口技術目錄》中規定的其他常用毒理中藥的炮制工藝和產地加工技術、其他常用大宗中藥的炮制工藝和產地加工技術；個體私密技術是不屬于上述國家所有以及行業所有的獨立和大宗中藥的傳統炮制工藝和產地傳統加工技術。對于國家所有的技術納入國家技術秘密范疇；對于行業所有的技術，由行業負責保密；對于個體私密技術，由法律賦予其私權。

3.5 引入藥品數據保護理念，鼓勵基礎性研究

藥品數據保護是與貿易有關的知識產權協定（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，TRIPS）中規定的，藥品監督管理部門對企業為獲得藥品上市銷售許可提交的藥品的試驗數據及其他研究數據提供一定期限的法律保護的制度，在保護期限內藥品監督管理部門不披露該數據，也不能依賴該藥品數據批準其他企業的仿制。但TRIPS協議是一個基礎性的規定，成員國有權在此基礎上建立標準更高的保護范圍和措施。建議中藥品種保護制度引入藥品數據保護理念，對中藥企業提交的有關中藥品種的基礎性研究數據予以保護。

4 小結

中藥有其自身獨特的發展規律，多來源于傳統經、驗方，臨床實踐是中藥不斷進行創新的途徑。即使是同一中藥品種，藥材及生產工藝不同，中藥的品質也大不相同，故藥材及工藝控制是中藥保持完善的重要手段。在市場經濟的大環境下，中藥的發展既需要保留傳統特色又要實現現代化。

中藥品種保護制度是中藥領域的專門法律保護制度，且目前《條例》已經被相關部門列入修法計劃，建議以中藥自身發展規律為導向，通過設立傳統中藥保護名錄，將院內中藥制劑納入保護范疇，嚴格規制藥材的道地性，引入藥品數據保護理念，來進一步完善中藥品種保護制度。

1李林.《中藥品種保護條例》列入有關部門修法計劃.中醫藥管理雜志,2015,23(23)：77.

2陳東妮,宋曉亭,安紅梅.市場經濟下院內中藥制劑的地位及其制度障礙.世界科學技術—中醫藥現代化,2012,14(3)：1732-1735.

1宋曉亭,吳鴻洲,白玉金.試論中醫藥自身發展規律及其在法律上的需求.上海中醫藥大學學報,2009,23(1)：74-78.

2陳廣耀.國家中藥品種保護制度的建立與完善.中國醫藥科學, 2011,1(7)：11-13.

3張藝,范剛,耿志鵬,等.道地藥材品質評價現狀及整體性研究思路.世界科學技術—中醫藥現代化,2009,10(5)：660-664.

4梁飛,李健,張衛,等.“道地藥材”淺述.中國中藥雜志,2013,38(9)：1455-1457.

5楊莉,宋華琳,趙婕.藥品試驗數據保護與專利保護之平行并存性研究.中國新藥雜志,2013,22(22)：2600-2606,2615.

6宋曉亭.中醫藥創新中的知識產權新問題.世界科學技術—中醫藥現代化,2011,13(3)：466-469.

7郭宏偉.從中醫系統論再認識中藥現代化發展之路.世界科學技術—中醫藥現代化,2015,17(8)：1623-1627.

8張震,畢開順.從藥品評價的角度看中藥現代化需要解決的核心問題.中醫雜志,2015,56(9)：721-726.

9沈瑜.對我國中藥品種保護現行制度的思考.中國藥科大學學報, 2011,42(2)：189-192.

10韋曉瑜.影響已上市中藥品種安全性的生產工藝因素及其監管建議.世界中醫藥,2015,10(1)：123-125.

The Protection System of TraditionalChineseM edicine(TCM)Variety Should Adopt to the Developing Rule of TCM

Gao Jianmei1,Song Xiaoting2
(1.Faculty ofLaw and Criminology,FreeUniversity ofBrussels,Brussels1050,Belgium; 2.SchoolofLaw/IntellectualProperty Institute,TongjiUniversity,Shanghai200092,China)

TCM variety derived from classical or proved prescriptions and was improved through the innovation and development of clinical practices,controlling ofmedicinal raw material and producing process.The current protection system of TCM variety does notmatch the developing rule of TCM,in that there is no particular article to regulate traditional classicalor proved prescriptions,self-made TCM preparations in hospitals,the genuineness ofmedicinal raw materialandmanufacturing techniques,and also lacks the relevant investment returnmechanism.Itwas recommended of creating TCM protection category,protecting self-made TCM preparations in hospitals,regulating genuineness of medicinal raw material and establishing know-how protectingmechanisms,while protecting test datawere suggested to be introduced for perfecting the protection system of TCM variety.

Traditional Chinesemedical variety,protection system,the developing rule of traditional Chinesemedicine, protection category of traditionalChinesemedicine

10.11842/wst.2017.02.002

R288

A

（責任編輯：馬雅靜，責任譯審：朱黎婷）

2016-12-02

修回日期：2017-02-22

＊國家社會科學基金委重大項目（16ZDA236）：中醫藥傳統知識保護專門制度研究，負責人：宋曉亭。

＊＊通訊作者：宋曉亭，本刊編委，教授，博士生導師，主要研究方向：醫藥法律與知識產權。