法治語境下犯罪化的未來趨勢*

盧建平 劉傳稿

(北京師范大學刑事法律科學研究院，北京 100875)

法治語境下犯罪化的未來趨勢*

盧建平 劉傳稿

(北京師范大學刑事法律科學研究院，北京 100875)

現代社會治理中，刑法發揮著不可替代的作用，犯罪圈的大小是決定刑法作用廣度與深度的關鍵因素。近些年來，國外刑法呈現過度化的現象，自由主義、謙抑性原則等成為限制犯罪圈擴大的主要理由。在借鑒國外的非犯罪化理論時，應當結合中國的現實語境。雖然我國通過立法、司法在不斷擴大犯罪圈，但比較而言，我國刑法仍處于“小而重”的狀態，即犯罪圈狹小、刑罰過重。擴大犯罪圈，使刑罰寬緩化是我國刑法發展的必然趨勢，符合我國的刑事法治現實。犯罪圈的擴大并不必然違背謙抑性原則，壓縮公民的自由，反而能夠有效限制警察權，提升司法權，更好地實現法治。

犯罪圈；犯罪化；自由；謙抑性原則；權利

從我國1979年刑法頒行后，我國刑法立法導向基本以犯罪化為主，從1979年刑法的129個罪名增加至1997年刑法的414個罪名；1997年刑法通過多次修正不斷增設新罪名，特別是《刑法修正案(九)》新增20個罪名，并對個別罪名的犯罪構成要件進行修正，降低入罪門檻。刑法的犯罪化發展態勢再次引起我國刑法理論界對犯罪化議題的關注和討論。雖然我國主流學術觀點認為我國應當堅持犯罪化，進一步擴大犯罪圈，但也不乏反對觀點。所謂犯罪化(Criminalization)是指將不是犯罪的行為在法律上作為犯罪，使其成為刑事制裁的對象，它包括立法上的犯罪化和刑罰法規解釋適用上的犯罪化。①參見[日]大谷實：《犯罪化和非犯罪化》，載陳興良主編：《刑事法評論(第6卷)》，中國政法大學出版社2000年版，第418頁。與犯罪化相對應，非犯罪化(Decriminalization)是指將迄今為止作為犯罪加以處罰的行為不作為犯罪，停止對其處罰。②[日]大谷實：《刑事政策學》，黎宏譯，法律出版社2000年版，第85頁。從世界范圍看，非犯罪化于20世紀50年代末期在實踐中切實產生影響，1957年，英國下議院“同性戀與賣淫委員會”發表沃爾芬登報告(Wolfenden Report)，認為應當允許21歲以上的男子間自愿的私下實施同性戀行為，自此以后，非犯罪化思潮逐漸波及歐美諸國。隨著自由主義、刑法謙抑主義、經濟主義和法益保護主義的盛行，非犯罪化始成為刑法嬗變、發展的主旋律之一。*鄭麗萍：《犯罪化和非犯罪化并趨——中國刑法現代化的應然趨勢》，《中國刑事法雜志》2011年第11期?；谶@一發展歷程，我國也有學者認為，當前中國刑法在立法、司法等方面也存在著“過度刑法化”的現象，因此，應當借鑒國外非犯罪化理論和實踐，進一步限縮我國犯罪圈，實行非犯罪化。*參見何榮功：《社會治理“過度刑法化”的法哲學批判》，《中外法學》2015年第2期。

對于犯罪化與非犯罪化這一課題，在比較借鑒國外發展經驗的基礎上，更應該結合刑法學發展的規律及我國所處的發展階段進行判斷和預測。筆者力圖在比較借鑒的基礎上，對我國犯罪化問題從體系化的角度做一次總結、歸納，以梳理并確定犯罪圈發展趨勢的可能方向。堅持犯罪化還是非犯罪化的立法政策，應當結合社會所處的發展階段、刑法立法現狀等方面予以分析。當前，我國仍處于社會轉型時期，經濟發展、社會分化都處于快速變動的階段，同時出現較多的新問題和新矛盾，而刑法規范仍比較粗疏，對眾多新滋生的危害社會的行為難以及時予以規制。在這一現狀下，人們的刑法觀念也逐漸開始變化，刑法由打擊犯罪的工具逐漸變為社會治理的重要方式之一。我國刑法在未來的發展仍然應當以堅持犯罪化為主。

一、主張非犯罪化的理由

(一)順應國際非犯罪化潮流

英國在1957年沃爾芬登報告的影響下，先后由以下立法實施了非犯罪化：(1)1961年頒布《自殺法》，規定不處罰自殺；(2)1967年通過了《性犯罪法》，確認了21歲以上男子基于自愿的發生的同性戀行為是合法的；(3)1967年通過了《墮胎罪法》，根據該法規定，如果妊娠是由一個已經注冊的開業醫生予以終止，并由這一醫生提出了建議，則不構成墮胎罪。德國于1975年頒布新的刑法典，將以前作為犯罪處理的決斗、墮胎、男子之間單純的猥褻行為非犯罪化，取消以上這些罪名。1973年，美國最高法院做出了一項有關婦女墮胎合法化的判決，其后，美國逐步取消了醉酒、色情書畫、賣淫、通奸、自殺等犯罪。*王強軍：《非犯罪化若干問題研究》，《河北公安警察職業學院學報》2005年第4期。1973年，法國司法部發布“部長令”，要求各檢察院未經司法部預先同意，不要再對墮胎案件提起訴訟，并于1979年12月正式從立法上對墮胎進行非犯罪化。*孫浩：《法治與和諧：犯罪化與非犯罪化的價值契合》，《甘肅政法學院學報》2008年第5期。奧地利將一些性犯罪和墮胎罪從刑法典中剔除。瑞典縮小了賣淫和親屬相奸等罪的范圍。*熊永明：《犯罪圈的界定及其關系處理》，《河南省政法管理干部學院學報》 2007年第5期。

從以上國家刑事立法、司法發展過程可知，非犯罪化思想是將西方現代功利主義哲學與刑事政策學結合起來的具有獨創性的刑法思想，*黎宏、王龍：《論非犯罪化》，《中南政法學院學報》1991年第2期。是西方發達國家積極推行的法治策略。非犯罪化思想自誕生后便成為席卷世界多數國家刑法改革運動的主題，對各國傳統刑法產生了重大和深遠的影響。*彭磊：《非犯罪化思想研究》，《杭州商學院學報》2003年第1期。反觀我國刑法發展，自1979年刑法頒行后，立法和司法卻在不斷擴大犯罪圈，實行犯罪化，故有學者斷言，在我國刑法理論和實踐中，非犯罪化歷來不受重視，我國刑法發展趨勢與國際潮流明顯逆向而行。*參見賈學勝：《非犯罪化的概念界定》，《暨南學報(哲學社會科學版)》2007年第1期。

(二)符合刑法謙抑原則

刑法的謙抑原則，本來是“法官不拘泥小事”的思想在羅馬法中表達的。明確提出“謙抑主義”一詞的，是日本學者宮本英修，他在其著作《刑法學粹》中說：“此系刑罰本身謙抑，不以一切違法行為為處罰的原因，僅限制種類與范圍，所以專以適于科處的特殊的反規范的性情為征表的違法行為為處罰的原因。予謂刑法的如斯態度名為刑法的謙抑主義?！?參見[日]平場安治等：《團滕重光博士古稀祝賀論文集(第2卷)》，有斐閣1984年版，第2頁。轉引自馬克昌：《危險社會與刑法謙抑原則》，《人民檢察》2010年第3期。在我國，有學者認為，刑法的謙抑性，是指立法者應當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰(而用其他刑罰替代措施)，獲得最大的社會效益——有效地預防和抗制犯罪。*陳興良：《刑法的價值構造》，中國人民大學出版社2006年版，第292頁。也有學者認為，作為刑事立法原則的謙抑性，是指刑法應依據一定的規則控制處罰范圍與處罰程度。*張明楷：《刑法的基礎觀念》，中國檢察出版社1995年版，第143頁。貝卡利亞認為，刑法謙抑性的背后是社會契約論思想，公民將自己的部分自由讓渡給國家，“這一份份最少量自由的結晶形成懲罰權。一切額外的東西都是擅權，而不是公正，是杜撰而不是權利”。*[意]切薩雷·貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版社1993年版，第9頁。刑法對社會生活的介入或干預不應過多，而應當盡可能大地為第一次規范充分發揮功能留下廣闊的活動空間。*楊凱：《論刑法規范謙抑原則》，《北方法學》2008年第3期。我國犯罪圈的持續擴大，逐步擠壓民法、行政法發揮作用的空間，將不值得刑罰處罰的行為納入規制范圍，與刑法謙抑性原則不盡相符。

(三)符合自由主義思想

二、對非犯罪化理由的剖析與回應

(一)國外非犯罪化實際情況

1.國外非犯罪化的語境與我國迥異

不同背景、不同話語系統下生成的理論如何比較是個應該重視的問題。*周國文：《刑罰的界限》，中國檢察出版社2008年版，第21頁。從西方國家非犯罪化的歷程來看，犯罪圈的限縮有其特定的歷史背景。18世紀末，資產階級建立自己的統治不久，對中世紀神學思想支撐的嚴酷、擅斷的封建刑法作出了徹底的否定。在按怎樣的模式建立自己的法律制度問題上，啟蒙運動時期的法學家的思想給了他們直接的理論支持。他們試圖按照理想中的“法治國”模式和嚴格規范的罪刑法定原則來構建自己的法制大廈，以避免國家權力的恣意、專橫；同時，為了建立自由資本主義社會發展、繁榮所需要的社會秩序，又在“輕罪”、“違警罪”等名目下竭力把一些在封建社會由行政當局處理的案件(即輕微的違法行為)納入刑法調整的范圍，出現了“司法管轄化”的傾向。應該說，以這種嚴格規范的罪刑法定原則建立起來的法制制度，確實避免了司法的擅斷，促進了自由資本主義的發展、繁榮，但是，這里又存在著刑法過分涉足社會生活的弊端。特別是國家為懲治大量危害輕微(特別是那些無被害人)的犯罪，付出了巨大的代價，而現實效果卻不如人意，甚至出現了許多負面影響。第一，這類犯罪數量多，而且往往是無直接被害人甚至是無被害人的，如通奸、同性戀、賭博、吸毒、販毒，等等。第二，由于這類犯罪數量大、偵破難，為了應付它們，常常需要投入大量的人力、物力和財力，這一方面造成有限的司法資源的浪費，另一方面又導致沒有足夠的力量應付更為嚴重的犯罪。第三，對這些犯罪人的懲罰，妨礙了對弱者的保護。比如，法律禁止墮胎，必然使墮胎者害怕暴露罪行而尋找“江湖郎中”，這造成某些傳染性疾病的發生和蔓延。第四，各種新罪名和新情節的增補，導致了“刑法膨脹”，刑法膨脹又造成了監獄的暴滿，影響了改造的效果，難以實現預設的刑法目的。*游偉、謝錫美：《非犯罪化思想的現實背景和理論基礎》，《犯罪研究》2002年第3期。為實現法治社會，西方國家在積極進行法制重建的同時，卻造成了法網過于嚴密，人民動輒得咎，整個社會成了只有規則和秩序而忽視個人意志的鐵籠，以致出現了馬克斯·韋伯所說的“前景黯淡，令人沮喪”的現象。在這種社會現實之下，人們對犯罪和刑罰有了新的認識，犯罪不再被作為道德淪喪和墮落的同義詞，刑罰也不再被認為是對付犯罪的唯一手段，對犯罪的心理逐漸由憎恨轉向寬容。到20世紀50年代，由英國不再用刑罰處罰一些單純違反道德的犯罪行為肇始，非犯罪化逐漸流行于西方國家，并形成一股強大的社會潮流。*釗作俊、劉蓓蕾：《犯罪化與非犯罪化論綱》，《刑事法雜志》2005年第5期。

2.非犯罪化并非國外刑法發展的主旋律

認為國外自20世紀50年代以來一直實行非犯罪化的觀點與客觀實際不符。以德國為例，非犯罪化傾向在20世紀70年代前半期已結束，20世紀70年代后半期至現在，明顯出現了可謂“新犯罪化”的立法傾向。*[日]宮澤浩一：《聯邦德國刑事法律的變遷與展望》，張明楷譯，《環球法律評論》1989年第5期。到了20世紀70年代，英國也通過多部法律創設大量新的罪名，由“非犯罪化”轉向“犯罪化”。*張明楷：《論刑法的謙抑性》，《法商研究》1995年第4期。實際上，20世紀80年代以后至今，在經歷了二戰之后的非犯罪化浪潮之后，犯罪化再次成為各國刑法發展的主流。非犯罪化的范圍是有限的，只是將極少數“無被害人的犯罪”、“自己是被害人的犯罪”不再作為犯罪處理；*張明楷：《犯罪定義與犯罪化》，《法學研究》2008年第3期。與未廢除的罪名相比，非犯罪化的比例是非常低的。因此，研究國外非犯罪化的問題，應當依其產生的背景、面臨的現狀，非犯罪化的范圍，犯罪化與非犯罪化的交織，從整體上進行論述評價。與“刑罰世輕世重”同理，犯罪圈是大是小也因時而變。

(二)刑法謙抑性的限度

(三)“自由”的刑法解讀

三、犯罪化的正當性

非犯罪化這一做法對于中國而言無疑是寶貴的鏡鑒，但其意義顯現可能在將來，而對目前中國的犯罪治理而言卻不是一劑良方，當前，更主要的是實行犯罪化，進一步擴大犯罪圈。

(一)犯罪化符合國際發展趨勢

筆者搜集了2012年至2014年世界上部分國家和地區被判罪的人數及犯罪率(見表1)，從中可以發現中國的犯罪率不高，犯罪圈過于狹窄，與犯罪犯的國際化趨勢不相符合。

表1 部分國家被定罪的人數及犯罪率*數據來源于聯合國毒品與犯罪辦公室：Total Persons Convicted, All Crimes, https://www.unodc.org/unodc/en/data-and-analysis/statistics.html，2017年2月16日訪問。表中反映的數據是所統計國家每一年的犯罪人數以及每人十萬的犯罪率。

需要說明的是，西方發達國家多將犯罪進行分層，分為重罪、輕罪等不同層次。表1中的數據只包含因嚴重的罪行(重罪)而被定罪的人，這就造成諸如美國等部分國家的犯罪率看起來比較低，而我國并沒有實行犯罪分層，刑法規定之罪大致等同于西方國家的重罪。將我國所有犯罪的犯罪率和國外僅包含重罪在內的犯罪率相比，我國仍屬于犯罪率較低的國家，僅高于日本和美國，我國香港地區和我國澳門地區的犯罪率約是內地的3倍和7倍，德國、法國等發達國家的犯罪率則是我國的10倍以上。在上述國家和地區中，日本是世界上公認的低犯罪率國家，而美國由于沒有包括大量的輕微犯罪，犯罪率顯得比較低，實際上，重罪在美國的罪名體系占比很低，在美國，約85%到90%都是輕罪案件。*[美]艾瑞克·盧拉、[英]瑪麗安·L.韋德主編：《跨國視角下的檢察官》，楊先德譯，法律出版社2016年版，第10-11頁。然而，即便僅以美國的重罪與我國的犯罪圈相比，也可以發現美國之犯罪圈相當大。根據美國前總統奧巴馬新近公開發表的數據，目前，美國判過監禁的人數已超過7000萬人，占所有成年人口的三分之一，每年有110萬人進出監獄。*Barack Obama,Advancing Criminal Justice Reform .Harvard Law Review,2017，VOL.130 ,p812-865.相比之下，我國從2011年至2015年每年被判處拘役、有期徒刑以上(不含緩刑)的人數分別為686215人、762675人、742570人、760225人、815292人?？梢?，美國的實際犯罪率明顯超過我國。

犯罪率低可以從一定程度上說明我國的治安狀況比較好，但從另一個角度也可以反映了我國犯罪圈過于狹窄。西方國家的輕罪、違警罪類似于我國的治安案件和其他行政處罰案件，在西方國家諸多輕罪案件在我國不認為是犯罪。在現代社會，用罪名較少、犯罪圈狹小的刑法進行社會治理，犯罪率不可能太高。為了進一步提高刑法參與社會治理的程度，我國有必要進一步擴大犯罪圈，實行犯罪化。需要強調的是，刑法與民法之間并非直接的此消彼長的關系，筆者在這里關注的是行政法與刑法的關系，特別是國家公權力(司法權和行政權)的配置問題。

實行犯罪化主要是增加輕罪，將大量的治安案件轉為刑事案件，增加刑法規制的范圍，同時降低刑罰的嚴厲程度。其實，近些年，我國的刑法立法也確實在這么做，表2所列數據可以證明這點。

表2 我國重刑犯人數及重刑率*數據來源于歷年《中國法律年鑒》。

由于數據所反映的案件信息有限，筆者將五年以上有期徒刑至死刑的刑罰稱為重刑，五年以下有期徒刑、拘役、緩刑、管制、單處附加刑一并稱為輕刑。由表2可知，盡管刑事判決的總人數在不斷增加，但我國的重刑犯人數在逐年下降，輕刑犯人數在逐年上升，重刑率從2002年的22.69%降到2015年的9.37%，同時輕刑率從77.31%升至90.63%。這主要是由于我國的犯罪圈在逐漸擴大，但增加的罪名幾乎都是輕罪，對已有重罪罪名例如綁架罪等，也在降低刑罰嚴厲程度。由于德日等國有很多具體的、例外的規定在刑法典之外的單行刑法或者附屬刑法規范大量存在，*趙秉志：《當代中國刑法法典化研究》，《法學研究》2014年第6期。其犯罪的范圍遠遠大于我國，英美國家的罪名數量更是多于我國。而我國由于沒有所謂的行政刑法或者附屬刑法，僅橫向比較刑法典中的罪名，感覺我國刑法的處罰范圍似乎很廣，但實際上，德日等國刑法處罰范圍比中國要廣泛得多。*周光權：《轉型時期刑法立法的思路與方法》，《中國社會科學》2016年第3期。我國在罪名集中于刑法典的現狀下，增加新罪特別是輕罪(微罪)，不放過小罪，從而減少發展為大罪的概率，*儲槐植：《嚴而不厲: 為刑法修訂設計政策思想》，《北京大學學報(哲學社會科學版)》1989年第6期。這與國際上擴大犯罪圈，讓刑法更多地參與社會治理的發展趨勢是一致的。

(二)犯罪化符合中國的的現實語境

新中國成立后至1979年刑法頒布前，我國雖然沒有刑法典，但1955年最高人民法院研究室起草了著名的《關于罪名、刑種和量刑幅度的初步總結(初稿)》(以下簡稱：《初步總結》)，其內容包括當時刑事審判中通用的9類罪、92個罪名和10個刑種。1979年刑法頒布后，1981年最高人民法院起草了《關于適用刑法分則罪名的初步意見》(以下簡稱：《初步意見》)。《初步意見》根據刑法分則規定的8章、8類罪，確定了128個罪名。1979年刑法頒行后，國家又陸續通過了若干部單行刑法，1997年刑法全面修正以后，1997年12月9日最高人民法院審判委員會通過了《關于執行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的規定》，確定了413個罪名。*周道鸞：《中國刑法罪名解釋的歷史發展》，《國家檢察官學院學報》2009年第5期。后來，我國又陸續有一部單行刑法和八個《刑法修正案》，截至《刑法修正案(八)》的公布，我國刑法已經有452個罪名。若僅從罪名數量上看，我國犯罪圈擴大的速度相當之快，規模也相當之大，《刑法修正案(九)》延續了這一趨勢，增加了20個新罪名。然而，需要明確的是，討論犯罪圈擴大與縮小的問題，必須結合中國的現實語境。應該看到，我國對犯罪的治理和認定方面都與國外不同，在治理方略上，我國將危害社會的行為根據其社會危害性的程度分為行政不法和刑事不法，分別納入我國《治安管理處罰法》和我國《刑法》的規制范疇，對危害行為施行二元治理模式。我國對于行政不法與刑事不法的劃分是根據行為的危害程度不同(依量)而做出的，這樣，我國《治安管理處罰法》和我國《刑法》的行為種類基本一致，都包含自然犯與行政犯；而境外，譬如德國《違反秩序法》，其規制的行為性質基本屬于行政犯，其與刑法的分野是根據行為的種類不同，即依質而分?；诙频闹卫砟Ｊ剑诜缸镎J定上，我國堅持刑法定性加定量的犯罪概念，嚴格區分犯罪與一般違法行為的界限。在我國刑法總則方面，通過“但書”規定排除情節顯著輕微的危害行為；在我國刑法分則方面，通過數額較大、情節嚴重、情節惡劣等方式限縮犯罪圈。比較而言，我國的犯罪大體上相當于國外的重罪，在其他國家被作為輕罪和微罪處理的，在我國則不認為是犯罪，而作為行政違法或違紀處理。這樣，西方國家的犯罪圈明顯比我國要大得多，例如，日本刑法典只有264條，但附屬刑法卻達上萬條，其中既有監禁刑也有并處或者單處罰金刑；*儲槐植：《刑事一體化論要》，北京大學出版社2007年版，第157頁。美國聯邦法律大概有4000多個罪名；英國大概有上萬個罪名。反觀我國，所有的犯罪都規定在刑法中，加上《刑法修正案(九)》新增加的，也只有470多個罪名，與其他國家和地區犯罪圈相比，可以發現我國的犯罪圈明顯處于“小而重”的狀態。我國對于成立犯罪的條件已經限定過嚴(成立犯罪要兼具定性因素與定量因素)，在這樣的現實之下再強調非犯罪化不符合中國的國情。如果一味地強調刑罰之惡和刑罰的副作用，低估刑罰的正面功能和積極作用，而把不法行為犯罪化的標準定得過高，將使許多嚴重危害社會的不法行為都逃脫刑事法網；犯罪圈過于狹窄，表面上維持了社會的低犯罪率，使大多數不法行為人免于犯罪污點和刑事追究，實際上卻可能導致縱容犯罪、損害社會整體利益的后果。*付立慶：《“刑法危機”的癥結何在——就犯罪圈、刑罰量問題的些許感想》，《云南大學學報(法學版)》2007年第5期。因此，在非犯罪化問題上，不能直接效仿國外而在我國推行非犯罪化，恰恰相反，中國的主要問題是犯罪化。*陳興良：《刑法的價值構造》，中國人民大學出版社1998年版，第405頁。

(三)犯罪化有利于限制警察權、提升司法權

在我國，由于實行行政違法和刑事違法的二元制治理模式，大量行政違法案件由公安機關處置，不受司法程序的保障，這不符合刑事法治的發展規律。筆者搜集了1986年以來公安機關每年立案的刑事案件和受理的治安案件的數量(參見表3)，以及公安機關每年立案的刑事案件和檢察機關批捕的刑事案件數量(參見表4)，以說明犯罪圈大小與司法權的關系。

表3 公安機關每年立案的刑事案件和受理的治安案件(單位：起)

從表3可以看出，從1986年至2014年，公安機關受理的治安案件總數是立案的刑事案件總數的1.74倍，每年的治安案件數量都明顯高于刑事案件數量。對于公安機關立案的刑事案件而言，也并非最終都由審判機關裁決，表4是公安機關每年立案的刑事案件和檢察機關批捕的刑事案件對比。

表4 公安機關每年立案的刑事案件和檢察機關批捕的刑事案件(單位：起)*表4中，檢察機關批捕的刑事案件不包含檢察機關自行偵查報批的案件、危害國家安全案件和軍人違反職責案件。

由表4可知，在1986年至2014年期間，在公安機關立案的刑事案件中，平均只有13.8%經過檢察機關批捕，高達86.2%的刑事案件沒有進入審查起訴環節，最終絕大多數也不會由審判機關裁決(自訴案件例外)，而是由公安機關處理。近年來，刑事案件數量急劇上升，而公安機關提請檢察機關批捕案件的相對比例在下降，其中的原因雖然不排除寬嚴相濟刑事政策推行以后逮捕等強制措施的運用率在下降，但總體而論，警察權主導了刑事案件處理這一結論依然成立。由此可見，在處理刑事案件和治安案件中，警察權是很大的；而警察權過大的一個重要緣由就是我國立案標準過高，致使犯罪圈過于狹小，嚴重影響到司法權功能的發揮。

(四)犯罪化可以更有效保護公民權利和自由

有觀點認為，犯罪圈的擴大引起國家刑罰權的膨脹，必然形成對公民權利和自由的壓縮。*同前注④，何榮功文。治安處罰雖然也會限制、剝奪人身自由，但相對于犯罪而言，避免了犯罪污點的記錄，在觀念上也屬于較輕的處罰，實際上有利于行為人的再社會化。筆者認為，這種論點并不成立。擴大犯罪圈，將原來由公安機關最終處置的部分治安案件提升為刑事案件，由中立的審判機關進行裁決，實際上是保護了公民的權利和自由。我國現在的立法指導思想在向著輕刑化的方向邁進，新增加的犯罪多數屬于原來違反我國《治安管理處罰法》的行為，在刑法中屬于輕罪甚至微罪類型，一般量刑較輕，比如《刑法修正案(八)》增加的危險駕駛罪、《刑法修正案(九)》增加的使用虛假的身份證件罪等罪的刑罰只是拘役刑(甚至還有更輕的管制、罰金刑)。從行為人承擔的后果分析，雖然刑罰的種類包括了有期徒刑、無期徒刑和死刑等嚴厲程度較高的刑種，但同時也有拘役、管制和單處罰金等嚴厲程度較低的刑種，甚至規定了定罪免刑的情形。所以，犯罪圈擴大，將治安案件提升為刑事案件，并不意味著行為人將必然承擔更不利的后果。推崇自由主義的霍布豪斯認為，自由和控制之間沒有真正的對立，因為每一種自由都依靠一種相應的控制。*[英]霍布豪斯：《自由主義》，朱曾汶譯，商務印書館1996年版，第83頁。在法治時代，只有納入法律框架之中、受法律保障的行為，才能夠正常地進行，才可稱之為自由的行為。公民的自由主要依靠良好的刑法。*[法]孟德斯鳩：《論法的精神(上冊)》，張雁深譯，商務印書館1961年版，第188頁。刑法通過懲罰犯罪來保護個人自由。*曲新久：《論個人自由的刑法保護與保障》，《政法論壇》1999年第5期。即便違反我國《治安管理處罰法》的行為不被納入犯罪圈，也要受到行政制裁，公民的權利和自由同樣遭受限制和剝奪。

從程序法的保障角度分析，公安機關在處置治安案件的過程中，從案件受理到做出處罰決定，都由公安機關獨自全程參與，公安機關屬于當事者一方，因而缺乏公眾參與的機會與第三方的有效監督。公安機關對于治安案件的處置屬于典型的行政模式，基于警察權的政治性、行政性、司法性、公共性，*參見孫洪波：《中國警察權屬性分析》，《中國人民公安大學學報(社會科學版)》2014年第1期。公安機關是積極主動介入治安案件并基于維護社會安定的目的進行處置。公安機關的這種處理，在具有特定目的性和缺乏有效監督的情形下，排除了中立第三方的公正審判，缺乏程序法的保障，尤其公安機關是在沒有其他機關制約也沒有賦予被罰者以各種程序性權利的情況下獨自進行的，因而雖有效率卻有悖法治的基本要求，*陳興良：《犯罪范圍的合理界定》，《法學研究》2008年第3期。行為人的權利和自由便失去了法律的切實保障。程序保障的缺失導致警察權的膨脹與行使的恣意，最終危及行為人的權利與自由。這是勞教制度被廢除的主要原因之一，也是對賣淫、嫖娼人員的收容教育和其他治安處罰措施遭到強烈質疑的焦點所在。相比較而言，在刑事案件中，法院作為獨立的第三方，具有中立性和被動性，有完備的程序法依據，普通民眾有參與案件審理的機會，其他國家機關和公民能夠行使監督權。當事人的行為在相對完整的程序法保障下最終由法院裁決，相對于治安案件的處置模式，刑事案件的訴訟程序對公民權利和自由的保障顯而易見。至于犯罪記錄的存在以及群眾對犯罪污點的感觀，則是可以依靠制度變更與觀念更新改變的。

(五)擴大犯罪圈可以更有效防控犯罪

在二元制治理模式下，我國《刑法》只處罰社會危害性較大的行為，這種“抓大放小”的治理模式給人一種錯覺，即受我國《治安管理處罰法》處罰的行為和受我國《刑法》處罰的行為在性質上具有根本的不同。而實質上兩類行為的性質是一樣的，只是危害程度不同而已。二元制治理模式會導致小的危害行為因為治安處罰的不足而得不到有效防控，進而演變成犯罪行為。這種現象可以通過“破窗理論”進行解析，小失序達到某個臨界規模時，最終可能發生伴隨失序而來的更嚴重的犯罪、城市衰敗和腐敗。*參見[美]喬治·凱琳、凱瑟琳·科爾斯：《破窗效應——失序世界的關鍵影響力》，陳智文譯，三聯書店2014年版，第3頁、第20頁。換言之，由于潛在的抑制因素減少，破壞行為發生的概率便會上升。*趙秉志、金翼翔：《CPTED理論的歷史梳理及中外對比》，《青少年犯罪問題》2012年第3期。在破窗理論基礎上，美國提出零容忍政策，即對各種反社會的行為和犯罪應當采取嚴厲打擊的態度，哪怕是對輕微的違法犯罪行為，也要毫不猶豫、決不妥協地進行徹底的斗爭。零容忍政策清楚地闡釋了防微杜漸、打擊輕微犯罪在預防嚴重犯罪中的重要性。*王世洲、劉淑裙：《零容忍政策探析》，《中國人民公安大學學報》2005年第4期。根據美國司法部的統計，通過貫徹執行零容忍政策，從1993年至1998年，全美財產類犯罪率下降了32%，暴力犯罪率下降了27%。并且，此后整個美國的犯罪率一直在走低。*李本森：《破窗理論與美國的犯罪控制》，《中國社會科學》2010年第5期。英國的哈特波市在1994年4月亦引入“破窗效應”與零容忍政策，至1995年7月實施一年多獲得豐碩成果，整體犯罪率下降45%，一般竊盜降低71.5%，汽車竊盜降低68%，一般刑事損失犯罪降低63.5%。*黃豹、廖明會：《社會治安綜合治理中的零容忍理論研究》，《中南民族大學學報(人文社會科學版)》2007年第S1期。雖然破窗理論和零容忍政策是警察執法政策而非立法政策，但其蘊含的一個前提是要有健全的刑法對輕微失序行為進行規制，即通過擴大犯罪圈將這些失序行為規定為犯罪。在我國二元制治理模式下，違反我國《治安管理處罰法》的行為通常被視為“小錯”，許多行為人也不把治安處罰當回事，從而可能導致惡性循環。*盧建平：《賄賂犯罪十問》，《人民檢察》2005年第13期。所以，借鑒西方國家“破窗理論”，應對我國《刑法》分則中部分犯罪特別是自然犯中“數額較大”、“多次”、“情節嚴重”、“情節惡劣”等限制性規定進行修正，不再將其作為入罪的門檻，而是作為量刑的考量因素，逐步探索走向危害行為規制的一元制治理模式。這樣才能夠及早控制危害行為的發展態勢，更加有效防控犯罪，從根本上實現維護社會秩序健康運行的目標。

四、當前刑事立法的改進

擴大犯罪圈，進一步犯罪化，是法治進步的表現，符合刑事法治的規律。不過，在這一過程中，對我國《刑法》中不合理的地方也要進行及時的調整，推動我國《刑法》的科學化和人性化，以確保我國《刑法》切實能夠保障公民的權利和自由。對于我國《刑法》面臨的現實問題，應從以下幾個方面對其予以改進。

(一)進一步提高立法技術

新中國第一部刑法頒行于1979年，當時法制建設剛剛起步，刑事法規范的制定堅持宜粗不宜細的原則，雖然1997年進行了全面修正，但仍然存在一些問題，特別是在分則方面，存在刑法規范模糊、法定刑幅度過大等弊端。目前，在我國刑法中不乏概括性和模糊性的立法用語，有些刑法規范過于簡單和概括，在司法適用層面會產生諸多問題，已經成為影響中國法治進程的一種不良司法現象，*于志剛：《口袋罪的時代變遷、當前亂象與消減思路》，《法學家》2013年第3期。盡量避免使用非規范的社會生活語言，對于常見多發的重要犯罪的罪狀描述的問題，要盡量全面、細致，*付立慶：《論刑法用語的明確性與概括性——從刑事立法技術的角度切入》，《法律科學》2013年第2期。盡可能將相關情節和后果予以明確化，是提高刑法立法技術的題中應有之義。刑法本身的性質，要求刑法學應當是最精確的法律科學。*王世洲：《刑法學是最精確的法學》，參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》(第1卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，譯者序，第1頁。

法定刑幅度過大也是刑事立法應當關注的問題之一。合理的法定刑罰幅度，不僅應當符合刑責相適應原則而具有道義公正的基礎，而且應當符合刑罰目的觀念和刑事政策的要求。*鄭洲蓉：《從法定刑的配置看我國刑事立法技術的完善》，《湖北省社會主義學院學報》2005年第1期。而我國《刑法》分則尚存在部分犯罪的罪狀敘述不夠精準，不同犯罪情形沒有分別描述，導致同一犯罪中多個刑種并存、同種法定刑幅度過大。以盜竊罪為例，我國《刑法》對普通盜竊罪的罪狀描述及法定刑設置僅規定了第264條一個法條，*除此條外，我國刑法還根據盜竊對象的不同，分兩種情形進行了立法技術的處理，一種是將盜竊部分特定物依照盜竊罪論處，有我國《刑法》第196條第3款、第210條、第253條第2款、第265條、第287條；另一種在盜竊罪之外另成立其他罪名，有我國《刑法》第127條盜竊槍支、彈藥、爆炸物、危險物質罪，第219條侵犯商業秘密罪，第269條搶劫罪，第280條盜竊國家機關公文、證件、印章罪，第302條盜竊尸體罪，第328條盜掘古文化遺址、古墓葬罪，第329條盜竊國有檔案罪，第375條盜竊武裝部隊公文、證件、印章、武裝部隊專用標志罪，第438條盜竊武器裝備、軍用物資罪。在這兩類情形中，前一種情形按照我國《刑法》第264條普通盜竊罪定罪處罰，沒有另規定法定刑，后一種情形因為另規定了其他罪名，不再適用我國《刑法》第264條的規定處理。所以，我國刑法對盜竊罪客觀情形的描述、分類及法定刑的設置，僅限于我國《刑法》第264條這一條。法條內部分了三種量刑情形，其中，對盜竊罪的一般情形的刑罰種類設定了有期徒刑、拘役、管制和罰金四種刑罰，對數額巨大或者有其他嚴重情節的盜竊罪，有期徒刑的刑罰幅度為三年以上十年以下，此外，對盜竊罪并處或者單處罰金的數額也沒有規定。而法國現行刑法典對盜竊罪在第三卷用了一章三節共計16個法條進行描述，其中多個法條又細分為幾款，對盜竊罪客觀行為的表現、類別進行了詳盡的規定，在對盜竊罪罪狀的描述上共設立了11個法條，第311-4條又細分為8種具體不同的情形；針對不同的盜竊情形，設置了3年監禁并科45000歐元罰金、5年監禁并科75000歐元罰金、7年監禁并科100000歐元罰金、10年監禁并科150000歐元罰金、15年監禁并科150000歐元罰金、20年監禁并科150000歐元罰金、30年監禁并科150000歐元罰金、無期徒刑共計8個刑罰幅度。法國刑法罪狀之周密、量刑之精準可見一斑。相比之下，我國刑法的法定刑幅度則明顯過寬，立法技術不夠精細。

(二)保持犯罪圈的動態性

刑法是治理社會之法，而社會是不斷變化的，隨著社會的不斷發展，原來認為危害社會的行為可能不再具有危害性，或者與當今社會發展階段和主流意識不再符合。如騙取貸款罪，該罪旨在保護銀行等金融機構的權益，在計劃經濟體制下，這類機構都屬于國家所有，該罪保護的即是國家權益；而在當今，銀行已普遍市場化，成為市場主體的一部分，該罪名的存在，明顯存在對銀行等金融機構利益過度保護之嫌，違背了市場經濟的本質和法治平等原則。*同前注④，何榮功文。再如聚眾淫亂罪，對于發生在私密場所的聚眾淫亂行為，很難說其對公共秩序具有破壞性，該罪名的存在，實際是運用刑法強占道德領域，帶有沖動懲罰的實用痕跡，*陳偉：《聚眾實施性行為的非犯罪化考量——徘徊于去留之間的聚眾淫亂罪》，《中國人民公安大學學報(社會科學版)》2012年第6期。有刑法過多干預公民自由的嫌疑。因此，在進行犯罪化的同時，也要適度的非犯罪化，對于不合時宜的罪名，應當及時修正，將現行刑法中的一些犯罪從刑法中排除出去。*參見張紹謙：《從刑罰特性看犯罪圈的界限》，《河南省政法管理干部學院學報》2007年第5期。這樣，在犯罪圈的劃定上，以犯罪化為主旋律，適當地進行非犯罪化，建設一個動態的犯罪圈，使之成為一個“犯罪化”和“非犯罪化”雙向并舉的過程。*張笑英、謝焱：《動態犯罪圈的完善——以刑法修正案的實體考量為視角，《法學雜志》2009年第3期。

(三)促進刑罰的輕緩化和多元化

犯罪圈的繼續擴大，刑法由“小而重”走向“大而輕”，意味著刑罰制度抑或刑事制裁體系需相應變革。我國犯罪圈仍過于狹窄，對應的刑罰體系明顯偏重，刑罰手段單一、傳統，而犯罪圈的繼續擴大，會使一些社會危害性較低的行為進入到刑法的規制范圍，對于這部分新增的輕微犯罪，原來偏重的刑罰體系就難以與之匹配。所以，刑罰結構、體系和種類均應相應調整，刑罰的嚴厲程度自然也要相應降低，刑罰的輕刑化、多元化也將成為必然趨勢。具體而言，應當進一步完善管制刑，擴大管制刑的適用范圍；在社區矯正制度已設立的基礎上，增設強制社會服務等非剝奪自由的刑罰種類，進一步推行輕微犯罪的刑罰社會執行；在刑法已有“禁止令”制度的情形下，增加禁止從事某種職業的資格刑和取保管束等非刑罰處罰方法；*朱?。骸墩摲切塘P處罰方法》，《武漢大學學報(哲學社會科學版)》2005年第6期。事實上，《刑法修正案(九)》增加的職業禁止令堪稱保安處分立法化的先聲。立足于刑罰的教育功能，增設具有教育性質的處置措施等。

(四)前科消滅制度的建立

當前，犯罪圈擴大之所以受到質疑和反對，一個重要原因是犯罪后會產生附隨后果——如開除黨籍、開除公職、職業禁止、社會譴責以及犯罪前科的存在。我國雖然沒有明確規定前科保留制度，但事實上這一制度廣泛存在。犯罪以后，前科會一直保留，我國《刑法》第100條規定了前科報告制度，其他多部法律對有犯罪記錄的人也設置了行業禁入門檻。在我國沒有前科消滅制度的情況下，有犯罪記錄的人在學業、工作上會面臨多重障礙。因此，參考國外刑事立法并結合我國刑法現實，通過犯罪分層確立重罪、輕罪和微罪等不同犯罪類型，在此基礎上，建立輕罪和微罪的前科消滅制度，使這部分犯罪人不會因為刑事制裁而遭受其他附隨后果，是我國刑法人性化、科學化的必然發展方向，也是擴大犯罪圈同時不可忽視的問題。

五、結 語

(責任編輯：杜小麗)

盧建平，北京師范大學刑事法律科學研究院教授、博士研究生導師；劉傳稿，北京師范大學刑事法律科學研究院博士后研究人員，人民檢察雜志社編輯。

*本文系浙江工商大學法學基地科研項目“全面推進依法治國與犯罪治理模式變革研究(項目編號：2015C001)”的階段性成果。本文由盧建平提出論文思路并對論文初稿修改定稿，劉傳稿負責撰寫提綱與初稿。

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