死刑案件證據規(guī)范中的若干問題及對策*

呂澤華

死刑案件證據規(guī)范中的若干問題及對策*

呂澤華**

死刑錯案主要是由于證據問題所致，因而死刑案件證據規(guī)范在確保死刑案件質量方面尤為關鍵。由于立法理念、立法經驗以及立法技術等方面的原因，我國死刑案件證據規(guī)范存在某些問題，亟需完善。一是應明確界定“合理解釋或說明”；二是完善通過特殊偵查措施獲取的證據的法庭質證與聽取意見程序；三是減少證人出庭作證的條件限制并加大對證人的保護力度；四是拓展補強證據規(guī)則；五是確立DNA強制鑒定制度。

死刑 證據規(guī)范 補強證據規(guī)則 DNA強制鑒定制度

2014年11月20日，內蒙古“呼格吉勒圖案”進入再審程序，同年12月15日，內蒙古高院再審判決呼格吉勒圖無罪，此時，距離1996年6月10日，呼格吉勒圖被執(zhí)行槍決已有18年。這一起因“真兇出現”才引發(fā)再審的死刑冤案引起全國轟動。本案折射出我國死刑案件辦理方面的諸多問題，而毋庸置疑的是，因證據問題所導致的事實認定錯誤是其中的核心所在。本文無意對該案進行就事論事的分析，而是試圖結合司法實踐對我國死刑案件證據規(guī)范中的問題進行集中的審視與反思并嘗試提出完善對策。著眼于未來，只有發(fā)現規(guī)范中的疏漏并及時加以彌補才能夠預防死刑冤案的重演，這比個案研究的意義更加深遠。

一、問題：規(guī)范與適用

在我國刑事訴訟法中，死刑案件程序并未獨立設置，僅單設死刑復核程序，而死刑案件人命關天，辦案質量尤為重要。2007年3月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和司法部共同制定了《關于進一步嚴格依法辦案確保辦理死刑案件質量的意見》，使得我國死刑案件的訴訟證據規(guī)范開始從一般刑事訴訟規(guī)范中分離出來。然而，實踐表明，程序的相對分離并不能解決死刑案件證據運用中的問題，死刑案件辦理實踐中仍存在證據收集、審查、判斷和非法證據排除不盡規(guī)范、不盡嚴格、不盡統一的問題。經過充分調研，廣泛征求各方面意見，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部于2010年6月共同發(fā)布了《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《辦理死刑案件證據規(guī)定》），從而首次確立了我國死刑案件的證據規(guī)范。《辦理死刑案件證據規(guī)定》主要涉及死刑案件證據運用的一般規(guī)定、各類證據的分類審查與認定、證據的綜合審查和運用三方面內容，涵蓋了死刑案件證明程序的舉證、質證、認證等多個程序環(huán)節(jié)，對于嚴格死刑案件證明程序、提高死刑案件辦理質量、制約公權力、保障犯罪嫌疑人、被告人的人權等都具有積極意義。但司法實踐表明，《辦理死刑案件證據規(guī)定》仍然有進一步的完善空間。①參見黨建軍、楊立新：《死刑案件適用補強證據規(guī)則若干理論問題研究》，載《政法論壇》2011年第5期；鄧立軍：《突破與局限：特殊偵查措施所獲證據材料適用研究——以〈關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規(guī)定〉第35條中心》，載《證據科學》2011年第6期；何邦武、李珍蘋：《結論如何“唯一”？——基于〈辦理死刑案件證據規(guī)定〉》的演繹》,載《中國刑事法雜志》2012年第3期；呂澤華：《死刑案件證明標準研究的反思與分類建構》，載《學術交流》2012年第6期；等等。2012年新刑訴法仍未對死刑案件的證據問題進行專門的規(guī)范，只是在某些方面對《辦理死刑案件證據規(guī)定》的內容有所修正，不盡如人意。在筆者看來，綜觀我國死刑案件證據規(guī)范，尚存在以下幾個主要問題，這些問題的解決對于提升死刑案件證據運用水平，確保死刑案件的質量具有直接的現實意義。

（一）關于“合理解釋或說明”問題

《辦理死刑案件證據規(guī)定》中規(guī)定了需要辦案人員作出“合理解釋或說明”的情形。根據《辦理死刑案件證據規(guī)定》第7條、14條、21條、26條、28條、30條的內容，對于“合理說明或者解釋”可以形成如下認識：一是“合理解釋或者說明”適用于辦案人員取證程序違法或者事實認定存疑的情形；二是“合理解釋或者說明”涉及范圍廣泛（合理解釋或說明問題的事項涉及物證、證人證言、被告人供述和辯解、被害人陳述、勘驗、檢查筆錄、視聽資料、辨認筆錄等絕大多數證據種類）；三是“合理解釋或者說明”的效力極高，一旦辦案人員作出了“合理解釋或者說明”，該證據即可作為定案的根據。

然而，對于這一涉及違法取證、案件事實認定，并被廣泛適用且效力極高的“合理解釋或者說明”的內涵，《辦理死刑案件證據規(guī)定》中卻語焉不詳。2012年刑事訴訟法及有關解釋中仍然沿用類似規(guī)定，對此也未予以明確。這不僅使得違法取證的辦案人員在進行證據補救時無法可依，而且如此寬泛的自由裁量權也使得法官無所適從，甚至有可能釀成錯案而承擔錯判責任。另一方面，對于上述辦案人員取證程序違法或者事實認定存疑的情形，只需作出解釋或說明即可作為定案的根據，雖然此前該證據可能已經經過當庭出示、辨認、質證等法庭調查程序，但在發(fā)現取證程序違法或者事實認定存疑后，被告人、辯護人、被害人、代理人等就沒有再次發(fā)表意見的機會了，程序參與性的缺失不但有違程序公正的基本要求，也難以確保實體公正的實現。

（二）關于通過特殊偵查措施獲取的證據的審查問題

隨著科技的發(fā)展，犯罪手段日趨多樣化、隱秘化、高科技化，常規(guī)的偵查措施已經不足以應付犯罪活動，特殊偵查措施應運而生，成為現代刑事司法中揭露犯罪的重要方法。《辦理死刑案件證據規(guī)定》第35條規(guī)定：“偵查機關依照有關規(guī)定采用特殊偵查措施所收集的物證、書證及其他證據材料，經法庭查證屬實，可以作為定案的根據。法庭依法不公開特殊偵查措施的過程及方法。”依據最高人民法院的解讀，該條的含義包括以下兩方面內容：一是對采用特殊偵查措施收集的證據材料，法庭采取兩種審查方式：通常情況下應當以庭審質證的方式進行審查；特殊情況下可以庭下由法庭進行審查。這里所指的特殊情況，應是采用庭審質證方式進行審查，可能導致國家機密泄露、國家利益受損、偵查人員的生命安全受到嚴重威脅等重大、危急的情況，而不能作擴大解釋。此時對這些證據材料如何質證就可以由法庭在全面考查案情及其他證據的基礎上作出裁量。法庭如能結合其他證據認定這些證據的客觀性、關聯性和合法性，就可將其作為定案的根據。二是無論以何種方式采用特殊偵查措施取得的證據，對特殊偵查措施的過程及方法，法庭依法均不能公開。②最高人民法院刑事審判第三庭編著，張軍主編：《刑事證據規(guī)則理解與適用》，法律出版社2010年版，第263～266頁。《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》（法釋［2012］21號）（以下簡稱《最高法解釋》）第107條基本認可了這樣的規(guī)定。

上述規(guī)定引發(fā)了特殊偵查措施證據審查中的三個問題：一是特殊情況下，通過特殊偵查措施獲取的證據不聽取辯方的意見，能否保證其真實性與合法性；二是以可能導致國家機密泄露、國家利益受損、偵查人員的生命安全受到嚴重威脅等重大、危急的情況為由而剝奪死刑案件被告人的辯護權是否適宜；三是對于通過采用特殊偵查措施取得的證據，對特殊偵查措施的過程及方法，法庭均不能公開，如何保障這些證據的合法性與真實性，以及被告人的質證權、辯護權。這些都需要配套立法規(guī)范進行完善。

（三）關于證人出庭作證及保護問題

證人出庭作證難一直是我國刑事司法中的難題之一。鑒于證人證言在死刑案件證明中的重要價值，《辦理死刑案件證據規(guī)定》第15條明確了證人出庭作證的條件，并被2012年刑事訴訟法吸收和修正。據此，在具備以下三種情形時，證人應當出庭作證：一是公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議；二是該證人證言對案件定罪量刑有重大影響；三是人民法院認為證人有必要出庭作證的。這是我國立法第一次規(guī)范“證人強制出庭作證”的義務，相關司法解釋還規(guī)范了強制出庭作證的手段，可以說我國證人出庭作證制度有了巨大的進步。但這樣的證人強制出庭作證義務適用于包括死刑案件在內的所有刑事案件。在筆者看來，對于死刑案件而言，這樣的出庭作證條件并不嚴格，難以滿足死刑案件對于案件事實認定的高標準要求。一是證人應當出庭的情形條件限制多，不僅需要雙方有異議而且還需要對定罪量刑有重大影響，更為關鍵的是即使前兩個條件滿足了，證人應不應當出庭還需要法院認為有必要才決定出庭，也就是說法院對證人是否應當出庭有最終的決定權。此種立法無形中剝奪了控辯雙方的對質權，變相限制了證人出庭的情形，也給法院增加了其不愿承擔的義務（權力的擁有也面臨著必須做出抉擇的義務）和控辯雙方“詬病”的可能。二是警察出庭作證的情形還不充分。2012年《刑事訴訟法》僅在非法證據排除程序中規(guī)范了警察對取證行為合法性證明的出庭作證義務，這對于滿足死刑案件事實認定的高標準要求顯然不夠充分。

為確保證人及其近親屬的安全，促使證人出庭作證，《辦理死刑案件證據規(guī)定》第16條第2款規(guī)定：“證人出庭作證，必要時，人民法院可以采取限制公開證人信息、限制詢問、遮蔽容貌、改變聲音等保護性措施。”2012年《刑事訴訟法》第62條從案件范圍、保護對象、保護主體、保護條件、保護措施的內容、啟動以及有關單位和個人的配合義務等方面充實了證人出庭作證的保護制度的內容。這些規(guī)定對于實現立法者 “加強對證人的保護力度，以預防打擊報復證人的事件發(fā)生，保證公民履行作證義務，保障訴訟活動的順利進行。同時，通過切實保護公民的人身安全，支持和鼓勵人民群眾積極同犯罪行為作斗爭，更好地實現刑事訴訟法‘打擊犯罪、保護人民’的立法目的”③全國人大常委會法制工作委員會刑法室編：《〈關于修改中華人民共和國刑事訴訟法的決定〉條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京大學出版社2012年3月版，第72頁。的初衷無疑具有重要意義。然而，這些法律規(guī)范由于其本身的缺陷導致被規(guī)避不可避免，實踐反饋的情況也恰恰證明了這一點。具體而言，證人保護制度的缺陷主要體現在以下幾個方面：

其一，保護機關權責不明。人民法院、人民檢察院和公安機關都是保護證人等的法定主體，但并未明晰各自的責任，在多個保護機關并存權責不明的情況下有可能出現互相推諉，誰都不負責任的現象。而且，即使人民檢察院、人民法院愿意承擔保護責任，其是否有足夠的能力有效完成保護任務也是值得懷疑的。而且，在實踐中，法院一般只負責證人進入法庭以后的人身安全，至于證人離開法院、甚至就在法院門口，遭受被告人一方的人身攻擊，法院一般也無能為力，只能求助于公安機關。④參見陳光中主編：《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉修改條文釋義與點評》，人民法院出版社2012年版，第89頁。

其二，法律后果缺失。法律并未規(guī)定人民法院、人民檢察院和公安機關沒有采取保護措施的法律后果，使得本條規(guī)定成為宣言式條款，執(zhí)行力難以得到保證。

其三，救濟條款缺失。正如有學者所言，“一般而言，成文法對某一權利的確立，最多只能算作立法者對保護該項權利所作的法律承諾，只要立法者不滿足于權利的列舉而追求權利的實現，那么權利救濟問題就將是無法回避的立法問題。”⑤陳瑞華：《法律程序構建的基本邏輯》，載《中國法學》2012年第1期。本條雖然規(guī)定了“證人、鑒定人、被害人認為因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，可以向人民法院、人民檢察院、公安機關請求予以保護”，但并未規(guī)定這種保護請求若被拒絕該如何救濟，從而使得立法者的這一美好愿望難以落實。

（四）關于證據補強問題

補強證據規(guī)則意指一些證據需要其他獨立來源的證據確認或者支持，以便于充分的支持一個既定的結果，諸如刑事犯罪的定罪。⑥Richard Glover and Peter Murphy：Murphy on Evidence(13th edition),Oxford University 2013,p663.其直接價值在于規(guī)范證據的證明力，彌補主證據證明力上的不足，從而確保事實認定上的客觀與準確。因此，對可靠性不是很強的主證據，有必要建立補強證據規(guī)則，確保主證據和補強證據相互印證共同證明案件事實。

《關于辦理死刑證據的規(guī)定》第37條規(guī)定：“對于有下列情形的證據應當慎重使用，有其他證據印證的，可以采信：(一)生理上、精神上有缺陷的被害人、證人和被告人，在對案件事實的認知和表達上存在一定困難，但尚未喪失正確認知、正確表達能力而作的陳述、證言和供述；(二)與被告人有親屬關系或者其他密切關系的證人所作的對該被告人有利的證言，或者與被告人有利害沖突的證人所作的對該被告人不利的證言。”2012年《刑事訴訟法》認可了這一規(guī)定。這樣的規(guī)定豐富了我國刑事訴訟補強證據規(guī)則的適用范圍，至少在死刑案件中，補強證據規(guī)則初步的適用范圍已經基本確立起來了。與西方發(fā)達國家相比，我國的補強證據規(guī)則仍存在一些問題，需要進一步的立法完善：一是補強證據規(guī)則適用的范圍過窄。我國補強證據規(guī)則的適用范圍僅限于被告、未成年證人等言詞性證據；二是補強證據的審查過多依賴經驗判斷，審查制度規(guī)范還有待加強；三是補強以印證方式來進行，導致印證證明與補強證明司法適用方式混淆，沒有突出補強證據對證據證明力的補強作用；四是補強證據采信自由裁量性大，完全交托法官認定。

（五）關于DNA鑒定問題

DNA鑒定技術號稱當代的“證據之王”，由于其科學性與準確性，DNA鑒定意見成為現代刑事司法所青睞的證據種類。我國《關于辦理死刑案件證據規(guī)定》第7條⑦最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規(guī)定》第7條：“對在勘驗、檢查、搜查中發(fā)現與案件事實可能有關聯的血跡、指紋、足跡、字跡、毛發(fā)、體液、人體組織等痕跡和物品應當提取而沒有提取，應當檢驗而沒有檢驗，導致案件事實存疑的，人民法院應當向人民檢察院說明情況，人民檢察院依法可以補充收集、調取證據，作出合理的說明或者退回偵查機關補充偵查，調取有關證據。”規(guī)定了對生物樣本的采集要求，確立了涵蓋DNA鑒定檢材的應當取證的規(guī)范要求，明確了生物物證鑒定在司法證明中的重要地位。2012年《刑事訴訟法》第130條規(guī)定⑧2012年3月14日第11屆全國人大第五次會議通過的《全國人民代表大會關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》第130條規(guī)定：“為了確定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、傷害情況或者生理狀態(tài)，可以對人身進行檢查，可以提取指紋信息，采集血液、尿液等生物樣本。犯罪嫌疑人如果拒絕檢查，偵查人員認為必要的時候，可以強制檢查。檢查婦女的身體，應當由女工作人員或者醫(yī)師進行。”，人身檢查時“可以提取指紋信息，采集血液、尿液等生物樣本”。通過基本法的形式確立了生物樣本的采集規(guī)范要求，填補了96年刑訴法在生物樣本采集上的法律空白。2012年《刑事訴訟法》是否確立了強制采樣要求呢？對此學界有不同的觀點，有學者認為“該規(guī)定是不全面的，缺乏對采集生物樣本是否可以適用強制力的規(guī)定；收集對象僅限于犯罪嫌疑人和被害人過于狹窄。建議增加規(guī)定‘犯罪嫌疑人、被告人如果拒絕采樣，偵查人員認為必要的時候，可以決定強制采樣’”。⑨同注④，第202頁。但是，筆者認為，根據該條規(guī)定，生物樣本采集是在人身檢查過程中進行的，是人身檢查的內容之一，理應適用該條第二款強制檢查的規(guī)定，即對犯罪嫌疑人拒絕檢查的，則可強制檢查，涵蓋生物樣本采集的強制性內容。從國外來看，為了發(fā)現實體真實，很多國家都已經規(guī)范了生物樣本采集的強制規(guī)范要求，僅有少數國家不允許強制采集生物樣本⑩參見Professor Carlos M Romeo—Casabona, Professor Aitziber Emaldi—Cirion, Amelia Martin Uranga and Pilar Nicolas-Jimenez. Spain [A], Don Chalmers, Genetic Testing And The Criminal Law [C]，first published in Great Britain by UCL Press, 2005, P.180.。從我國現行立法情況看，我國已經開始關注DNA類生物樣本采集的必要性，這必將為生物類樣本的鑒定提供前提性條件，豐富證據范圍，必將有助于司法證明的更加真實與準確。但是，我們也應看到，關于高科技司法鑒定技術的應用在立法上還有很多的不足。就以死刑案件為例，為慎重死刑適用，防止不可挽回的生命損失，對死刑案件的司法證明應規(guī)范更為嚴格而全面的DNA等生物樣本的采集、鑒定以及庭審質證規(guī)范，以實現科學證據在司法證明中去偽存真，保護無辜的功能。

二、原因分析：理念、經驗與技術

我國死刑案件證據規(guī)范中存在上述問題并非偶然現象，而是由我國立法理念、立法經驗以及立法技術等方面的原因所導致的。

（一）立法理念

立法理念是立法的指導思想與靈魂，其直接影響立法的價值取向，決定立法的樣態(tài)。上述死刑案件證據規(guī)范中的問題反映出我國在刑事訴訟的立法理念方面還存在以下兩方面的欠缺：

1．程序權利保障理念不足。從法律的性質而言，刑事訴訟法是程序法，因而其在內容上與實體法的重要區(qū)別即是其規(guī)定國家專門機關、訴訟參與人的程序權力、權利、義務、責任。由于民權與官權相比的弱小性，因而保障程序權利成為刑事訴訟法立法中的核心內容。死刑案件證明程序存在的問題中，多數皆屬于程序權利保障的不足問題。這一問題的普遍性，表明我國在程序權利保障理念方面的欠缺。

2．審判中心主義理念欠缺。審判中心主義理念要求將審判程序看作刑事訴訟活動的中心與重心，其核心涵義是審判程序應當成為集中、最終解決刑事案件的訴訟階段。2014年10月23日十八屆四中全會通過的《中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》將“推進以審判為中心的訴訟制度改革”作為推進嚴格司法的一項重要舉措。為此，法官據以定案的所有證據材料都必須在法庭上出示、質證、辯論，當事人、訴訟代理人、辯護律師等有權參與法官審查判斷證據的程序。而當事人、訴訟代理人、辯護律師等的法庭證據審查判斷程序參與的不足在死刑案件證明程序中比較突出，反映出我國審判中心主義理念有待加強。

（二）立法經驗

“法律的生命在于經驗，而不在于邏輯。”立法經驗不足是我國死刑案件證明程序存在諸多問題的重要原因。

首先，死刑案件程序尚未獨立設置。死刑量刑的特殊性，具有不同于一般程序的特殊要求。依據我國現行法律規(guī)定，死刑案件的程序規(guī)范特殊性不強，除死刑復核程序外，尚未建構獨立于普通刑事案件程序的體現死刑特點的程序規(guī)范。這直接影響到作為訴訟程序重要內容的證明程序的特色規(guī)范，顯然會影響到死刑案件證據規(guī)范的精細化。

其次，《辦理死刑案件證據規(guī)定》作為司法解釋上的不足。作為我國第一個有關死刑證據運用問題的司法解釋，《辦理死刑案件證據規(guī)定》是司法機關應對司法實踐亟需的產物，并未像立法那樣經歷嚴格的調研、論證環(huán)節(jié)，其內容的完備性與科學性尚有待司法實踐檢驗。

再次，有關死刑案件程序的司法經驗積累不足。由于死刑案件的審級較高，適用的機關比普通刑事案件少，加之我國死刑案件程序從2006年以來至今都處于持續(xù)的改革中，因而，有關死刑案件程序的適用還不甚穩(wěn)定，地方司法經驗的積累還不充足，難以為立法提供有力的智力支持。

最后，國外有關死刑案件程序的經驗可資借鑒者極少。在世界廢除死刑潮流的推動下，絕大多數法治發(fā)達國家都已在事實上或法律上廢除了死刑，而在少數尚未廢除死刑的國家，其對于死刑案件實行與我國完全不同的調查、審判形式，這種差異大大削弱了程序的可借鑒性。比如美國對于死刑案件實行大小陪審團制，這與我國可選擇適用參審制或法官審判完全不同。

（三）立法技術

立法技術問題是我國死刑案件證明程序立法不盡如人意的又一原因。長期以來，立法者一直堅持建國之初立法經驗不足、立法能力不足的特定環(huán)境下所確立的“宜粗不宜細”的立法原則，因此，我國立法活動往往出現以下現象：立法一經頒布實施，就很快被各種法律細則、法律解釋甚至地方性法規(guī)所取代和架空。這些細則、法律解釋和地方性法規(guī)最終成為具有約束力的法律規(guī)范，而立法機關頒布的成文法典則僅僅成為提供抽象法律原則的宣示性文件。另一方面，在某一法律生效實施之后，一旦沒有相關細則、法律解釋來提供具體可行的操作性規(guī)則，那么，該法律往往陷入無法實施的境地，無論是司法機關還是行政執(zhí)法機關都會因為對一些條文存在不同的理解，而對法律采取各取所需式的解釋，以致于造成法律執(zhí)行的混亂。沒有完備的立法技術加以保障，立法機關所推行的制度變革，縱然具有較為高遠的立法意圖，也難以完成廢棄舊制度、推行新制度的使命。總體而言，我國立法技術的缺陷主要體現在以下三個方面：第一，現行法律確立了大量宣示性、口號性和倡導性的規(guī)范，條文表述過于原則、抽象和概括，可操作性相對較弱。第二，現行法律對某一領域所做的制度變革，通常沒有確立相應的實施性條款，使得權利難以實現，義務無法履行，禁令難以達到“令行禁止”的效果。第三，大量法律規(guī)范沒有相應的懲罰性條款，使得違反法律規(guī)范的行為無法受到有效的制裁，被侵犯法律權利的人也無法得到及時的補救和撫慰。?參見陳瑞華：《制度變革中的立法推動主義——以律師法實施問題為范例的分析》，載《政法論壇》2012年第1期。上述有關死刑案件證據規(guī)范中的問題有些就是因為立法技術的不成熟所致，比如抽象術語的使用、表意不明、引發(fā)歧義、律師權利保障條款的缺失等，因而留下了太多的解釋空間與漏洞補充的余地。2012年《刑事訴訟法》出臺后即可見全國人大法工委、全國人大法工委刑法室、最高人民法院以及學者們組織編寫的各類法律解釋書籍的出版，就是極好的例證。同時，公安部、最高人民檢察院、最高人民法院等也紛紛制定適用本部門的刑事訴訟法的解釋。

三、對策：修正與創(chuàng)制

針對我國死刑案件證據規(guī)范中存在的問題，筆者嘗試通過修正現有規(guī)范與創(chuàng)制新規(guī)范兩種方式提出解決對策。

（一）明確界定“合理說明或者解釋”

對于何謂收集、調取證據行為中的“合理說明或者解釋”，由于這些行為都是關于程序法上的事實，因而難以采用規(guī)范實體法事實的證明標準來進行細化、規(guī)范，筆者主張采行程序標準對此進行衡量，如取證的相對方無異議、當事人無異議等。

（二）完善法庭質證與聽取意見程序

按照證據質證原則的基本要求，在法官最終認定證據之前，證據應當在法庭上經過當事人等的質證、辯論程序，且這種質證、辯論不限于一次，即只要發(fā)現證據存疑，辦案人員再次提供證據材料補正后，都要重新進行質證、辯論。即使是通過特殊偵查措施獲取的證據也應當經過法庭質證、辯論，尤其是在死刑案件司法證明過程中，如果考慮到保密的需要，可以限制參與庭審人員的范圍，因為辯護權作為被告人的一項絕對權利，在任何情況下被剝奪或者限制都是不適宜的。

（三）充實證人出庭作證及保護制度

有關死刑案件證人出庭作證，鑒于死刑案件人命關天的考慮，一方面，建議取消“法院認為證人有必要出庭”的規(guī)定，因為對質權的實現是控辯雙方的訴求，而不是法院的責任，如此規(guī)范有強化法院承擔證明責任之嫌；并且，死刑案件設置過多證人出庭限制，不利于證據的庭審質證功效發(fā)揮，不利于死刑的司法證明。另一方面，由于警察出庭作證可以對其死刑案件的偵查活動進行合法性、真實性的解釋與說明，可為證據的真實性提供更基礎的保障，因此建議死刑案件開庭時，負責偵查工作的主要偵查人員必須出庭，以隨時應對法庭及控辯雙方有關偵查階段事實與法律問題的質疑。

在證人保護方面，至少可以以下方面進行完善：一是明確單一的證人保護機關。根據公、檢、法三機關的性質、職能特點，明確規(guī)定在各個訴訟階段，證人的保護機關均為公安機關，以消除實踐中可能發(fā)生的多機關責任推諉以及人民檢察院、人民法院無力保護證人的現象。二是明確法律后果。明確規(guī)定在符合法定條件下，公安機關沒有采取保護措施的法律后果，以保障該條款的執(zhí)行力。比如，保護措施不利，如果沒有導致證人人身、財產權益受到損害的，應當承擔一定的行政責任；如果導致證人人身、財產權益受到損害的，除承擔行政責任外，還要承擔連帶賠償責任。三是明確救濟條款。增加規(guī)定證人、鑒定人、被害人因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，在向公安機關提出保護請求后，如果請求被拒絕，應當有權向上一級檢察機關提出申訴，上一級檢察機關應當及時進行審查，符合法定條件的，應當通知公安機關對證人實施保護措施，對于檢察機關的決定，公安機關應當執(zhí)行。

（四）拓展補強證據規(guī)則

為有效規(guī)制補強證據采信規(guī)則，充分發(fā)揮補強和被補強證據的證明力功效，對補強證據規(guī)則需要法律規(guī)范。一是補強證據的對象需要進一步豐富，不能僅限于被告人、未成年證人等言詞性證據，還應該擴充到書證、物證等領域。因為，證據的真實性問題也如同證據的合法性問題一樣，需要審查與認定，這將是程序法事實日益成為司法證明對象的必然。二是除了補強證明的對象需要司法經驗完善與補償外，補強證據的資格條件也需要規(guī)范，明晰補強證據與被補強證據的互補關系，比如兩者應來源不同，具有獨立性。三是補強證據的程序規(guī)則需要立法完善，不僅需要適用證據質證的程序規(guī)則，更需要法官認證的規(guī)則規(guī)范，使得補強證據司法適用的合理性得到公開展示，否則補強證據難以真正司法適用。因此，需要對補強證據規(guī)則的司法適用進行立法指導，并建立證據認定規(guī)則、裁判說明充分理由制度，確保心證的公開與心證的理性，實現司法追求真實發(fā)現的目的。

（五）確立DNA強制鑒定制度

DNA鑒定技術作為當代高科技的司法證明手段，在確保司法證明的準確性，防止冤枉無辜上具有舉足輕重的作用。因此，應該確立死刑案件有生物樣本條件的，必須進行采集并進行鑒定的規(guī)則，否則，不得適用死刑。讓高科技的DNA鑒定技術發(fā)揮死刑適用的標準閥的功能，不失為一項重要的死刑案件證據規(guī)則。為此，死刑案件不僅采集生物樣本是必須的，DNA鑒定也是必須的，并且可以強制進行采樣和鑒定。當然，追求實體真實的同時，也不能忽略對人權的保障，強制采樣與鑒定只能是對犯罪嫌疑人、被告人拒絕采樣、鑒定時才可實施，而對證人、被害人則不可以強制采樣。根據2012年《刑事訴訟法》的規(guī)定，生物樣本采樣的對象僅限于犯罪嫌疑人、被告人，對此，未來立法也需要在采樣對象上進行擴展，應包括對證人、被害人及有血緣關系的親屬及其他人員。?同注⑨。此外，死刑案件DNA強制鑒定規(guī)則，還需要在以下幾個方面進行完善：一是賦予犯罪嫌疑人、被告人DNA鑒定人的選擇權利，以維護其對司法鑒定中立性、公正性的心理預期；二是DNA生物樣本保存制度，保存期限要在死刑執(zhí)行后20年，為糾錯提供機會；三是確立有采樣、鑒定條件而沒有進行DNA鑒定的案件，被告人不得判處死刑的規(guī)則，以慎重控制死刑；四是確立DNA鑒定意見獨證不能定案規(guī)則，任何證據都有出錯的可能性，證據地位都是平等的，不能凸顯DNA鑒定意見的支配地位?參見呂澤華：《DNA鑒定技術在刑事司法中的運用與規(guī)制》，中國人民公安大學出版社2011年1月版。；五是構建DNA鑒定結論的專家輔助人質證規(guī)范要求，確保DNA鑒定意見能夠得到公正、全面、準確、平等的審查判斷機會，確保其證據資格和證明力。

四、結語

無辜的人被定罪甚或被判處死刑應該是現代刑事司法中最大的不公，這已成為詬病死刑的論據之一。?Roger Hood and Carolyn Hoyle, The Death Penalty： A Worldwide Perspective, Oxford University Press,p267.隨著一個個死刑冤案的平反昭雪，讓我們感受到的不僅僅是無辜者的不幸，證據規(guī)范中的問題也同樣存在。只要我國仍然保留死刑，那么如何通過證據規(guī)范控制死刑的適用仍將是一項嚴肅的司法重任。本文有關死刑案件證據規(guī)范的完善對策固然能夠解釋我國死刑案件中的某些問題，然而其真正發(fā)揮實效不但需要立法理念、經驗與技術的真正進步，也還需要司法人員、訴訟參與人乃至社會公眾共同努力踐行。

*本文系筆者主持的2015年國家社會科學基金后期資助項目“死刑控制的證據維度”（項目編號：15FFX030）和2013年度司法部國家法治與法學理論研究項目“我國補正證明的實證分析與規(guī)范建構”（項目編號：13SFB5022）的研究成果之一。

**作者簡介：呂澤華，青島大學法學院副教授，法學博士、博士后。